Sentencia Civil 258/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 945/2022 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.-Se impugna por la parte actora la resolución de la instancia desestimatoria de la demanda. Ejercitaba la apelante en la demanda acción negatoria de servidumbre respecto a la finca adquirida por escritura pública de compraventa de 6 de septiembre de 2001.

En la sentencia de instancia se desestimaba la demanda en base a las siguientes consideraciones, expuestas de forma sintética:

Conforme al artículo 82.1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia la servidumbre de paso se adquiere por ley, dedicación del dueño del predio sirviente, negocio jurídico o usucapión; y, conforme al artículo 87.2, la constitución inter vivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la forma en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes. Se concluye que la servidumbre nació como necesaria, al estar enclavada la finca de los demandados y posteriormente se cambió su trayectoria por acuerdo entre los interesados, a partir de la valoración de las pruebas documentales, testificales y periciales, y, en particular, de la valoración de las pruebas practicadas en anterior procedimiento posesorio entre las partes y de las sentencias dictadas en el mismo, en primera y segunda instancia.

En el recurso de apelación se alega, en primer lugar, que es objeto del procedimiento la negación de una servidumbre de paso. Al no estar constituida voluntariamente en documento alguno, sólo podría haberse adquirido por usucapión. Concluye que ese es el objeto del pleito, la prueba de la usucapión por los demandados.

En los siguientes motivos se denuncia error en la valoración de la prueba por falta de acreditación de la posesión necesaria por los demandados; y por error en la valoración de la prueba testifical y de la prueba pericial.

Así, afirma el apelante en el segundo motivo de apelación que se han probado dos hechos de los que se infiere la falta de adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, a saber, las malas relaciones entre las partes, y la existencia de un requerimiento verbal de prohibición de paso en el año 2011.

En el tercer motivo de apelación se alega que se dice en la sentencia de instancia que las declaraciones del ex esposo de la apelante, don Ian, y de la anterior propietaria de la finca, doña Julieta, no pueden ser tenidas en cuenta por ser personas en las que concurren las generales de la ley, pero no se dice nada sobre los testigos propuestos por la parte demandada, cuyas declaraciones han de ser valoradas con reservas, pues son todos colindantes con las fincas litigiosas y afectados directamente por este procedimiento, ya que si no pueden pasar los demandados por la finca de la apelante tendrán que hacerlo por alguna de las suyas o por el camino del Oeste, que fue cerrado por la demandada, al estar enclavada su finca entre varias fincas, con la salvedad de dicho camino. Repasa, a continuación, dichas declaraciones, de lo que cabe resaltar las conclusiones que la apelante extrae respecto a que el paso al que aluden era clandestino y sin su permiso.

En el cuarto motivo de apelación se alega que las pruebas periciales en poco o en nada influyen en la resolución del pleito, pero que son ilustrativas en relación con diversos extremos:

1.- La existencia de una salida a camino en la finca de los demandados por su linde Oeste, el cual ha sido cerrado por los propios demandados con la colocación de una puerta o valla.

2.- La inexistencia de signo alguno de camino de servidumbre en todas las fotos que se acompañan a los informes desde 1976 hasta la actualidad, lo que acredita que el paso es clandestino y de carácter esporádico para que no se enteren los gravados, aprovechando sus ausencias en la finca.

3.- La existencia de mojones en otras fincas que evidencian la existencia de un paso a pie desde la carretera a la finca de los demandados por las fincas de los testigos doña Crishna y su hijo Rodrigo.

En el último motivo se alega que el derecho de propiedad se presume libre.

Los apelados se oponen al recurso, al compartir lo razonado en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La acción negatoria de servidumbre es una acción real que ejercita el dueño de una finca, libre de gravámenes, sobre la que un tercero pretende arrogarse un derecho de servidumbre inexistente. La finalidad de esta acción es que se declare la libertad del predio.

Esta acción requiere que el actor justifique su derecho de propiedad y, que pruebe la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de aquel derecho; perturbación que ha de consistir en la afirmación de ser titular de un derecho real de servidumbre sobre su fundo.

La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( art. 530 del Código Civil), pudiendo establecerse por ley, dedicación del dueño del predio sirviente, negocio jurídico o usucapión, siendo una de las acciones características la acción negatoria, que asiste al dueño de la finca libre sobre la que otro pretende disfrutar una servidumbre, para obtener la declaración de libertad del predio con expresión de que no existe a favor del perturbador ningún derecho de servidumbre y la lógica consecuencia de imponerla una conducta de abstención en la realización de actos perturbatorios.

