Sentencia Civil 385/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1035/2022 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- Sentencia recurrida.

El Juzgado de primera instancia número 11 de Vigo, en fecha 9.11.2022 dictó Sentencia en el procedimiento de referencia acordando desestimar la demanda formulada por doña Crishna con expresa imposición de costas a la actora y acordando estimar parcialmente la demanda formulada por don Enzo y don Milován y doña Araceli, con expresa imposición de costas a doña Crishna y a don Jacob. El juzgador a quo declaró la validez del contrato denominado "acuerdo para la división de la totalidad del patrimonio común"firmado por las partes el día 4 de abril de 2019, condenó a don Jacob, a doña Crishna y a doña Luna a cumplir las estipulaciones en él recogidas y condenó a don Jacob a indemnizar a los demandantes reconvencionales con la cantidad de 40.000 euros, imponiéndole además la obligación de pagar 100 euros diarios por cada día que se retrase en el cumplimiento de las obligaciones por ella asumidas en el contrato a contar desde el 22 de febrero de 2021. La representación procesal de doña Crishna presentó escrito solicitando la aclaración y/o complemento de la citada resolución que fue desestimada.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Crishna.

a) Petición de declaración de indivisibilidad.

Sostiene la parte recurrente que la Sentencia adolece de incongruencia por omisión al no haber dado respuesta a la petición relativa a la declaración de indivisibilidad o desmerecimiento económico o material el bien objeto de litis considerando que, al no haber existido oposición expresa a este pedimento por la parte contraria, se produciría una estimación parcial de la demanda sin imposición de costas por aplicación del artículo 394.2 de la LEC. Invocó asimismo error por omisión en la apreciación de la prueba pericial practicada respecto a la invisibilidad técnica del inmueble. En relación con esta cuestión, sostuvo también la infracción de los artículos 400 y 404 del Código Civil en relación con el artículo 1809 del mismo texto legal, sobre la base de que la división de la vivienda no es incompatible con la estimación del protocolo de actuación de fecha 4 de abril de 2019.

La parte contraria se opone a este motivo de apelación entendiendo que la Sentencia recurrida ofrece una respuesta válida y completa a las peticiones de la actora al haber reconocido la validez del acuerdo de 4 de abril de 2019, sin que exista error en la apreciación de la prueba pericial pues en ningún momento concluye el juzgador que la vivienda sea divisible. Añade además que la demanda ha sido íntegramente desestimada, pues la existencia y validez del acuerdo impide la acción de extinción de condominio respecto a uno solo de los bienes objeto de dicho acuerdo.

En primer lugar hemos de recordar la STS de 23 de diciembre de 2.009 donde el Alto Tribunal sostuvo que "La STS de 18 de noviembre de 2004 , dictada en la resolución de recurso de casación para unificación de doctrina, así como las SSTS a que la misma se refiere, contiene la argumentación siguiente: "Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTS de 26 de mayo de 2000 , 14 de octubre de 2002 y 20 de enero de 2003 )".

Recordaba asimismo el Tribunal Constitucional sección 1, en Sentencia de fecha 27 de marzo de 2000 "Por lo que se refiere específicamente a la denominada incongruencia omisiva, es doctrina reiterada de este Tribunal desde su STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras muchas, SSTC 215/1998, de 11 de noviembre , FJ 3 ; 74/1999, de 26 de abril, FJ 2 y 132/1999, de 15 de julio , FJ 4)".

A estos efectos, es preciso distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. De tal modo que, si bien respecto de las primeras no sería necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no substanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Concretamente, respecto de esta última y para poder concluir que la omisión no alcanza relevancia constitucional es preciso que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos en que se fundamenta la respuesta tácita (por todas, SSTC 94/1999 , FJ 2 ; 101/1999, de 31 de mayo , FJ 2 ; 132/1999, FJ 4 y 193/1999, de 25 de octubre , FJ 4)".

Verificado el análisis de las pretensiones ejercitadas por las partes, no solo de la demanda sino también de la reconvención y, confrontadas con la resolución recurrida, esta Sala considera que la Sentencia no ha incurrido en vicio de incongruencia.

Hemos de partir del estudio de la demanda presentada por la Sra. Crishna y, de la misma, se deduce claramente que la acción principal ejercitada es la de división de la vivienda sita en el DIRECCION000, que pertenece a los litigantes en proindiviso, atribuyéndole implícitamente a la declaración de indivisibilidad o desmerecimiento económico o material la condición de presupuesto para la división y venta en pública subasta sin admisión de licitadores extraños.

El juzgador a quo desestimó la demanda en su conjunto al otorgar validez al "acuerdo para la división de la totalidad del patrimonio común",de fecha 4.4.2019 por el cual se establecen las bases para llevar a cabo la división del patrimonio común, eligiendo lotes de bienes equivalentes, formalizando la adjudicación y liquidación de gastos e impuestos y fijando incluso un calendario y un régimen de penalizaciones para el supuesto de incumplimiento. La Sentencia resolvió que el acuerdo suscrito por los seis litigantes tiene plena validez y eficacia, siendo de obligado cumplimiento de acuerdo con el artículo 1255 del CC, sin que este pronunciamiento fuese objeto de impugnación por ninguna de las partes.

Dicho esto, el reconocimiento de la validez del acuerdo implica no solo la improcedencia de dividir cualquiera de los bienes afectados por el pacto al margen del mismo, sino también que la elección del bien para su posterior adjudicación habrá de realizarse en la forma que en el citado acuerdo se detalla y, en ningún caso, posibilita la división de un mismo inmueble por plantas o distribución similar.

Lo expuesto permite concluir, en primer lugar, que la Sentencia recurrida sí dio oportuna respuesta, aunque tácita, a la pretensión deducida por la parte y, en segundo lugar, que no se infringió ninguno de los preceptos invocados por el recurrente, pues la declaración de indivisibilidad o desmerecimiento económico o material del bien viene determinado por el propio contenido del acuerdo, al haberle atribuido las partes implícitamente esta condición, por lo que no resulta necesario un pronunciamiento judicial expreso al respecto. Se desestima el motivo invocado.

b) Falta de legitimación pasiva.

Opone la parte recurrente la nulidad de la Sentencia por vicio de incongruencia grave o falta de exhaustividad al no haberse pronunciado sobre la alegación de falta de legitimación pasiva de doña Crishna respecto al objeto del acuerdo de 4 de abril de 2019, entendiendo que la validez de este solo debe ser estimado en lo que se refiere a los 6 bienes gananciales. Sostuvo, asimismo, la infracción de los artículos 348 y 400 del Código Civil alegando que carece de legitimación pasiva tanto ad procesum como ad causam en relación con los efectos de las peticiones de los puntos 1 y 2 de la demanda reconvencional.

Se opone la parte contraria al alegado motivo de apelación al considerar que la señora Crishna está legitimada

al haber sido parte en el referido contrato, considerando además que su intervención en el proceso es necesaria para que la relación jurídica procesal quede perfectamente integrada de conformidad con el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Añade, asimismo, que los efectos del acuerdo no pueden limitarse a los 6 bienes gananciales pues se trata de un único contrato con obligaciones conjuntas, sin distinción entre bienes hereditarios y bienes comunes.

El alegado vicio de incongruencia por omisión se resuelve en el mismo sentido que hemos expuesto en el apartado anterior. No existe la citada incongruencia pues existe un pronunciamiento tácito al haber otorgado validez al acuerdo de 4.4.2019, lo que supone la desestimación de los argumentos aducidos en la demandada reconvencional.

Se desestiman igualmente los motivos de fondo invocados, pues la capacidad procesal de la sra. Crishna para comparecer en juicio (no resuelta en el acto de la audiencia previa que se consideró cuestión de fondo), es incuestionable al amparo del artículo 6, 7 y 10 de la LEC, siendo además su intervención necesaria y obligatoria al amparo del artículo 10.2 de la LEC.

En cuanto a la legitimación pasiva ad caussam la STS 306/2019 del 3 de junio ( ROJ: STS 1969/2019) indica: " En la sentencia 791/2011, de 11 de noviembre , ya aclaramos que, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la clásica dualidad del concepto de legitimación, ad causam y ad processum, había desaparecido, en cuanto que la norma ahora distingue entre capacidad procesal y legitimación, y refiere esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( art. 10 LEC ): "La legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006, RC. n.º 2348 / 1999 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n.º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

La STS de 21 de diciembre de 2011 con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación " ad causam" como " la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido".

La invocada falta de legitimación pasiva debe ser puesta en relación con la petición efectuada por la demandante reconvencional en el suplico, el cual establece que "se condene a la actora a cumplir las estipulaciones en él recogidas en sus estrictos términos, realizando todos los actos y firmando todos los documentos necesarios para llevar a efecto dicho contrato hasta su total cumplimiento."

Partiendo de la doctrina expuesta, la legitimación pasiva de la SRA. Crishna para soportar la acción reconvencional ejercitada es indudable y no puede limitarse solo a los seis bienes gananciales a cuya división no se opuso, pues el acuerdo de 4.4.2019 fue suscrito en su integridad por la recurrente y por tanto, también es de obligado cumplimiento para ella la totalidad de sus estipulaciones, afectándole plenamente su contenido, sin perjuicio de que en las escrituras notariales por las que los hermanos se adjudiquen bienes privativos puedan ser otorgadas únicamente por ellos. Se desestima el motivo de oposición.

c) Estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de don Enzo y don Milován y doña Araceli frente a la Sra. Crishna: Pronunciamiento en materia de costas.

Considera la parte recurrente infringido el artículo 394 de la LEC en relación con el artículo 238 de la LOPJ, artículo 9, 14 y 24 de la Constitución, pues la estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de don Enzo y don Milován y doña Araceli, sin declaración de temeridad, determina que cada parte deba asumir sus costas y las comunes por mitad. Sostuvo que la imposición de las costas procesales en la primera instancia bajo el argumento de haber actuado bajo la misma defensa letrada que su marido vulnera los preceptos indicados.

Se opone la parte contraria al recurso de apelación considerando que la demanda reconvencional fue íntegra y sustancialmente estimada, al haber acogido el juzgador a quo el primero de los pedimentos de la demanda reconvencional, desechando con ello la principal base fáctica de la demanda, cuál fue la imposibilidad de cumplir el acuerdo de abril de 2019, motivo por el cual procede imponer las costas procesales de ambas demandas.

La demanda reconvencional fue parcialmente estimada al haber rechazado el juzgador la petición de condenar a la Sra. Crishna "a indemnizar a los demandantes reconvinientes con la cantidad de 40.000 Euros, imponiéndole además la obligación de pagar 100 Euros diarios por cada día que se retrase en el cumplimiento de las obligaciones por ella asumidas en el contrato".

Tratándose de una estimación parcial, resulta de aplicación el artículo 394.2 de la LEC el cual, es sabido, que estable que "Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad".Conforme a la norma, la regla general será la distribución de las costas entre las partes (cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes) siendo excepcional la posibilidad de imponérselas en su totalidad a una de ellas, lo que requerirá de la expresa apreciación motivada de haber litigado con temeridad, circunstancia que no ha sido alegada por la parte a los efectos de un p de costas y tampoco se contiene en sentencia, por lo que sin más no procede su apreciación.

Procede revocar el pronunciamiento contenido en la Sentencia pues la argumentación ofrecida por el juzgador a quo para apartarse del criterio general en materia de costas carece de sustento legal. Se estima el motivo de apelación.

d) Demanda presentada por la Sra. Crishna: dudas de hecho y de derecho.

Por último, la recurrente consideró infringido el artículo 394.1 de la LEC sosteniendo que, pese a la desestimación de la demanda por ella entablada concurren dudas de hecho y derecho, motivo por el que no procedería realizar pronunciamiento en materia de costas. Se opone la parte contraria considerando que ninguna duda ofrece el asunto.

El artículo 394.1 de la LEC establece como regla general, en materia de imposición de costas, la del vencimiento objetivo, si bien señala como excepciones a su aplicación, aquellas en que el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Como señala reiterada jurisprudencia, se trata de la denominada discrecionalidad razonada, cuya finalidad última es la de evitar automatismo, permitiendo valorar la complejidad fáctica o jurídica, es decir, las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de 1881.

Recordaba el Tribunal Supremo en Sentencia 15/2018, de 12 de enero, que "En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en sus autos 171/1986 y 146/1991 que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas. Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , el principio del vencimiento se inspira en la regla de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene.

Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas art. 394.1 LEC para la primera instancia y art. 398.1 LEC para los recursos, con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina "discrecionalidad razonada". Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso".

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación, sobre unos hechos concretos, que no se pueda despejar fácilmente, es decir, se trata de cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso. Además, es preciso también que la duda sea "seria", es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

En cuanto a las dudas de derecho requiere de jurisprudencia contradictoria que haga dudar sobre el derecho aplicable, disponiendo el artículo 394.1 de la LEC que "para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

Aplicando cuanto antecede al caso enjuiciado, no puede apreciarse la existencia de dudas de hecho o de derecho, vista la naturaleza de la cuestión debatida, pues ni estamos ante cuestiones complejas ni ante jurisprudencia contradictoria que haga dudar sobre el derecho aplicable.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Jacob.

a) Planteamiento.

La representación procesal de don Jacob interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2022 al mostrar disconformidad con el pronunciamiento relativo a la condena a indemnizar a los reconvinientes en la cantidad de 40.000 euros imponiéndole además la obligación de pagar 100 euros diarios por cada día en que se retrase el cumplimiento de las obligaciones por él asumidas en el contrato, a contar desde el 22 de febrero de 2021.

Invocó la infracción de los artículos 1281 y concordantes del Código Civil en relación con los artículos 1256, 1258 y 1266 del Código Civil pues considera que no existió un incumplimiento culposo, pues su decisión de no elección se debió a la imposibilidad de conformar lotes de valor equivalente al existir errores materiales graves en las tasaciones que fueron reconocidos por la propia empresa tasadora y sin que el contrato previese esta circunstancia. Basándose en los mismos argumentos sostuvo que existió un error en la valoración del doc. 60 de la demanda reconvencional y prueba de interrogatorio en la persona del señor Enzo,h considerando infringidos también los artículos 1205 del Código Civil y 1266 del mismo cuerpo legal sobre la definición de error invalidante del contrato y artículo 1152 del CC en relación con el artículo 1281 del CC al no recoger expresamente el acuerdo la aplicación de la cláusula penal por el incumplimiento culposo de la no elección de bienes por parte de don Jacob. Subsidiariamente, solicitó la moderación de la penalización en proporción al daño causado y la conducta del condenado y de mantenerse la validez en derecho de la cláusula quinta apartado segundo, se fije como día final del devengo la aceptación judicial expresa de la propuesta efectuada en fecha 16 de marzo de 2022 o hasta el 11 de abril de 2022.

Subsidiariamente alegó la existencia de dudas de hecho y derecho a los efectos de no imposición de costas, por infracción del artículo 394.1 de la LEC sosteniendo que el juzgador a quo omitió en su valoración el citado documento número 60 y el reconocimiento de la existencia de errores en las tasaciones manifestada por el propio don Enzo en el acto de juicio, circunstancia que impide la apreciación de una actuación torticera y unilateral por parte de don Jacob.

Muestra oposición la parte contraria a los invocados motivos de apelación considerando que no existe infracción de norma pues la actuación de la parte recurrente, no asumiendo la tasación realizada por GESVALT recogida literalmente en el clausulado del acuerdo, supone apartarse de lo pactado, sin que además haya acreditado que los errores cometidos por la empresa tasadora fueran sustanciales o esenciales. Niega la existencia de error en la valoración de la prueba al no considerar acreditado que de la documental aportada se extraiga la conclusión de que en las valoraciones de los bienes objeto de reparto se hayan cometido errores que invaliden el contrato. Niega, asimismo, la infracción de norma pues la indemnización a cuyo pago se condenó al recurrente está contractualmente prevista, habiendo incurrido en un incumplimiento doloso. Sostiene que la cláusula fue implícitamente moderada por la parte reconviniente al limitar los efectos penales del incumplimiento al pago de las indemnizaciones previstas en el acuerdo.

b) Decisión de la Sala.

Partimos del contenido de la cláusula quinta del acuerdo el cual presenta el siguiente tenor literal:

QUINTA.- Las partes intervinientes asumen expresa e incondicionalmente la fuerza obligatoria de los pactos, acuerdos y bases establecidas en el mismo con asunción por todas las partes de la existencia de penalizaciones en caso de incumplimiento injustificado, por lo que acuerdan fijar una cláusula penal de cuantía de 40.000 euros, incrementada con los importes correspondientes a los daños y perjuicios causados, para el caso de tener que exigir judicialmente el cumplimiento del presente contrato, para lo que quedan facultadas las partes. Por tanto, existe obligación de ejecutar los acuerdos alcanzados en este contrato, estando facultadas las partes no incumplidoras para exigir -además de la penalización- la ejecución material de las adjudicaciones establecidas al incumplidor, indemnizando el incumplidor a las otras partes de todos los daños y perjuicios que su conducta obstructora les pueda ocasionar.

Asimismo, para el caso de incumplimiento o retraso injustificado en el cumplimiento de los plazos, se establece una indemnización diaria de €100, que deberá abonar aquel o aquellos que los provoquen a cada una de la/s otra/s parte/s, que se devengará desde el momento en que, producido requerimiento para ejecutar los acuerdos alcanzados en este contrato, el mismo resulte desatendido sin causa justificada.

Asimismo, se pacta que el incumplidor no podrá, en modo alguno, utilizar este acuerdo en beneficio propio, viéndose privado de su facultad de elección regulada en las bases 3 a 7, y quedándose con aquellos bienes inmuebles que no sean escogidos por las partes cumplidoras, considerándose como no puesta cualquier estipulación que le favorezca.

En primer lugar, consideramos acertado el razonamiento expuesto por el juzgador a quo, pues el incontrovertido incumplimiento en el que incurrió el Sr. Jacob al no elegir los bienes inmuebles en compensación a los elegidos por sus hermanos antes del 30.10.2019, encuentra cobertura contractual en la cláusula transcrita aunque no especifique el supuesto sancionado ( cláusula quinta en relación con la cláusula cuarta, ex artículo 1281 y 1285 del CC) , sin que pueda ser calificado el incumplimiento como justificado, no culposo o producido por error invalidante por los motivos que se exponen.

Si bien el recurrente se acoge a la existencia de una discrepancia en las valoraciones de los bienes inmuebles que habrían pre-elegido sus hermanos, aportando para su justificación valoraciones realizadas por una empresa tasadora alternativa (TINSA), lo cierto es que no ha resultado acreditado la existencia de diferencias "sustanciales" o "esenciales".Del documento número 60 de los que acompañan a la demanda reconvencional podrían deducirse cuáles son los motivos de las discrepancias entre el informe elaborado por TINSA y por GESVALT, pero ello no es suficiente para considerar acreditada la diferencia de valor alegada ya que la empresa designada por los tres hermanos no llegó a realizar rectificación de la tasación limitándose a exponer que "se consideraría factible estudiar un posible incremento de valor".Nos encontramos ante dos informes con diferentes valoraciones sin que se hayan sometido al prudente arbitrio judicial, pues no es tampoco el objeto del presente procedimiento.

En todo caso y, con independencia de lo expuesto, la cuestión principal y que ha de resultar prevalente es lo pactado y, tal y como expuso el juzgador a quo, los seis firmantes quisieron someterse a la valoración que habría de realizar una empresa tasadora independiente, elegida de acuerdo con unos criterios objetivos y que fueron consensuados entre ellos, no previendo el supuesto en el que surgieran discrepancias con las tasaciones realizadas por la empresa seleccionada, salvo para dos supuestos concretos: informe de valoración incompleto o insuficiente, en cuyo caso pactaron la posibilidad de someterse al criterio de un segundo perito y con el consenso de todos los firmantes, a fin de, con toda probabilidad, evitar bloqueos y demoras en el cumplimiento.

Por tanto, no puede basar el recurrente su petición de inaplicación de la cláusula penal en circunstancias que no fueron recogidas en el contrato, debiendo por tanto confirmarse el pronunciamiento del órgano de instancia al no existir infracción de ninguno de los artículos invocados en su escrito.

En cuanto a la petición de moderación de la cláusula penal al amparo del artículo 1154 del CC, la jurisprudencia ha admitido la moderación de oficio cuando se dan los presupuestos previstos en el citado precepto, es decir cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. La sentencia de 14 de junio de 2006 - recurso 3892/1999 - recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis.En el mismo sentido, se pronunció el TS en Sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo.

La aplicación de la doctrina expuesta impide la moderación de la cláusula penal y ello por los siguientes motivos:

- La penalización impuesta por aplicación del primero de los apartados de la cláusula quinta, se impone porque se ha exigido judicialmente el cumplimiento del acuerdo adoptado y, si bien, ello se produce por el incumplimiento de la obligación que recaía sobre el Sr. Jacob de elección de bienes en compensación a los ya elegidos por sus hermanos, este incumplimiento formalmente parcial, ha frustrado o impedido el cumplimiento total del acuerdo suscrito, pues debemos recordar que en el mismo se establecieron unos pactos encadenados, de tal forma que si no se daba cumplimiento por el codemandado a la obligación impuesta, no se podía avanzar en el cumplimiento u observancia de los siguientes acuerdos.

- La penalización impuesta en el segundo de los apartados lo es por el "incumplimiento o retraso injustificado en el cumplimiento de los plazos",remitiéndose implícitamente a la estipulación cuarta. La aplicación de la doctrina expuesta impide la moderación de esta cláusula penal pues prevé precisamente la sanción para un incumplimiento parcial.

En relación con esta última previsión solicita, subsidiariamente, la parte recurrente que se declare como día final del devengo de esta sanción el 16.3.2021 u 11.4.2022, por ser la fecha en la que habría comunicado la elección de los bienes en compensación a los ya elegidos por sus hermanos, sin que pueda ser atendida esta petición pues se ignora si los bienes elegidos lo fueron respetando las previsiones contractualmente establecidas.

Por último y, reiterando los argumentos expuestos en el fundamento de derecho segundo d) no se aprecia la existencia de dudas de hecho ni de derecho que permitan aplicar la excepción al criterio general del vencimiento, en materia de costas, pues ni estamos ante cuestiones complejas ni ante jurisprudencia contradictoria que haga dudar sobre el derecho aplicable.

CUARTO .- Impugnación de la sentencia por la representación procesal de don Enzo y don Milován, doña Araceli y doña Luna.

La representación procesal de don Enzo y don Milován, doña Araceli y doña Luna impugnaron la Sentencia al considerar infringido el artículo 1278 del Código Civil, alegando que el ejercicio de la acción de división en relación con uno de los inmuebles objeto del acuerdo sin respetar la valoración fijada para dicho bien y sin respetar el pre-acuerdo de adjudicación a don Enzo, supone una desatención a la estipulación quinta del Acuerdo, procediendo la condena de doña Crishna a indemnizar en la cantidad de 40.000 euros imponiéndole la obligación de pagar 100 euros diarios por cada día que se retrase en el cumplimiento de las obligaciones por ella asumidas a contar desde el 22/2/2021, con los intereses del artículo 576 LEC.

Se opone la representación procesal de la señora Crishna al considerar que el único incumplimiento que se denuncia en la demanda reconvencional es la no elección de bienes inmuebles, previamente tasados; en compensación de los elegidos por don Milován y don Enzo, resultando pues la alegación efectuada en el recurso de apelación una denuncia ex Novo que vulnera el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Asimismo, sostuvo que no existió requerimiento previo a doña Crishna para ejecutar los acuerdos alcanzados en el contrato tal y como exige el párrafo segundo de la cláusula quinta del acuerdo de 4 de abril de 2019.

Partimos del contenido de la demanda reconvencional en la que se establece lo siguiente "Interesa a esta parte que se aplique también la cláusula penal establecida en la Estipulación Quinta, para el caso de que la actora se oponga a esta demanda, y haya de ser obligada judicialmente a cumplir el contrato. En cuanto a la cláusula penal por retraso, esta parte solicita se aplique a partir de la interposición de la presente demanda, entendiendo que es la interpelación judicial la que da lugar a considerar que procede penalizar la demora".Lo expuesto ha de conectarse con el cuerpo de la demanda reconvencional en la que solicitan que se declare judicialmente la validez del acuerdo de fecha 4.4.2019 al no admitir Don Jacob y su esposa la tasación realizada por los bienes y no proceder a la consiguiente elección. Este es el único motivo que en la demanda reconvencional se adujo para solicitar la validez del acuerdo y exigir su cumplimiento, y para solicitar la aplicación de la cláusula penal, resolviendo el juzgador a quo en contra de su aplicación a la sra. Crishna.

Expuesto cuanto antecede concluimos que, los motivos aducidos en el recurso de apelación son argumentos distintos a los defendidos en la instancia para sostener la aplicación de la cláusula penal y, por tanto, su valoración supondría una vulneración del artículo 456 de la LEC.

En segundo lugar, concluimos que no procede aplicar la penalización prevista en el apartado primero de la estipulación quinta ya que el motivo por el que se solicitó la aplicación de la cláusula es el incumplimiento de la obligación de elección de bienes en compensación a los elegidos por Don Enzo y don Milován, obligación únicamente impuesta al Sr. Jacob, motivo por el cual procede desestimar el motivo de impugnación.

QUINTO.- Costas.

La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Crishna determina la no imposición de costas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la Lec) .

La desestimación integra del recurso interpuesto por la representación procesal de Jacob y la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de don Enzo y don Milován, doña Araceli y doña Luna, determina la imposición de las costas al recurrente e impugnante ( artículo 398.2 de la Lec)