Sentencia Civil 256/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 116/2024 de 10 de mayo del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada

Se comparten los fundamentos de derecho de la resolución apelada, que pasan a formar parte integrante de esta resolución.

SEGUNDO.- Objeto del litigio

Se apela por la parte demandada la sentencia estimatoria de la demanda dictada en la instancia, en la que se ejercitaba acción por vulneración del derecho al honor de la demandante por haber incluido indebidamente sus datos en ficheros de morosos, y se solicitaba una indemnización de 9.000 euros en concepto de daño moral, a lo que se opone la parte demandada.

En la sentencia de instancia, tras exponer de forma pormenorizada la doctrina jurisprudencial en la materia, se acepta que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora como consecuencia de la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia o "registro de morosos" EXPERIAN BADEAU a instancias de la entidad apelante.

Afirma la juzgadora de instancia que la demandada no acredita la relación contractual y por ello entiende que no se ha efectuado, no constando acreditado el perfeccionamiento del contrato por la demandante con las exigencias de la contratación por vía electrónica, y la no aportación por la demandada del contrato, recayendo sobre ella la carga de la prueba ( art. 217 LEC) , por lo que no aprecia la existencia de una deuda cierta, liquida, vencida o exigible que hubiera de justificar su inclusión en un fichero de morosos a la demandante; todo ello, de acuerdo con la prueba documental aportada y teniendo por reproducidas las grabaciones telefónicas aportadas por la demandada.

En este mismo sentido, el Ministerio Fiscal solicitó la estimación de la demanda por no haber acreditado el demandado la condición de deudora de la demandante, dado que sólo constan las condiciones generales de contratación celebrado por internet y no consta la firma de la demandante, pudiendo haber sido celebrado el contrato por otra persona (FJ 1º de la sentencia recurrida).

A continuación, la cuestión realmente controvertida es la relativa al requerimiento de pago previo a la inclusión de la deuda en el fichero de solvencia patrimonial que es una exigencia de obligado cumplimiento para la demandada, y al conocimiento por el demandante de que un impago determinaría su posible inclusión en el registro de morosos, ya que ésta no reconoce haber recibido las condiciones generales del contrato, en las que consta en su apartado 10.1 "Son obligaciones del CLIENTE, entre otras las siguientes: Abonar a Bip&Drive las transacciones realizadas con el Dispositivo y las cuotas del Servicio. Se informa al Usuario de que, en caso de no proceder al pago correspondiente, los datos relativos al impago podrán ser comunicados por Bip&Drive a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias" (documento nº 1 aportado por la parte demandada), ni tampoco el primer requerimiento de pago domiciliario realizado por EXPERIAN de fecha 4 de julio de 2017.

Concluye que, en tales condiciones, la inexistencia de la deuda reclamada ante la falta de validez del contrato, no aportado en autos, ni firmado por la demandante, por lo que entiende acreditada la intromisión ilegítima al honor de la demandante.

De acuerdo con el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales establece lo siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

.....

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 .

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

......"

La importante Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2014 analiza con detalle la protección de datos de carácter personal y, en particular, los requisitos de la recogida y tratamiento de datos personales en los denominados "registros de morosos". En la misma se afirma:

"Dado que el art. 18.4 de la Constitución reconoce un poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona ( STC 292/2000, de 30 de noviembre , FD 7), han de extremarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos para que no resulten vulnerados los derechos de los afectados si la inclusión de datos personales en un fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado, y si además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en el mismo puede vulnerar el derecho fundamental al honor ( art. 18.1 de la Constitución )y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados. A estos efectos, es significativo que el informe adoptado el 3 de octubre de 2002 por el Grupo de Trabajo creado en la Unión Europea sobre este tipo de ficheros se denomine "documento de trabajo sobre listas negras".

4.- Como lógico desarrollo del principio de calidad de los datos recogido en los arts. 6 de la Directiva y 4 LOPD, y del rigor con que debe observarse el mismo en ficheros cuyos datos son recogidos y tratados sin el consentimiento del afectado y que pueden causarle graves daños morales y patrimoniales, la Instrucción 1/1995 de la AEPD establecía como requisitos en que se concretaba la exigencia de calidad de los datos de estos ficheros, entre otros, la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada (en este sentido, sentencia de esta Sala num. 226/2012, de 9 de abril )".

En relación con el caso concreto que examinaba, el TS señalaba:

"La sentencia de esta Sala num. 176/2013, de 6 de marzo , declara a estos efectos que la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto, no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacificas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza»."