Por la propia naturaleza de este derecho real, la acción precisa que tanto el que se manifiesta como titular del derecho correspondiente al predio dominante, como el que niega la existencia de la carga, ostenten la condición de titulares dominicales como presupuesto necesario para ejercitar con éxito la acción real encaminada a la negación del gravamen o a su constitución. Esta doctrina, aplicable a las acciones confesoria y negatoria, características de la servidumbre, deriva de que el art. 530 del Código Civil establece que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, con lo que se está indicando que el derecho real de servidumbre es una limitación de las facultades del dominio sobre una finca en beneficio del propietario de otra, por lo general colindante, y por ello, las acciones relativas a la existencia o inexistencia de una servidumbre real exigen que la relación jurídico-procesal se encuentre constituida mediante la intervención en las actuaciones de los propietarios de ambos fundos.

Derivación de lo expuesto es que como en la acción negatoria de servidumbre se promueve el proceso por el dueño del predio que la otra parte considera sirviente, el actor viene obligado a probar su derecho de propiedad, acreditado lo cual, el demandado habrá de evidenciar la existencia de la servidumbre, pues la propiedad, como se alega en el recurso, se presume libre de cargas. Como señala la STS de 23 de junio de 1995: "probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, al demandado, que alega la existencia del gravamen, incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario"(en el mismo sentido las SSTS de 11 de octubre de 1988 y 10 de marzo de 1992).

En este sentido, la STS de 11 de julio de 2014 señala: "Acción negatoria, como protectora del derecho de propiedad, que tiene por objeto la declaración negativa de que un determinado predio no está sometido a un derecho real de servidumbre (así, en este sentido sentencias de 24 marzo 2003 y 13 octubre 2006 ) cuyo presupuesto ineludible (como dice la sentencia de 17 marzo 2005 ) es la prueba [...] del derecho de propiedad del demandante, propiedad que se presume libre, por lo que la parte demandada sufre la carga de la prueba de su titularidad del derecho real de servidumbre".

El recurso se centra en combatir la sentencia de instancia por entender que esta se basa en la consideración de haberse acreditado la adquisición del derecho de servidumbre de paso por prescripción adquisitiva o usucapión. Sin embargo, no es ese el motivo por el que se considera acreditada la existencia de la servidumbre de paso, sino que se considera adquirida por negocio jurídico:

"Por tanto, se deduce que la servidumbre .... nació como necesaria, y que posteriormente, por acuerdo entre los interesados, cambió su trayectoria, así lo han explicado en el acto del juicio oral D. Rodrigo, D. Marco, Dña. Crishna y D. Roger asegurando que "el camino era pegado a la casa y después se cambió"."

Parece que se está aludiendo a un consentimiento cuya existencia aprecia de actos o hechos concluyentes, siendo tal cambio de trazado un acto propio vinculante del entonces titular del predio sirviente. No se está aludiendo, en definitiva, a la adquisición por usucapión.

En este sentido, en la STSXG 6/2020, de 18 de febrero se afirma:

"En relación con la cuestión de si el concepto de mera tolerancia es o no una mera cuestión de hecho, cierto es que esta Sala ha mantenido posiciones aparentemente contrapuestas y así en sentencia 7/2017, de 16 de febrero , se afirmaba que es cuestión de hecho la posesión tolerada, porque el derecho no está sujeto a prueba; en igual sentido se manifestó la sentencia 32/2017, de 14 de diciembre y la de 13/2011 de 28 de abril . Lo que realmente se asume como línea que en esta materia se constata es que, partiendo de que el título de la servidumbre puede configurarse no solo desde un consentimiento expresamente emitido sino también desde una tácita aquiescencia a la configuración y constitución del derecho real, es preciso calificar los facta concludentia para fijar si los mismos integran o no la base de ese pretendido consentimiento, cuestión de calificación de unos hechos que, esos sí, han sido previamente determinados como ciertos. Y es preciso acudir a esos hechos por cuanto no es solo la utilización del paso durante largo tiempo lo que determina, o puede determinar, la realidad del consentimiento del dueño pretendidamente sirviente, sino que es precisa la concurrencia de algún dato o circunstancia que, a la premisa anterior, necesaria pero no suficiente, incorpore un fundamento complementario. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia 30/2018, de 20 de noviembre , se vino a determinar que no bastaba la mera posesión sino que era precisa la concurrencia de algún otro requisito y en este caso se aludía a la presencia de actos concluyentes, inequívocos, que exteriorizan el consentimiento tácito exigible al efecto, con referencia al indiscutido uso del paso litigioso por los demandados durante el largo periodo de tiempo que declara la Audiencia, pacífico, continuado y consolidado durante décadas por los interpelados a través de la finca actora en salida a camino público desde sus inmuebles enclavados -esto matizado, sin efectos obstativos a la servidumbre, en términos del Fundamento 4º de la propia sentencia de la Audiencia- y que se remonta a la aquiescencia de los padres de la demandante; todo lo cual integra mucho más y algo distinto que un acto a aquellos tolerado, sino explicitación de un negocio jurídico, de un pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre al amparo del art. 87.2 LDCG , se decía. En esta resolución se trascribía lo indicado en la sentencia de 11 de noviembre de 2011 , que hacía suyo lo indicado en la 33/2006, de 24 de octubre , con transcripción de que este relevante dato nos lleva a la conclusión de que el tránsito por el lugar de referencia no deriva de un acto de mera tolerancia o permiso revocable a voluntad, al modo de lo establecido en el artículo 444 CC que viene siendo entendido como acto de mera cortesía o condescendencia, de simple abandono o complacencia, como falta de oposición, como, en definitiva, mera pasividad o permisividad ante aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones ( STS de 19 de noviembre de 2002 ), sino que deriva de un acto propio vinculante para su autor en virtud de los principios de confianza y buena fe en el tráfico jurídico... El consentimiento tácito se exterioriza por actos, en su conjunto, concluyentes, inequívocos y terminantes ( STS de 23 de julio de 1998 , 20 de enero de 1997 , 11 de julio de 1994 , etc.) No importa entonces que el negocio inter vivos a título gratuito no conste en escritura pública pues la LDCG es de aplicación preferente a lo dispuesto en el artículo 633 CC desde el momento en que a aquella le resulta indiferente la forma en que el negocio se exprese' (...)."

El consentimiento al cambio de trazado del camino por el que los demandados accedían a su finca, es, sin duda, un acto propio vinculante del que se infiere la existencia del consentimiento del entonces dueño del predio sirviente a la servidumbre de paso.

Sin embargo, no es este el enfoque del recurso, en el que se pretende combatir una presunta adquisición por usucapión, de forma que lo expuesto en este fundamento determina la desestimación de los dos primeros motivos de apelación, dando también respuesta al quinto, en el que, en realidad, no se combate lo razonado en la instancia.

TERCERO.-En cuanto a las alegaciones de la apelante sobre las reservas con las que deben ser valoradas las declaraciones de los testigos propuestos por la parte demandada, debe señalarse, en primer lugar, que no fueron objeto de tacha por la apelante, y, en segundo lugar, que, aunque así hubiera sido, ello no impide valorar sus declaraciones conforme a las reglas de la sana crítica ( arts. 344.2, 376 y 379.3 de la LEC).

En este caso, compartimos la valoración que efectúa la juzgadora de instancia de sus declaraciones. Como reconoce la propia apelante de todas esas declaraciones se concluye que se pasa por la finca de la apelante ya desde el año 1976, cuando el anterior propietario cerró el paso por arriba, que estaba pegado a la casa, y desde esa fecha se hace por abajo, por la zona este de la finca de los demandados. Ello resulta corroborado por lo indicado en las sentencias del anterior procedimiento posesorio y es coherente con lo reflejado en varios de los planos y fotografías aéreas obrantes en el procedimiento.

Así en la sentencia de primera instancia se afirmaba:

"- En primer lugar del interrogatorio de la demandante: Ema, acredita la titularidad de las parcelas " DIRECCION000" (parcela catastral n.º NUM000) y " DIRECCION000" (parcela catastral n.º NUM001, que es la que linda por el este con la parcela de los demandados); y manifiesta que "pasan por ese servicio de toda la vida", "que no hay otro camino para acceder a la finca", "que todos los vecinos pasaban por allí", " que desde el año 2001 que compraron los demandados siguen pasando por ese servicio para pasar carros, tractores.... "que hubo un cambio del servicio en el que estuvieron de acuerdo todos los vecinos". ....

