Sentencia Civil 254/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 145/2023 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte demandada la sentencia dictada en la instancia, que estimó la demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 3 de diciembre de 2010, reclamando la parte actora aquellos gastos que en su día debieron ser abonados por la entidad bancaria, en concreto, el 50% de los gastos de Notaría y la totalidad de los gastos de gestoría y Registro. La entidad demandada apelante se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula, pero alegó la excepción de prescripción en lo que a la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula respecta.

En la sentencia de instancia se desestima la excepción en base a doctrina expuesta en la sentencia de 27 de enero de 2022 de la Sección 1º de esta Audiencia Provincial.

La apelante insiste en su petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad en relación con las cuestiones de prejudicialidad civil planteadas por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante Auto de Pleno de 22 de Julio de 2021, cuestiones que se refieren al cómputo de la acción de restitución de gastos hipotecarios abonados cuando fuese declarada la nulidad por abusividad de la cláusula pactada.

En cuanto al fondo de la cuestión, parte de la tesis de que la acción de nulidad y la acción restitutoria son dos acciones diferentes; y, en cuanto al inicio del plazo prescriptivo, sostiene que dicho plazo debe computar desde el dictado o la publicación de la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, de fecha 23 de diciembre de 2015, y publicada el 21 de enero de 2016, en la que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, en razón de su transcendencia, publicidad y general conocimiento que le atribuye, al haber permitido a los contratantes de este tipo de productos, conocer o razonablemente conocer, el carácter abusivo de esta cláusula de gastos.

Por último, discrepa de la imposición de las costas, ya que la apreciación de la prescripción determinaría la estimación parcial de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-En relación a la petición de suspensión por "Prejudicialidad Civil Europea" por las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo en su Auto de 22 de Julio de 2021 en relación a la prescripción de la acción restitutoria, hemos de señalar que, tras la publicación de la Sentencia del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona, y tras las sentencias de la Sala Novena del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024 y de 25 de abril de 2024, en una de las cuales se resuelven las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo, la cuestión ha quedado zanjada con los criterios sentados por el TJUE.

TERCERO.-El recurso debe ser rechazado. Esta Audiencia se ha pronunciado en sentido contrario al postulado en el recurso en numerosas resoluciones. Así, a título de ejemplo, la Sentencia de esta Sección de 30 de noviembre de 2023:

"En todo caso, la revisión de las cuestiones que plantea el recurso que nos ocupa ha de partir de la doctrina que el TJUE desarrolla en sus Sentencias de 10 de Junio de 2021, Asuntos Acumulados C-776/19 a C-782/19 y de8 de Septiembre de 2022, Asuntos C-80/21 a C-82/21 .

En ellas, en relación a la protección que a los consumidores otorga la Directiva 93/13/UE Art. 6.1 y 7 , y a efectos de la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aquéllos en caso de declaración de abusividad de alguna cláusula, en relación a la posibilidad de empezar a contar, "dies a quo" o inicial, para la aplicación de plazos prescriptivos, ya desde la fecha de aceptación de un préstamo ya desde las fechas sucesivas de abono de cada prestación, lo que concluye el TJUE es que debe partirse de que, en razón de la especial protección y finalidad de dicha normativa ( Directiva 93/13 ), su naturaleza y la importancia del interés público que contempla, se impone a los Tribunales, en primer lugar, el abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas que puedan conocer, al igual que antes a los Estados la obligación de poner medidas adecuadas y eficaces para el cese del uso de cláusulas abusivas en la contratación entre consumidores y profesionales, y por tanto, como refiere el Apartado 38 de STJUE de 10 de Junio de 2021 ,"...procede considerar que, para garantizar una protección efectivas de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor, este debe poder invocar en todo momento el carácter abusivo de una cláusula contractual no solo como medio de defensa, sino también a efectos de que el Juez declare el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que una acción ejercitada por el consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula indebida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción"( el subrayado y la negrilla son nuestras).

Y sigue considerando el TJUE, tras declarar la imprescriptibilidad anterior, que, en lo relativo a la consideración de plazos prescriptivos respecto de la Acción de Restitución de las cantidades indebidamente abonadas por mor de una cláusula abusiva, que no cabe reproche ni se opone a la Directiva 93/13 (Art. 6.1 y 7 ) en tanto se respeten los principios de equivalencia y efectividad, siempre que se establezcan y conozcan con antelación dichos plazos, siendo por sí mismos suficientes y razonables al objeto de permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo y que, en lo relativo al "dies a quo" o inicial del tiempo prescriptivo para su ejercicio, únicamente es compatible y acorde con el principio de efectividad cuando el consumidor pueda conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr.

SEXTO.- En razón de todo lo supra referido, en la Sentencia de 10 de Junio de 2021 Apartados 26 a 48 el Tribunal de Justicia (Sala Primera ) Declara:

"1) Los Artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

-a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción.

-a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva".

Y en coherencia y consideración a lo anterior en la Sentencia de 8 de Septiembre de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 9ª) Declara:

"4) A la luz del principio de efectividad la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva Contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años".

Es obvio y se constata que el TJUE concluye que, por un lado, ha de partirse de la imprescriptibilidad de la Acción de Declaración de Nulidad por Abusividad de una cláusula contenida en un contrato entre consumidores y profesionales y, por otro, por mor del principio de efectividad, atendida la razón de orden público y finalidad tuitiva de la Doctrina y sin caer en términos absolutos, la Acción Restitutoria y posibilidad de reembolso de lo indebidamente abonado en razón de aquéllas, anuladas por abusivas, si bien cabe su sujeción normativa a términos prescriptivos, necesariamente los plazos que se contemplan han de ser suficientes para el ejercicio del derecho que se le otorga al consumidor y no podrán empezar a correr sino cuando el consumidor tenía conocimiento o razonablemente podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que genera esa acción restitutoria y derecho de reembolso. En este sentido el Apartado 98 de la STJUE de 8/IX/22 refiere: "Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase (sentencia de 10 de Junio de 2021. BNP Paribas Personal Finance C-776/19 a C-782/19 , EU; C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)".

SÉPTIMO.- En el caso de autos la recurrente insiste en que el "dies a quo", de inicio del cómputo prescriptivo, ha de ser el de abono o pago de los gastos hipotecarios aquí reclamados, planteamiento este en modo alguno acorde o encajable en la doctrina supra relacionada por lo que debe rechazarse tal alegación.

También debemos desestimar la subsidiaria de atención o fijación del término inicial prescriptivo en relación a la STS de 23 de Diciembre de 2015 , porque ni a tal resolución puede achacársele el transcendente impacto mediático y general conocimiento que le arroga la recurrente a tal fin prescriptivo, ni cabe concluir que determine la uniformidad de jurisprudencia que se dice, máxime dado que lo que resulta decisivo y determinante es el efectivo e individualizado conocimiento o posibilidad razonable de conocer, por parte del prestamista obligado, la abusividad de las cláusulas hipotecarias concertadas en su préstamo hipotecario y por ende también la posibilidad de reclamar su derecho restitutorio."

Este criterio ha de matizarse tras las sentencias de la Sala Novena del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024 y de 25 de abril de 2024 en relación con la prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios. En la primera resolución el TJUE declara:

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En el asunto C-561/21, que planteaba el TS, en su Sentencia de 25 de abril de 2024, el Tribunal de Justicia razona que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire. No obstante, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino, además, que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional.

En consecuencia, el TJUE declara:

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

En el asunto C-484/21 el Tribunal de Justicia, en otra sentencia de 25 de abril de 2024, razona que la fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire. No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

En consecuencia, declara:

1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato.

Así las cosas, no podemos aceptar, como sostiene la apelante, que pueda considerarse como "dies a quo" para el cómputo del término prescriptivo del art. 1964 del Código Civil, de la acción restitutoria, ni la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Diciembre de 2015, ni la de su publicación en la página web del CGPJ, a 21 de Enero de 2016. El término prescriptivo sólo puede comenzar a computarse desde la acreditación del conocimiento por el consumidor de la posibilidad de reclamar la restitución de lo indebidamente abonado en los términos indicados, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Tampoco podemos dar la razón a la apelante en lo que se refiere a la imposición de costas de la primera instancia, pues la estimación de la demanda es total y no parcial.

En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de este a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,