En relación con la vigencia de la necesidad del requerimiento previo de pago, tras la publicación de Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre se produjo una polémica jurisprudencial respecto a si dicha norma derogaba o no el art. 38.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal ,aprobado por el Real Decreto 1720/2007, Ley que fue derogada por la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre. Algunas resoluciones mantenían que aquel precepto estaba tácitamente derogado y bastaba con que la información al afectado se efectuase en el contrato, sin exigirse el requerimiento previo de pago. Así, por ejemplo, la SAP de Ourense de 29 de diciembre de 2021 o la SAP de Alicante de 9 de julio de 2021. Sin embargo, la mayoría de las Audiencias Provinciales, en tesis que compartíamos, entendía que aquel precepto seguía vigente y seguía siendo preciso el requerimiento previo de pago, debiendo entenderse la mención de la letra c) del art. 20.1 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre referida al momento en que puede informarse al deudor de la posibilidad de la inclusión de sus datos en determinados registros de solvencia, que puede ser el momento de la contratación o el momento del requerimiento previo, no como una supresión de este como requisito para que se presuma lícito el tratamiento de los datos. Así, pueden citarse las SSAP de Asturias de 8 de junio de 2022, 15 de febrero de 2022, 11 de abril de 2022, 4 de mayo de 2022; SSAP de Madrid de 13 de junio de 2022 y 22 de noviembre de 2021; SAP de Sevilla de 10 de febrero de 2022; SAP de Valencia de 7 de marzo de 2022; SSAP de Cádiz de 15 de noviembre de 2021 y 7 de febrero de 2022; o la SAP de A Coruña de 15 de julio de 2021. Tal polémica ha sido zanjada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 2022, seguida por otras posteriores, como la de 7 de febrero de 2023, citada en la instancia, o la de 23 de octubre de 2023.

Finalmente, hemos de destacar que es función de esta Sala valorar, en cuanto cuestión fáctica, si la prueba practicada permite entender acreditado la existencia del requerimiento previo de pago y su recepción, y después, como cuestión jurídica, susceptible de revisión en el recurso de casación, si tal requerimiento cumple con las exigencias legales para considerar cumplido el requisito.

Partiendo de estos parámetros fundamentales en relación con la cuestión que nos ocupa, analizaremos, a continuación, los diversos motivos de apelación de forma separada.

TERCERO.- En el primer motivo alega el apelante error en la valoración de la prueba de la validez y perfección de la contratación electrónica celebrada entre Dª Lizbeth y BIP & DRIVE.

La Juzgadora atribuye la carga de la prueba de la celebración del contrato a la parte demandada ( art. 217 LEC) , no entendiéndose producida al no aportar el contrato, y en su lugar, traer a los autos las condiciones generales de contratación que se generan a través de su celebración por vía telemática, momento en el que se entiende perfeccionado y despliega sus efectos desde que se manifiesta la aceptación ( artículo 1262.3 CC) . Aceptación que no ha sido probado que se llevase a cabo por la demandante, en cuanto que la demandada no aporta certificación de contrato electrónico.

Que existía un contrato entre las partes no es reconocido, de hecho, por el apelante, según se extrae del documento nº 9 (grabación telefónica nº 3):

-"Operadora: La contratación ehh... la ha realizado, la contratación está realizada por la página web. No se confirman datos como por teléfono. Entonces si se realizara por teléfono, sí confirmamos. Incluso no podemos realizar contrataciones a nombre de otra persona, tiene que ser el titular, eh, Lizbeth"

En esta grabación la operadora la informa de la existencia de una deuda por 91,10 euros, y la existencia de un contrato celebrado con sus datos personales, así como la advertencia de que "Usted si va a pedir un crédito no va a poder pedir el crédito porque tiene esta deuda pendiente".Sin que ello podamos considerarlo información de la inclusión de sus datos en un fichero de morosos, información contenida en las condiciones generales de contratación generadas con la utilización de los datos personales de la demandante, que no consta haber sido llevado a cabo por ella (según se extrae del manuscrito la grabación telefónica número 1).

También se manifiesta la controversia sobre la existencia de la celebración del contrato de las partes, en tanto que la demandada voluntariamente accede, antes de la interposición de la demanda, tras las comunicaciones recibidas de la letrada de la demandante, a la retirada de sus datos del fichero de morosos el 22 de junio de 2020 (FJ 5º de la sentencia objeto de esta litis), a pesar de que durante toda la tramitación del pleito, incluida en esta alzada, mantiene la demandada la existencia de una deuda impagada por importe de 91,10 euros.