- En segundo lugar, resultan esenciales las declaraciones testificales de Marco, siendo sus padres los que vendieron la finca a la demandante, el cual declara que tiene ido por ese camino y que ve pasar a los demandantes por ahí para acceder a las fincas, incluso estando la cadena. Roger, vecino, declara que vivió al lado de Ema hasta los 30 años, que conoce a Ian, que siempre discute con él por las fincas; manifiesta "que en su día Román cerró la finca por arriba para dar el paso por abajo"; y que " Yeral e Ema pasaron por ahí toda la vida". Dicho cambio del camino de servicio lo corrobora otra vecina, Krisna, la cual dice tener conocimiento del servicio, "que se cambió de arriba para abajo", que a partir de entonces siempre se entró por allí, y ve entrar a los demandantes, también vio la cadena. Austin, otro vecino, declara que "se sirven por donde está la cadena, que no hay otro paso"

- En relación a lo dispuesto en el párrafo anterior, referente a la declaración testifical de Roger, señalar que de conformidad con el informe pericial de la demandada, la Parcela NUM002 hoy propiedad de Doña Selena tiene su origen en la "Escritura de Segregación y Permuta" realizada ante el Notario Don Alfonso Zulueta de Haz en Pontevedra el 30 de diciembre de 1976 otorgada de una parte por Don Román y Doña Julia y de otra por Don Lisandro y Doña Kristel (Se aporta Copia del Plano al Informe) los cuales realizan segregación y permuta de fincas de su propiedad; lo cual dota de sentido al hecho de declarar Lisandro y otros vecinos que se cambio el camino de servicio de arriba para abajo, con la conformidad todos los vecinos.

....

- Respecto a las periciales practicadas, si bien ambos peritos ratifican sus informes, entendiendo ambos correctos en cuanto a las titularidades de las fincas objeto de autos, así como su situación descriptiva (límites y lindes) y catastral; la pericial de D. Aquiles resulta más clara respecto a la cuestión objeto de autos, referida aquí únicamente a la existencia de un camino de servicio y acceso a la finca nº NUM001 del catastro, propiedad de los demandantes; y ello, a la vista de la documentación en el también adjuntada, el cual aclara el mismo en juicio de forma clara, explicando como el camino se compone de dos tramos, uno primero pavimentado y un segundo tramo de tierra, dicho acceso ya se recoge en los planos adjuntos al informe. Constan así mismo fotografías en la página 11 de su informe de la parte del ultimo trazado del camino, donde se aprecia el linde este por donde está el camino libre; así como el camino inicial en la fotografía 17 y 18. Respecto a la utilización del camino se aprecia en las fotografías del informe pericial una franja visible y perceptible correspondiente al tránsito por esta zona del terreno con vehículos. Por su parte el perito D. Paolo, se basa esencialmente en los títulos de las fincas y planos del catastro y en la no constancia de servidumbre alguna en ninguno de ellos, lo cual entendemos que no es prueba suficiente, pues lo que aquí se discute no es la constancia documental de una servidumbre; y en todo caso el considerar de las fotografías adjuntadas del mismo que no existen huellas o vestigios del camino de servicio, es una interpretación subjetiva con la que no estamos de acuerdo al observar claramente en las mismas, que es el único acceso a la finca de los demandantes y la existencia de rodaduras claras en el primer tramo, aun cuando lo utilicen los demandados, y la zona apañada en el segundo tramo con posible acceso y utilización por tractores, carretillas u otros aperos para trabajar las viñas existentes."

Y en la sentencia de segunda instancia se decía:

"La testifical actora -hijo de los vendedores de la finca demandante Sr. Pierre, y los vecinos de la zona Sres. Roger, Krisna y Austin -acredita la realidad del camino de acceso en cuestión y su utilización a pie y con vehículos agrícolas desde antiguo por la familia de la actora hasta la colocación de cadena impeditiva en junio de 2.018 por el codemandado Sr. Ian, justificándose una posesión consolidada y actual del paso por los demandantes.....

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.... La testifical actora -hijo de los vendedores de la finca demandante Sr. Pierre, y los vecinos de la zona Sres. Roger, Krisna y Austin -acredita la realidad del camino de acceso en cuestión y su utilización a pie y con vehículos agrícolas desde antiguo por la familia de la actora hasta la colocación de cadena impeditiva en junio de 2.018 por el codemandado Sr. Ian, justificándose una posesión consolidada y actual del paso por los demandantes."

Y aunque tales menciones se hacían en el ámbito de un procedimiento de tutela posesoria, lo cierto es que corroboran el resultado de la prueba practicada en este procedimiento, coincidiendo en lo esencial con lo expuesto por los testigos de la parte demandada.

