Sentencia Civil 3/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 633/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- D. Claudio, actuando en su propio nombre y en representación de la comunidad que forma con Dña. Elena, D. Pedro y D. Rafael, presentan demanda de juicio ordinario contra el Banco Santander, S.A., en la que ejercitan en cascada las siguientes acciones:

1ª Con carácter principal, una acción de nulidad absoluta del contrato suscrito entre las partes mediante orden de valores de fecha 9 de julio de 2014, extensiva a todos los documentos suscritos posteriormente, ex arts. 6 y 1261 del Código Civil, arts. 60 y ss. y 209 y ss. de la Ley de Mercado de Valores, y Directiva 2004/39/ CE, de 21 de abril, MiFID por no concurrir los requisitos exigidos para su validez (consentimiento) y no cumplir las normas tuitivas de los inversores, en tanto que contradicen sus preceptos y vulneran las leyes sustantivas aplicables a los mercados financieros, lo que determina su nulidad de pleno derecho.

2ª Subsidiariamente, una acción de nulidad relativa o anulabilidad ex arts. 1261, 1265 y 1300 y ss. del Código Civil, al entender que los contratos de adquisición de acciones celebrados el 9 y el 14 de julio de 2014 y el 3 de junio de 2016, adolecen de vicio en el consentimiento por error y/o dolo directo y reticente sobre la solvencia del Banco Popular que propició una compra de acciones que de otro modo jamás se hubiera producido. La acción se basa en la información errónea suministrada por el Banco sobre su verdadera situación financiera, lo que ha provocado un vicio en el consentimiento de la parte actora.

3ª Subsidiariamente a las anteriores, una acción de resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios, al amparo de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil, por incumplimiento de la entidad demandada de las obligaciones contractuales exigibles legalmente de diligencia, lealtad e información, ya que desatendió la obligación de efectuar el test de conveniencia y de idoneidad al demandante, recomendó productos inadecuados sin tener en consideración el perfil del inversor, no informó adecuadamente ni de las características ni de los riesgos del producto, y facilitó una información errónea, al ocultar la verdadera situación financiera de la entidad, no reflejar en sus balances ni en los folletos la imagen fiel del Banco, y no informar de los riesgos posteriores a la contratación.

2.- Las mencionadas acciones se formulan frente al Banco Santander, S.A., en su condición de sucesor del Banco Popular Español, S.A., que lo era a su vez de Banco Pastor, S.A., con base en los siguientes hechos:

1º D. Claudio ha sido durante años cliente de la entidad Banco Pastor, S.A., sucursal de Salceda de Caselas, en cuyos empleados depositó su más absoluta confianza. A lo largo de este tiempo, sus ahorros y los de su familia estuvieron depositados en cuentas a la vista y plazo fijo, realizando las gestiones siempre bajo la recomendación individualizada del personal de la oficina, que tenía pleno conocimiento de su interés en que el capital de sus inversiones estuviera garantizado y que pudiera disponer en cualquier momento del mismo. Tiene la condición de cliente minorista y carece de conocimientos financieros.

2º Con ocasión de la ampliación de capital de Banco Popular, S.A., y en la creencia de que, tal y como le informó el director de la oficina, se trataba de un producto como el depósito a plazo fijo, sin riesgo, en que estaba garantizado el capital invertido y era disponible en cualquier momento, D. Claudio, actuando en su propio nombre y en representación de la comunidad que formaba con su cónyuge Dña. Elena y sus hijos, D. Pedro y D. Rafael, formalizó con la entidad demandada las siguientes órdenes de suscripción de valores:

- El 9 de julio de 2014, compró 1.300 acciones por un importe efectivo de 6.065,80 €.

- El 14 de julio de 2014, adquirió 850 acciones por un importe efectivo de 3.892,15 €.

- El 3 de junio de 2016, compró 2.067 acciones por un importe efectivo de 2.583,75 €.

3º En fecha 8 de junio de 2017, el Banco Popular amortizó las acciones de las que los demandantes eran titulares, lo que supuso la pérdida total de la inversión, que ascendía a 12.541,70 €. Sin embargo, la reclamación no se fundamenta en un supuesto daño derivado de la amortización de las acciones, sino en el daño ocasionado por la defectuosa información facilitada antes y después de la compra.

4º La parte actora confió en todo momento en la información suministrada y ampliamente publicitada por el Banco Popular y actuó movida por la apariencia de solvencia difundida por la entidad, que se presentaba como una de las principales entidades financieras nacionales, dotada de unos excelentes beneficios en sus cuentas de resultados y con amplias expectativas de rentabilidad. Las cifras sobre los resultados y la " imagen de fuerza corporativa" que ofreció la entidad hasta la amortización de las acciones, junto con la información que la propia entidad emitía, fueron elementos decisivos para la adquisición y mantenimiento de las acciones, dado que, si se hubiera conocido que el banco tenía problemas de solvencia estructural, no se hubiera realizado ni mantenido la adquisición.

5º En un escenario de absoluta confianza en la entidad financiera, la amortización de acciones fue un hecho totalmente inaudito para los demandantes, que no habían tenido noticia alguna al respecto por parte de la entidad, de la posibilidad de intervención, y resolución por las autoridades comunitarias.

6º No obstante, la situación económica real de la entidad era radicalmente opuesta a la publicitada y transmitida al inversor. En pocos meses, pasó de unas cuentas anuales que indicaban un patrimonio neto de 12.423 millones de euros, según se comunicó a la CNMV y conforme a las cuales se publicó el folleto de emisión de la Oferta Pública de Acciones ejecutada en mayo de 2016, al reconocimiento de unas pérdidas de 3.485 millones de euros en el informe publicado en fecha 03/02/2017, si bien se minimizó el impacto, a la comunicación el 03/04/2017 de un ajuste de 694 millones de euros en las cuentas que habían servido de base para preparar el folleto informativo de la ampliación, y, finalmente, a la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 07/06/2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución de fecha 07/06/2017, que se adoptó el dispositivo de resolución del Banco Popular Español, S.A., perdiendo los demandantes la totalidad de su inversión.

3.- La entidad demandada Banco Santander, S.A., tras reconocer la realidad de las operaciones relacionadas de contrario e interesar la suspensión del procedimiento por supuesta prejudicialidad civil y penal (al existir una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña ante el TJUE en relación con el ejercicio de acciones idénticas a las aquí ejercitadas y un procedimiento penal ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional que tiene por objeto la investigación de los mismos hechos y los mismos documentos que integran la causa de pedir de las acciones civiles que se ejercitan en estas actuaciones), que fueron desestimadas en el acto de la audiencia previa, se opone a la demanda por las siguientes razones:

1ª Caducidad de la acción de anulabilidad en relación con la suscripción de acciones en la ampliación de 2012 y con anterioridad a dicha fecha, al haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1300 CC entre la consumación del contrato y la presentación de la demanda.

2ª Falta de legitimación pasiva en relación con las acciones compradas en mercado secundario. La parte actora ha traído al procedimiento compras de acciones adquiridas en mercado secundario, es decir, sin que Banco Popular fuera la contraparte de esos contratos de compra, celebrados con quien en ese instante acudió al mercado a vender sus títulos, de forma que ni Banco Popular percibió el precio que el demandante pagó por sus acciones, ni transmitió los títulos que éste adquirió.

3ª Improcedencia de las acciones ejercitadas, tanto de las acciones de nulidad y de anulabilidad por vicio del consentimiento como de la acción de resolución contractual por incumplimiento, por incompatibilidad de dichas acciones con el mecanismo único de resolución previsto en la Ley 1/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que transpuso al ordenamiento nacional la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. El principio de recapitalización interna (bail- in), que inspira dichas normas, implica que sean los titulares de ciertos instrumentos financieros los que carguen con las pérdidas de las entidades en crisis, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas. En virtud de lo dispuesto por las normas europeas y nacionales, todo inversor que adquiría acciones de una entidad financiera cotizada asumía el riesgo de que sus títulos pudieran ser amortizados si la entidad era objeto de un proceso de resolución, que fue lo que sucedió.

4ª En cuanto al fondo de la cuestión controvertida, se alega que las acciones que se ejercitan pretenden desplazar al banco el riesgo de la inversión que recae sobre la parte demandante. La cotización de la acción de Banco Popular fue descendiendo progresivamente desde el momento de la suscripción y, como consecuencia de hechos extraordinarios posteriores a la ampliación de capital -una drástica retirada de depósitos-, tiempo después de la suscripción, las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad, que es la causa de la pérdida que reclama la parte actora. Lo que le sucedió a Banco Popular nada tuvo que ver con un problema de solvencia o con que las cuentas no reflejasen la imagen fiel de la entidad, sino que, como han declarado las autoridades europeas y nacionales competentes a través de los actos administrativos firmes correspondientes, la entidad fue declarada inviable al constatarse el deterioro extremo de su posición de liquidez tras retiradas masivas de depósitos durante las semanas y los días que precedieron a la resolución, provocadas por circunstancias de diferente naturaleza que propiciaron pérdida de confianza, daño reputacional, una abrupta caída de la cotización de la acción y, en última instancia, la alarma de muchos clientes.

5ª El folleto informativo de la ampliación de capital advirtió de los concretos riesgos asociados a la emisión, fue supervisado, aprobado y registrado por la CNMV y la información financiera que contenía revisada por una auditoría, sin que las autoridades regulatorias reprochasen nada a la información facilitada con motivo de la ampliación, ni la parte demandante aporte prueba alguna de la alegada insuficiencia o falsedad de tal información. Tras la ampliación de capital, Banco Popular actuó en todo momento con transparencia, comunicando a sus accionistas y al resto del mercado la información que se iba generando. Pese a ello, la parte demandante, que pudo vender sus acciones en cualquier momento, las mantuvo, asumiendo el riesgo asociado al descenso de la cotización que se iba produciendo.

6ª La acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ex arts. 1261, 1263, 1265 y 1266 del Código Civil, en relación con los arts. 1300 y ss. del mismo texto legal, no resulta idónea como remedio para anular un contrato de suscripción de acciones, dado que la normativa del Código Civil solo opera de forma supletoria en la contratación mercantil, para el caso de que la situación no se encuentre regulada en el Código de Comercio o en las leyes mercantiles especiales y en este caso la normativa mercantil contempla una acción específica ante casos como el referido en la demanda, contenida en el artículo 38.3 de la Ley del Mercado de Valores, que desplaza y convierte en inaplicable el posible remedio general del error vicio. El efecto restitutivo propio de la acción de anulabilidad produciría un efecto que va más allá de la anulación del contrato de suscripción de acciones, puesto que vendría a equivaler a anular la operación misma de aumento de capital en su conjunto. La acción de anulabilidad y sus efectos no encajan con una relación asociativa de toma de participación, especialmente al haber sido canalizada a través de la adquisición de derechos de suscripción en el mercado secundario. La acción de anulabilidad, además, entra en contradicción con la Ley 11/2015.

7º En todo caso, se niega que la entidad ofreciese una imagen de sus estados financieros que no se ajustase a la realidad, argumentando que ni se ha probado que suministrase una información irreal de su solvencia y situación financiera, ni, en todo caso, dicha situación financiera condiciona el valor de mercado de las acciones, o, en otras palabras, que no cabe hablar de incumplimiento alguno ni, de existir, hubiera tenido trascendencia en la decisión del actor de adquirir las acciones y mantenerlas en su patrimonio durante un año sin proceder a su venta.

8º Finalmente, la acción de resolución contractual por supuesto incumplimiento de obligaciones asumidas por el Banco en virtud de los arts. 1101 y 1124 CC, tampoco puede prosperar porque la entidad bancaria interviniente cumplió leal y diligentemente, con absoluta transparencia, su deber de información, lo que impide hablar de incumplimiento alguno, a lo que se añade, por una parte, que no es posible hablar de acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual cuando los supuestos incumplimientos se refieren a obligaciones precontractuales de información, y, por otra parte, que la parte demandante no ha sufrido perjuicio alguno que resulte indemnizable, toda vez que estamos ante un producto no complejo y en cuya suscripción es inherente el riesgo derivado de la evolución del tipo de cotización, ni en última instancia existe nexo causal entre el daño alegado y la conducta del Banco Popular. También en este caso, los remedios indemnizatorios están legalmente excluidos ante medidas de recapitalización interna.

4.- Centrado así el debate, la sentencia examina en primer lugar la supuesta falta de legitimación pasiva invocada por la demandada y que rechaza porque, si bien las adquisiciones de acciones realizadas el 9 y el 14 de julio de 2014 lo fueron en entidad distinta de la demandada -no así la de la 3 de junio de 2016, que se efectuó directamente a Banco Popular-, lo cierto es que " la adquisición se realizó en Banco Pastor, que fue objeto de sucesión universal por parte de Banco Santander, por lo tanto, es irrelevante que Banco Santander ostente legitimación por ser sucesor a título universal de Banco Popular o por ser el sucesor de Banco Pastor; en todo caso, fue parte en el contrato cuya anulabilidad se pretende".

5.- Acto seguido, la sentencia aborda la acción de nulidad absoluta de las suscripciones de acciones llevadas a cabo el 9 y 14 de julio de 2014 y el 3 de junio de 2016 (en realidad, 20 de junio de 2016), que desestima igualmente porque, primero, contra lo que se afirma, en la orden de compra se indica que fue consentida por D. Claudio, y, segundo, lo que se alega en el fondo no es que no hubiera consentimiento, sino que estaba viciado, por lo que la acción a ejercitar es la de anulabilidad y no la de nulidad.

6.- Descartada la acción de nulidad, la sentencia estudia si concurren los requisitos exigidos para el éxito de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y que en el caso giran en torno a si las cuentas de la entidad presentaban o no una imagen fiel y real de la entidad al tiempo de la contratación, para lo cual analiza la prueba practicada, a la luz de la cual considera, primero, que la entidad bancaria demandada no acreditó pericialmente, como le incumbía en aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, que la información económica de los folletos de la ampliación de capital de 2012 y 2016 respondía, de manera realista, a su activo y pasivo y a los riesgos e incertidumbres que pudieran afectar a su valor, sin que el informe pericial aportado se pronuncie sobre dicho extremo; y, segundo, por el contrario, queda probado por la pericial de la actora y tratarse de un hecho notorio que la información contenida en el folleto correspondiente a la emisión de 2016 era falsa, o cuando menos inexacta en términos tales que condujo a crear una apariencia de estabilidad suficiente como para sumarse a la ampliación de capital de 2016 o adquirir acciones que de otro modo (con una información correcta sobre la realidad financiera de Banco Popular) no se suscribirían. Error que afecta a un elemento esencial del contrato, como es el atinente a la situación patrimonial y financiera del emisor de los títulos, y que justifica la anulación de los contratos de compra de acciones por vicio del consentimiento.

7.- Con estas premisas fácticas y jurídicas, la sentencia estima la demanda en su pretensión subsidiaria, declara la nulidad de las órdenes de compra de acciones de Banco Popular de fechas 9 y 14 de julio de 2014 y de 3 de junio de 2016, y, en consecuencia, condena a la demandada a abonar a los demandantes la suma de 12.541,70 €, más los intereses desde las fechas de adquisición de las acciones. Por su parte, la demandante deberá reintegrar los títulos recibidos y los rendimientos percibidos, con los intereses legales.

8.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada interpone recurso de apelación en el que, con cita de la doctrina fijada en la STJUE de mayo de 2022, asunto C-410/20, reitera la improcedencia de las acciones ejercitadas, por entrar en contradicción con las disposiciones del art. 34, apartado 1, letra a), en relación con las del art. 53, apartados1 y 3, y con las del art. 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59, que fue traspuesta por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

SEGUNDO.- La improcedencia de las acciones ejercitadas. La falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. Posición de esta Sala.

9.- A través del único motivo de recurso, la entidad recurrente reproduce las alegaciones formuladas en la instancia acerca de la incompatibilidad de las acciones de anulabilidad y de resolución contractual y resarcimiento de daños y perjuicios fundadas en los arts. 1261, 1265 y 1301 CC y en los arts. 1101 y 1124 CC, respectivamente, con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución del Banco Popular Español, S.A., y, en general, con las previsiones contenidas en la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y con la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, normas con arreglo a las cuales la pérdidas derivadas de un proceso de resolución, como el que se practicó en el caso del Banco Popular Español, S.A., deben soportadas por los accionistas y acreedores.

10.- Recordemos que, al producirse la quiebra del banco americano Lehman Brothers en el año 2008 y ante la crisis financiera subsiguiente, de la que son ejemplo los rescates de Grecia e Irlanda en 2010, el de Portugal en 2011 y el de Chipre en 2013, la Unión Europea se planteó la necesidad de disponer de instrumentos adecuados para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, de forma que pudiera evitarse llegar a una situación de insolvencia, o que, si ésta llegaba a tener lugar, pudieran minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión, es decir, se trataba de conseguir una gestión ordenada de las crisis bancarias. Para conseguir este objetivo, se habilitaron dos instrumentos; por una parte, un marco regulador común de reestructuración y resolución para todos los Estados miembros, y, por otra parte, un mecanismo de resolución único específico e integrado para la zona euro, en el marco de la Unión Bancaria.

11.- A este objetivo responde la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo. En la extensa exposición de motivos, el legislador comunitario alude reiteradamente a los principios que deben inspirar el nuevo marco regulatorio que dote a las autoridades de instrumentos creíbles para intervenir con suficiente antelación y rapidez en una entidad con problemas de solidez o inviable, a fin de asegurar en lo posible la continuidad de las funciones financieras y económicas esenciales de la entidad, y, al mismo tiempo, se minimice el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y financiero. Entre estos principios destacan (i) los procedimientos generales en materia de insolvencia no son siempre apropiados para las entidades, dado que no siempre garantizan una celeridad suficiente en la intervención, ni una continuidad de las funciones esenciales de las entidades, ni la preservación de la estabilidad financiera, (ii) el régimen debe garantizar que los accionistas soporten en primer lugar las pérdidas, y que los acreedores asuman las pérdidas después de los accionistas, siempre que ningún acreedor haya incurrido en pérdidas mayores de las que habría sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, y (iii) las competencias de resolución y los dispositivos de financiación para la resolución deben estructurarse de forma que los contribuyentes sean los beneficiarios de cualquier superávit que pueda derivarse de la reestructuración de una entidad o una empresa de servicios de inversión a la que las autoridades devuelvan a una situación de seguridad (véanse los considerandos 4, 5, 8, 45, 48, 50 y 51, y los arts. 34.1, 53, 60.2, 73, 74.1 y 75 de la Directiva).

12.- La citada Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, fue transpuesta al ordenamiento interno por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que sustituye así a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en cuyo preámbulo se recoge expresamente la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera, afirmando que los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas, a través de los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución que se diseñan, como, alternativamente, de la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

13.- El problema surge a la hora de coordinar dicho principio de asunción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad objeto de resolución -y las disposiciones legales que lo regulan- con el ejercicio de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento o indemnizatorias de daños y perjuicios que pudieran corresponderles en defensa de su derecho. Más concretamente, se trata de dilucidar si esa regulación contenida en la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y en la Ley 11/2015, de 18 de junio, es contraria a la protección que el Derecho de la Unión pretende conferir a los accionistas, a través de la acción de responsabilidad por folleto erróneo o incompleto (o de la acción de nulidad de efecto equivalente) y de la garantía de intangibilidad del capital social.

14.- Hasta fechas recientes, esta Sala se había inclinado por considerar que los instrumentos normativos apuntados, y, por tanto, el mecanismo de resolución contemplado en la Directiva, no eran incompatibles con las acciones de nulidad/anulabilidad y de responsabilidad por folleto o, en general, incumplimiento grave del deber de información, que pudieran ejercer los accionistas que hubieran suscrito la ampliación de capital previa al acuerdo de resolución. Razonábamos que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera, en un sentido similar al señalado por el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, STS nº 92/2016, de 3 de febrero, en la que se indicaba:

" No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios de la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores".

15.- Considerábamos que la intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información.

16.- Y en esta línea, aunque anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2014/59/UE, citábamos la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, en el asunto Hirmann, C-174/12, en relación con la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición, y concluye que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:

" 28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Carlos Antonio, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones."

17.- La relevancia de esta sentencia radica en que nos sitúa en la posición del accionista, no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista. Con este presupuesto, interpretábamos que el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso, es decir, será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

18.- Interpretación que, por otro lado, encontraba apoyo en la redacción literal de los arts. 37.2 b) y 39.2 b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, que prevén que, respecto del titular del pasivo afectado o de los instrumentos de capital respecto del importe amortizado, no subsistirá obligación alguna, " excepto cuanto se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización" (art. 37.2 b) o de " obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización". En otras palabras, la norma contempla excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Nótese que, además, en estos supuestos se ejercita la acción, no tanto en cuanto accionista, sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se postula.

19.- Finalmente, traíamos a colación algunas sentencias del Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. Así, la STS nº 139/2018, de 13 de marzo, con cita de las SSTS nº 580/2017, de 25 de octubre, nº 40/2018, de 26 de enero, y nº 448/2017, de 13 de julio, razonaba:

" El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio."

20.- De ahí que entendiéramos que, en tal situación, las acciones ejercitadas frente al Banco Santander, S.A., por parte de quienes habían participado en la ampliación de capital de 2016 y, en general, en las ampliaciones de capital realizadas por la entidad resuelta desde 2012 o en los canjes voluntarios o forzosos de participaciones, bonos o acciones del Banco Pastor, S.A. (absorbido por Banco Popular Español, S.A.), no eran incompatibles ni venían prohibidas por la Directiva 2014/59/UE, ni por la Ley 11/2015, de 18 de junio.

TERCERO.- La improcedencia de las acciones ejercitadas. La falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. La sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022, en el asunto C-410/20 .

21.- No obstante, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), impone reconsiderar nuestro planteamiento. Recordemos que la sentencia trae causa de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S. A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., y dos inversores, en relación con la responsabilidad civil del primero por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular. La Audiencia formula dos preguntas:

- Los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), de la Directiva 2014/59, ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

- Los mencionados preceptos, ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos ( ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?

22.- El Tribunal de Justicia aborda ambas cuestiones conjuntamente. Tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los arts. 34.1 a) y b), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los considerandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59, subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

23.- Y este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite eludir la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38). Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las " directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", cuya aplicación cabe excepcionar en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

24.- Con este presupuesto, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, sobre las disposiciones contenidas en la Directiva 2014/59, y, en particular, aquellas tendentes a liberar de responsabilidad a la entidad objeto de resolución o a la que pudiera sucederle por obligaciones o créditos no devengados, de acuerdo con los principios consagrados en el art. 34 ( art. 4 Ley 11/2015), específicamente el de asunción de pérdidas por accionistas y, subsidiariamente, por acreedores, lo que se traduce en la inviabilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses. Concretamente, con expresa referencia a los arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva, el Tribunal explica:

" 41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59."

25.- El art. 53.3 de la Directiva, invocado por el Tribunal de Justicia, ordena que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero " el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior". Y el art. 60.2, igualmente citado por el Tribunal, proclama que, en caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice, " no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización" (letra b) y que no se pagará " indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes", excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 (letra c).

26.- El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Carlos Antonio, C-174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

27.- En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71, como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio.

28.- Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109, que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71, de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular.

29.- Así pues, como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la propia decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59, que se refiere a las obligaciones ya devengadas y, de acuerdo al principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que el que, en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

30.- Es más, con posterioridad, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T-628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como " asuntos piloto representativos", ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias. Incluso, la propia sentencia argumenta que, por lo que se refiere al derecho de propiedad, Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad.

31.- En estas condiciones, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada debe ser acogido al oponerse las citadas disposiciones de la Directiva 2014/59 a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( art. 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( art. 1301 CC).

32.- La parte demandante, hoy recurrida, objeta a esta conclusión que la resolución del TJUE pone en discusión la efectividad de la Directiva MiFID II y supone cuestionar el alcance real del art. 169 del Tratado de la UE y el art. 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, que promulgan la obligación de un alto nivel de protección de los consumidores, ya que limita su legítima reclamación y resarcimiento frente a prácticas fraudulentas y de engaño masivo previas a que una entidad haya sido objeto de resolución, lo que contradice el espíritu y contenido de todas las normas de protección de los consumidores dictadas hasta el momento. No obstante, el argumento ha de rechazarse porque el Tribunal de Justicia de la Unión es precisamente el órgano al que en última instancia corresponde la interpretación del Derecho de la Unión ( art. 19 del Tratado de la Unión Europea y art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y, con arreglo al art. 4 bis de la Ley Orgánica 1/1985, del Poder Judicial, los jueces y tribunales " aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

33.- A efectos dialécticos, algún sector de la doctrina argumenta que (i) lo que se reclama no es la pérdida sufrida a causa de la resolución, sino la provocada por un hecho anterior, como es el falseamiento de las cuentas del Banco, por lo que la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal de Justicia no sería de aplicación al partir de un presupuesto distinto; (ii) la repetida sentencia se refiere a la acción de nulidad y a la de responsabilidad por folleto (art. 38 TRLMV), pero nada dice acerca de la acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable ex art. 124 TRLMV; y (iii) estamos ante pasivos ya devengados con anterioridad a la resolución de la entidad y, por tanto, excepcionados en el art. 60.2.b) de la Directiva 2014/59 ( art. 39.2 de la Ley 11/2015).

34.- Mas tales razonamientos no podrían ser acogidos porque, primero, como se ha apuntado, la acción ejercitada resulta igualmente incompatible con el mecanismo excepcional de resolución aplicado al Banco Popular, tanto si atendemos al punto de vista teleológico como a la imposibilidad de subsumir la obligación que se reclama en ninguno de los supuestos legalmente exceptuados de la limitación; cualquiera que fuera la razón que animó al demandante a adquirir las acciones, sea por vía de canje, sea a través de la suscripción preferente, por compra en el mercado secundario o acudiendo a la ampliación de capital, lo cierto es que, al tiempo de producirse la resolución, tenía la condición de accionista y, por tanto, era destinatario directo de las consecuencias derivadas de la resolución de la entidad, como se colige del art. 15.1.a) del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, y de los arts. 4.1.a) y 39.1.a) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, en cuya virtud, los accionistas de la entidad serán los primeros en soportar pérdidas (cfr. la decisión de la JUR y la resolución del FROB, ambas de 07/06/2017).

35.- En segundo término, es indiferente el origen o causa de la reclamación, es decir, si la pretensión se funda en la pérdida derivada de la aplicación del mecanismo de resolución o de una distorsión de la imagen fiel de la entidad. En uno y otro caso, la acción se ejercita como accionista. En cuando a la expresión " obligaciones devengadas con anterioridad", se refiere a las obligaciones ya contraídas o a los pasivos ya declarados al producirse la resolución, no a los que se declaren con posterioridad, aun cuando pudieran traer causa de un hecho anterior, lo que evidentemente no es el caso.

CUARTO.- Costas procesales.

36.- En materia de costas procesales, la Sala no puede obviar la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59, al extremo de que la mayoría de las Audiencias Provinciales se inclinaban por aceptar su procedencia, sin que tales dudas se hayan resuelto hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena, ni respecto de las devengadas en primera instancia ni con ocasión del desistimiento de la impugnación de la sentencia formulado por la parte demandante en esta alzada, de modo que cada parte deberá abonar las causadas por su intervención, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,