Procede, pues, la desestimación del motivo examinado.

CUARTO.-El segundo motivo lo titula el apelante "De la ausencia de justificación y acreditación de los datos y perjuicios causados a Dª Lizbeth".

La juzgadora de instancia, a la hora de fijar la cuantía de la indemnización por daño ocasionado a consecuencia de la intromisión ilegítima a su honor, atiende a las siguientes circunstancias: el tiempo que permanecieron los datos de la demandante en el fichero de solvencia patrimonial EXPERIAN- (de 20.8.17 a 20.5.18, y de 29.7.18 a 22.6.20), el escaso importe de la cuantía de la deuda, el uso indebido de la información contenida en el fichero de solvencia por terceras personas ajenas (consultaron los datos de la demandante hasta 9 entidades, distintas compañías de teléfono y entidades bancarias), y la dificultad de la actora para acceder a financiación.

En cuanto al régimen jurídico aplicable:

La STS núm. 284/2009, de 24 abril , sienta como doctrina jurisprudencial que inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación "pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos (...) es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación."

(ii) Para considerar que no ha existido vulneración ilegitima en el derecho al honor es necesario que la actuación de la demandada haya sido licita, pues el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor,a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, prevé que «no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el Ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley [...]».

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un "registro de morosos", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el "registro de morosos"), no puede considerarse que se haya producido una intromisi6n ilegitima. De ahí que los recurrentes hayan alegado como infringidos el art. 18.4 de la Constitución ,el art. 29.4 LOPD y el art. 38.1 de su Reglamento de desarrollo, en relación a los artículos que regulan el derecho al honor y su protección jurisdiccional civil.

Lo expuesto determina que haya que examinar como se regula en nuestro ordenamiento la protección de datos de carácter personal, y en concreto, como se regulan los denominados "registros de morosos".

(iii) En Derecho interno, el art. 18.4 CE ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, actualmente en vigor.

Posteriormente fue dictado el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. Algunos preceptos de este reglamento fueron anulados por las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 15 de julio de 2010 (varias, pues fueron varios los recursos interpuestos por diversas empresas) por considerar la redacción defectuosa o de tal vaguedad «que origina una gran inseguridad jurídica que puede dar lugar a la apertura de expedientes sancionadores», esto es, por exigencias del Derecho Administrativo sancionador.

El tratamiento de datos personales destinado o realizado con ocasión de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito.

Esta cuestión merece una regulación específica en la LOPD y su Reglamento.

Con el título «prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito», los dos primeros apartados del art. 29 LOPD establecen:

«l. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito solo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.»

«2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley».

Se trata de ficheros de diferente naturaleza. El apartado 1 se está refiriendo a los ficheros positivos o de solvencia patrimonial, exigiéndose para el tratamiento de los datos su obtención de los registros y fuentes accesibles al público o de las informaciones facilitadas por el propio interesado o con su consentimiento. El apartado 2 hace mención a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés.

Los ficheros en los que fueron incluidos los datos de los demandantes son de este segundo tipo, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, y son los llamados comúnmente "registros de morosos", que por su naturaleza son susceptibles de provocar vulneraciones del derecho al honor y daños tanto morales como patrimoniales.

(iv) El art. 29.4 LOPD establece que «solo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos». El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La STS núm. 13/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD:

«(...)descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza».

(v) Jurisprudencia de la Sala sobre el tratamiento de datos personales en los ficheros sobre solvencia patrimonial.

Esta Sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio , y 740/2015, de 22 de diciembre .

(vi) Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , y 740/2015, de 22 de diciembre , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacificas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.

(vii) El art. 9.3 de esta ley orgánica prevé:

«La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión coma consecuencia de la misma».

Este precepto establece una presunción iuris et de iure [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor , como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPD, que habrá de incluir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, seria indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de verse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que solo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, consta que los datos personales de la demandante, asociados a su condición de morosa, hayan sido comunicados a terceros y consultados hasta por 9 entidades distintas.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. En el caso de autos, consta que los demandantes han realizado diversas solicitudes y para lograr su exclusión del registro de morosos (documentos nº 2 y 3 acompañados con la demanda).

La STS 954/2000, de 19 de octubre declaró, con cita de otras anteriores, que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Se trata por tanto de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución ,ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.

Aplicando la anterior doctrina a nuestro caso, constando acreditada la intromisión ilegítima al honor de la demandante, pero en cualquier caso la valoración pretendida por la actora (quien pidió en la demanda un total de 9.000 € y se le concede en la Sentencia recurrida), es excesiva y no adecuada a la realidad.

Y es excesiva porque no se aplican los parámetros del articulo 9.3 LPDH que establece que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".

Resulta fundamental atender a las circunstancias del caso y gravedad de la lesión efectivamente producida para la que se tendrá en cuenta la difusión del medio a través del que se haya producido, es decir, los criterios que recoge el artículo 9.3 LPDH y valorarse el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

Si atendemos al caso concreto que nos ocupa y valoramos los parámetros podemos observar y ha de ponderarse que:

Sobre la gravedad. - La existencia de una deuda contraída con BIP & DRIVE con la utilización de los datos de la demandante por parte de tercero. La supresión de sus datos del fichero de EXPERIAN BUREAU de crédito SA al tiempo de la interposición de la demanda. La permanencia de los datos de la actora en el citado fichero durante dos años.

La STS Sentencia N°: 12/2014 (Fecha Sentencia: 22/01/2014), en un caso similar en que se reclamaban daños morales por considerar vulnerado el derecho al honor de los demandantes dado que la demandante incluyó en registros de morosos una deuda de 449.469,74 euros considero proporcionada una indemnización por daños morales de 6.000 euros, atendiendo a la cuantía de la deuda comunicada.

En este supuesto concreto estamos hablando de una deuda comunicada de 91,10 euros y una indemnización por daños morales de 9.000 euros. La desproporción es evidente y supondría un enriquecimiento injusto de la actora.

En cuanto a la difusión. - La consulta de los datos de la actora en el registro de morosos por nueve entidades diferentes (telefónicas y bancarias).

Sobre las consecuencias. - La falta de prueba del daño moral (no ha acreditado la demandante que la inclusión de los datos conllevara consecuencias de tal índole que aconsejen una valoración como la pretendida y no consta acreditada la consecuencia económica provocada a la actora, de hecho, según se extrae de la transcripción de la grabación nº 3 que consta en autos como manifestación de la actora: "Tenemos más deuda pendiente, o sea, que no te preocupes que no voy a pedir un crédito").En definitiva, no consta probado que la Sra. Lizbeth a título particular hubiese solicitado financiación y le fuese denegada.

En consecuencia, y al amparo del art. 9.3 de la Ley 1/1982, de 5 de mayo, se va a entender adecuada rebajar la indemnización, fijando en 3.000 euros, conforme a la facultad moderadora del tribunal, teniendo en cuenta el transcurso de más de 2 años desde el conocimiento de su inclusión en el fichero de morosos hasta la interposición de la demanda que da lugar a estos autos, que la deuda fue contraída con una cuenta conjunta en la que la demandante pudo observar los movimientos, y al no acreditarse daño a mayores que el manifestado.

Dicha indemnización devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC.

El motivo de apelación ha de aceptarse.

QUINTO.- El siguiente motivo que alega el apelante es la errónea valoración de la prueba por parte de la Sentencia de 25 de octubre de 2023

La facultad revisora del tribunal de apelación es total y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 465 LEC [STS, Civil sección 1 del 27 de Junio del 2012 ( ROJ: STS 4473/2012) Recurso: 748/2011].

Nuestra jurisprudencia declara que "... la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportarlas pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS. 23- 9-96) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes ( STS. 7-10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección, la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( STS. 19-2 y 19-11- 91 y 4-2- 93).

Siendo visionada por esta alzada las grabaciones del juicio celebrado el 5 de octubre de 2023 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Vilagarcía de Arousa, en los presentes autos del procedimiento ordinario 27/21 sobre derecho al honor, examinada la prueba documental, así como las transcripciones de las grabaciones telefónicas aportadas por las partes, esta Sala mantiene el criterio de la Juzgadora de instancia sobre la apreciación de la vulneración del derecho al honor de la demandante por la inclusión de sus datos en el fichero de morosos a raíz de una deuda que no consta acreditada que haya sido contraída por la demandante, y no haber aportado la parte demandada el contrato que lo justifique.

Confirmada por esta Sala la intromisión ilegítima apreciada en primera instancia, ante la inexistencia de deuda, no procede realizar el análisis del requerimiento de pago previo, expuesto por el apelante en su siguiente motivo de esta alzada, continuando al análisis del sucesivo motivo del recurso.

SEXTO. - Impugnación del pronunciamiento de condena en costas

En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, se estima parcialmente el recurso, por lo que no se condenará en costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,