Por otra parte, el examen de las fotografías y de los planos que obran en autos nos llevan a similares conclusiones que las expuestas en las citadas sentencias respecto a la existencia de un camino de acceso inicial que transcurría paralelo a la construcción de la parte actora, que cambió de trazado con posterioridad.

Así, en la imagen 8, vuelo de costas 1989-1991, del informe pericial aportado por la parte actora sí apreciamos más oscura la zona situada al este de la finca de los demandados, de la NUM003 y de la NUM004. Lo mismo sucede en la imagen 12, vuelo del 30/07/2010.

Igualmente, en la Imagen n.º 11, Vuelo de 1997 del Centro Nacional de Información Geográfica, del informe pericial aportado por la parte demandada, apreciamos el trazado de un camino que desde la carretera situada al norte, transcurre paralelo al linde este de las fincas NUM004, NUM003 y NUM001 y continúa hacia el sur atravesando la finca de la actora.

En el plano de julio de 1975, aportado por la parte demandada, e incorporado también al dictamen pericial aportado por aquella, se grafía el trazado de un camino paralelo a la casa de la hoy demandante que gira hacia la esquina sureste de la finca de la parte demandada, lo que corrobora la existencia de un camino de servidumbre anterior con otro trazado.

En los planos de deslinde elaborados por Don Hans en el año 1976, incorporados también a dicho dictamen pericial, en uno se observa grafiada una línea en dirección norte -sur, paralela al linde este de las parcelas NUM001 (de la parte demandada), NUM003 y NUM004, que parece marcar el actual camino de servicio, y en el otro se hace constar expresamente la palabra camino en la finca de la hoy demandante en ese linde.

También en los planos elaborados por Topografía Adema Amofre S.L. en el año 2000, incorporados a aquel dictamen pericial, se observa grafiada una línea en dirección norte -sur, paralela al linde este de las parcelas NUM001 (de la parte demandada), NUM003 y NUM004, que parece marcar el actual camino de servicio. Debe resaltarse que en los planos consta que el peticionario era Don Ian, por entonces esposo de la actora.

También en el plano realizado por el perito Don Zahid en el año 2002 a petición de la actora, aportado por la parte demandada, e incorporado también al dictamen pericial aportado por aquella, se observa grafiada una línea en dirección norte -sur, paralela al linde este de las parcelas NUM001 (de la parte demandada), NUM003 y NUM004, que parece marcar el actual camino de servicio, en este caso girando al oeste en la esquina noroeste de la finca NUM003.

En cuanto a las alegaciones de la apelante de que las pruebas periciales en poco o en nada influyen en la resolución del pleito, es cierto que no son medios directos de prueba sobre la existencia de la servidumbre, si bien pueden resultar útiles para comprobar el estado del terreno y los posibles signos de paso, así como para analizar planos anteriores y fotografías de la zona. A este respecto, nos remitimos a lo expuesto anteriormente respecto a lo observado en fotografías y planos.

Lo que no explica la parte actora en su demanda, dado que reconoce el enclavamiento de la finca de la parte demandada, es por dónde se realizaba el acceso para la explotación de las viñas que se observan en todas las fotografías. Tal explotación no se compadece con la reiterada alegación de que el paso era clandestino.

Las alegaciones de la apelante en el recurso de que existe una salida a camino en la finca de los demandados por su linde Oeste, el cual ha sido cerrado por los propios demandados con la colocación de una puerta o valla, y de que existen mojones en otras fincas que evidencian la existencia de un paso a pie desde la carretera a la finca de los demandados por otras fincas, constituyen cuestiones nuevas, ya que nada se indicó al respecto en la demanda, ni tampoco se introdujeron tales extremos en la audiencia previa, en el trámite de alegaciones complementarias del art. 426.1 de la LEC, incurriendo, pues, en mutatio libelli.

Debe recordarse que la configuración del recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segunda instancia conocer en su integridad del proceso, impide el planteamiento en la alzada de cuestiones que no hubieran sido oportunamente suscitadas en la instancia. Así se infiere de lo establecido en el art. 456 de la LEC que vincula claramente el recurso a "los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia",de forma que el recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal ( art. 400 de la LEC), provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión, existiendo innumerables pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido ( SSTS de 3 de noviembre de 2009, 18 de enero y 27 de octubre de 2010, 17 de febrero y 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 23 de abril de 2014, 13 de abril y 3 de octubre de 2016).

En este sentido, la STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

CUARTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación