Sentencia Civil 8/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 534/2023 de 11 de enero del 2024

Introducción

1. El recurso de apelación plantea nuevamente el problema de la regulación de la guarda y custodia del menor, Felicisimo, ( NUM002.2017), respecto del cual la sentencia ha establecido un régimen alternativo, en función de que el padre tenga o no la posibilidad de residir cerca del lugar donde vive el niño. Para el caso de que pueda mantenerse la situación ahora existente, -en la que el padre puede compatibilizar su trabajo en Madrid con su residencia temporal en Pontevedra-, se establece un régimen de custodia compartida por semanas, y en previsión de que dicha posibilidad desaparezca, la sentencia atribuye alternativamente la guarda y custodia en exclusiva a la madre, con visitas para el padre. La sentencia también impone de forma diferente en ambas alternativas la obligación de alimentos en favor del hijo común.

2. Como circunstancias singulares del caso cabe destacar las dos siguientes: a) la dilación que ha experimentado el procedimiento, desde que se interpuso la demanda el 1.7.2020, con incidentes procesales de diversa índole, lo que inevitablemente ha condicionado, -como se verá-, el resultado de la decisión final del proceso; y b) el dictado, el día 14.5.2021, de un auto de medidas provisionales, que consagró el sistema de custodia compartida, con estancias semanales del menor con cada uno de sus progenitores, situaciones que se viene manteniendo con cierta normalidad en el momento actual.

3. Los litigantes, D. Casimiro y Doña Milagrosa, mantuvieron una relación de pareja, iniciada en Madrid, donde convivían more uxorio en una vivienda propiedad del padre de D. Casimiro. La madre trasladó provisionalmente su domicilio a DIRECCION002, produciéndose el nacimiento del niño en Pontevedra, y posteriormente los ahora litigantes volvieron a residir en Madrid, en la localidad de DIRECCION003, hasta que la madre, en abril de 2020, con ocasión de la pandemia, se trasladó, en compañía del menor, de nuevo a DIRECCION000, ( DIRECCION002), y fijó definitivamente su residencia en el domicilio de sus padres. Este hecho constituirá uno de los aspectos litigiosos, al considerar el padre apelante que el traslado del domicilio de la madre, con el menor, a DIRECCION002 fue adoptado unilateralmente, -llega a afirmarse que de forma fraudulenta o con engaño-, consolidándose así una situación de hecho que desembocó en que el juzgado apreciara un estado de " arraigo" del menor en DIRECCION002, suficiente para rechazar las pretensiones del padre respecto de la determinación de un sistema de custodia compartida en Madrid, o sobre atribución al padre en exclusiva de la función de custodia.

4. La demanda que da origen al proceso fue presentada por Doña Milagrosa, y en ella se solicitaba la atribución en exclusiva a la madre de la guarda y custodia, con visitas para el padre, y la fijación de una pensión alimenticia a cargo de éste por importe mensual de 400 euros. El padre se opuso a dicha pretensión en un extenso escrito de contestación, en el que se hacía hincapié en la decisión unilateral de la madre de trasladar su domicilio, junto con el menor, a la casa de sus padres a DIRECCION002, lo que consolidó la situación de hecho que ha condicionado el resultado del litigio. La contestación hacía referencia detallada a las relaciones entre los litigantes, en particular a las relacionadas con la negociación de un convenio regulador, así como a diversos episodios ocurridos en relación con las visitas del padre al niño en su nuevo domicilio, imputándose a la madre el impedimento de la normal relación entre padre e hijo. El padre reclamaba para sí, con carácter subsidiario, la custodia exclusiva y, en todo caso, proponía que el mantenimiento de la custodia compartida tuviera lugar con fijación de la nueva residencia del menor en DIRECCION003, y que fuera escolarizado en un centro en dicha localidad, con atribución al padre de las funciones de la patria potestad relacionadas con la escolarización del niño. La custodia compartida se proponía por semanas alternas, de viernes a viernes, con un detallado régimen de estancias del menor en los diversos períodos de vacaciones.

5. Además de una abundante documentación, integra el material probatorio un dictamen del Equipo Psicosocial, emitido el 13.7.2022; en el acto de la vista fueron oídos en interrogatorio ambos litigantes, así como las autoras del informe pericial.

La sentencia de primera instancia.

6. Después de un detallado resumen de las posiciones de las partes, y de hacer mención al auto de medidas provisionales de 14 de mayo de 2021, la sentencia constata la existencia de un acuerdo entre los progenitores para asumir la titularidad conjunta de la patria potestad del menor Felicisimo. A continuación, en su fundamento jurídico tercero, la sentencia delimita el marco jurídico aplicable. La sentencia parte del hecho relevante de que la madre se trasladó a la localidad de DIRECCION002 en compañía del niño en el mes de abril de 2020; la sentencia no valora los motivos de dicha decisión, sino que, con remisión a lo indicado en el auto de medidas provisionales, la sentencia constata que el niño lleva viviendo en dicha localidad más de tres años, durante los cuales se viene llevando a cabo un régimen de custodia compartida semanal desde que se dictó el auto de medidas. La sentencia sostiene que el niño viene disfrutando de una situación estable: el sistema de custodia compartida se ha venido cumpliendo con normalidad por semanas alternas, toda vez que el padre había alquilado una vivienda en la localidad de Pontevedra, situación compatible con su trabajo por cuenta ajena. Asimismo, la sentencia toma en cuenta que el informe del equipo psicosocial asumía que ambos progenitores estaban capacitados para ostentar la guarda y custodia del niño, y que éste se encuentra perfectamente integrado en su entorno familiar y escolar.

7. A continuación, la sentencia justifica el mantenimiento de la decisión, adoptada en el auto de medidas, sobre la conveniencia de establecer una situación de custodia compartida semanal, con cita de doctrina jurisprudencial. La juez sostiene que la prueba permite considerar como medida más razonable y conveniente para el menor que la custodia compartida se desarrolle en Galicia y no en Madrid, teniendo en cuenta que el niño lleva residiendo estos tres últimos años en la localidad de DIRECCION002, mantiene una estrecha relación con sus abuelos maternos, está escolarizado en un centro próximo al lugar de su residencia y, por ello, cuenta con arraigo en esta localidad. La sentencia insiste en que este sistema será el más favorable para los intereses del niño. La custodia compartida se llevará a cabo, según la sentencia, por semanas alternas, de domingo a domingo, con entregas y recogidas del niño a las 18 horas, en defecto de acuerdo, fijándose en detalle el régimen de entregas y recogidas del menor. De igual modo, la sentencia mantiene la decisión adoptada en el auto de medidas, en el sentido de no imponer en la custodia compartida ninguna obligación de alimentos.

8. Finalmente, en el fundamento jurídico cuarto, la sentencia establece un sistema subsidiario, para el supuesto de que las condiciones laborales del padre no le permitieran continuar residiendo en la localidad de Pontevedra. En tal caso, la sentencia considera más beneficioso para el menor la atribución de la guarda y custodia a la madre, como medida que permitiría que el niño continúe residiendo en la localidad; ello así, la sentencia fija un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio consistente, en esencia, en fines de semana alternos, de viernes a domingo, modalizado en función de los desplazamientos del padre. La sentencia detalla el régimen aplicable para los períodos de vacaciones escolares en tal supuesto alternativo. Para esta situación subsidiaria o alternativa, la sentencia fija una pensión de alimentos a cargo del padre, -tomando en cuenta los ingresos económicos y las cargas acreditadas en el proceso-, en la cuantía de 350 euros mensuales, suma que fue propuesta por el Ministerio Fiscal, con obligación de contribuir a los gastos extraordinarios por mitad.

Recurso de apelación formulado por la representación de D. Casimiro.

9. El recurso imputa a la sentencia haber errado en el procedimiento de valoración de la prueba. El recurso insiste en los pedimentos formulados en el escrito de contestación que, como ha quedado dicho, consistían, en esencia, en el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida en DIRECCION003 o, alternativamente, la custodia exclusiva paterna con residencia del niño en dicha localidad. También se reiteran los pedimentos sobre las cláusulas generales en ambos modelos de custodia, así como las especialidades para los períodos de vacaciones en cada uno de ellos.

10. El recurso de apelación crítica los argumentos de la sentencia que desestimaron estas pretensiones, razonando separadamente sobre cada uno de ellos. En esencia, el recurrente parte de la afirmación de que el traslado del niño a Galicia tuvo lugar de manera unilateral por la madre, cuando el menor tenía tres años y ya se encontraba arraigado en la localidad de DIRECCION003. Esta situación habría consolidado un estado de hecho indeseable, que no debería contar con el amparo judicial, en la medida en que presentaba un carácter ilícito en su origen. El recurso hace detallada relación de las circunstancias que determinaron la duración excesiva del proceso, que también contribuyeron a la consolidación de la situación fáctica, a la que fue ajeno el padre recurrente. El apelante sostiene que el actual sistema de custodia compartida ha venido desarrollándose con beneficio para el menor debido al enorme esfuerzo invertido por el padre, y subraya los beneficios que tendría el traslado del menor a DIRECCION003. El recurso denuncia el carácter incompleto del dictamen del equipo técnico, y reitera que el traslado del menor no le causaría ningún problema de adaptación, dada la edad y las características del niño, criterio que habrían seguido otros pronunciamientos jurisprudenciales.

11. En segundo lugar, el recurso denuncia que la sentencia no recoge con cuál de los progenitores se debe retomar el régimen de custodia compartida tras los periodos vacacionales, y por ello pretende que la sentencia se complete con la precisión de que, tras dichos períodos, la custodia se reanude por el progenitor que no hubiere disfrutado la semana de custodia previa al periodo vacacional correspondiente.

Recurso de apelación formulado por la representación de Doña Milagrosa.

12. El único punto de discrepancia que plantea la representación de la madre se limita al pronunciamiento de la sentencia que estableció, al regular los períodos vacacionales del menor, que, si el niño se encontrase en Madrid disfrutando del periodo vacacional correspondiente, el gasto de desplazamiento fuere abonado por el progenitor que en cada caso debiera recoger al hijo. El recurso puntualiza que el domicilio del menor se encontrará siempre en DIRECCION002 o en Pontevedra, con independencia del lugar circunstancial en el que pase el periodo de vacaciones, con lo que la mención a la capital de España debería suprimirse. Igualmente, el recurso también rechaza la posibilidad de imposición del gasto a la madre, por motivo de que la circunstancia del esfuerzo económico que supone el traslado del padre de Madrid a Pontevedra ya fue tomada en cuenta por la sentencia como fundamento para no fijar pensión alimenticia a cargo de aquél.

Valoración de la Sala.

13. En litigios de esta clase, al razonar sobre las medidas que afectan a los hijos menores, solemos subrayar que el criterio que debe guiar el pronunciamiento judicial es el del favorfilii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. El interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C.), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C.), y asumido por los textos internacionales (art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, aprobada el 7.12.2000).

14. El interés del menor justifica la decisión judicial. El régimen de custodia compartida constituye, en reiterada apreciación jurisprudencial, (por todas puede citarse la reciente STS 1302/2023, de 26 de septiembre, y las en ella citadas), el régimen normal o habitual, en la medida en que es el que, normalmente, mejor se corresponde con el normal ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y que, en abstracto, mejor se corresponde con las necesidades de todo orden de los hijos. En el caso es este el sistema fijado en la sentencia, si bien el recurrente pretende que, manteniéndose la custodia compartida, se altere el lugar de residencia del menor.

15. Tras el análisis del material probatorio, la Sala constata que no se han acreditado circunstancias impeditivas para dicho régimen; la residencia del menor en DIRECCION002, y el traslado en semanas alternas del padre a Pontevedra, viene permitiendo un estado de cosas razonable, si bien, ciertamente, a costa de un notable esfuerzo de parte del padre recurrente.

16. La finalidad de la custodia compartida es aproximar el nuevo régimen producto de la separación definitiva entre los progenitores al sistema o modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja. Es deber de los padres el de participar en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, y este deber debe ser desarrollado en condiciones de igualdad, porque así lo demanda también el interés de aquéllos. En el trance de decidir si debe ser únicamente uno de los progenitores el que asuma, en exclusiva, la función de guarda y custodia, -de modo que el otro se convierta en un espectador pasivo que se limite a convivir con Felicisimo fines de semana alternos, sin poder de decisión sobre los aspectos más elementales de su vida-, consideramos que el régimen adoptado en la sentencia resuelve adecuadamente la cuestión, acompasando el pronunciamiento judicial al estado de cosas existente tras el traslado del niño a Galicia, y ponderando todas las circunstancias concurrentes.

17. Aceptado el régimen de custodia compartida como el idóneo para el caso, la disyuntiva que plantea el recurrente es que este sistema se traslade a Madrid, por diversas razones que tienen origen en lo que el padre considera un acto ilegítimo, al producirse un traslado inconsentido del niño, fuera del lugar donde residió durante los tres primeros años de su vida, por decisión unilateral de la madre. Esta situación, para la que no se escatiman adjetivos en el recurso, habría generado un estado de hecho, -buscado artificialmente mediante una artificiosa prolongación en el tiempo del proceso-, que está en el origen del " arraigo" que ha justificado la decisión judicial.

18. No puede ocultarse que el principal criterio que ha tomado en cuenta la sentencia es la situación de hecho creada con el traslado del niño a Galicia, de modo que los últimos tres años de su vida, - Felicisimo cuenta con seis años en la actualidad-, son los que marcan la pauta de la decisión: como quiera que el menor, (tal como sin duda acredita el único medio de prueba imparcial aportado al proceso), cuenta con un entorno favorable, que permite compatibilizar la custodia compartida semanal con un conjunto de circunstancias que redundan positivamente en su desarrollo vital, no existen razones para alterar abruptamente esta situación con un cambio de residencia que forzaría un cambio absoluto del status quo existente.

19. No resulta difícil compartir el razonamiento de la sentencia. Con la pauta decisoria del interés del niño, es llano que no puede utilizarse el proceso para sancionar la conducta, antijurídica o no, de la madre de forzar un cambio de residencia. La situación no es comparable, pese a lo que sostiene el recurso, con los supuestos de traslado internacional de menores, que operan en otra dimensión. Aquí, aunque se reconoce un enorme esfuerzo del padre, es lo cierto que los dos pueden asumir la custodia por semanas alternas. Tanto por razones económicas como laborales, el padre puede viajar semanalmente a Pontevedra y alquilar una vivienda, y Felicisimo tiene así posibilidad de contar con la presencia de sus progenitores en un entorno que, sin duda, resulta favorable. Sustituir este régimen por un retorno, -quiérase o no, a lo desconocido-, no encuentra justificación si el problema se resuelve con el criterio del interés superior del niño. No existe ningún motivo para pensar que la madre pueda encontrar trabajo en Madrid, abandonando el trabajo que desempeña en la actualidad, lo que hace que resulte por completo ilusorio el cambio de residencia del niño. Forzar a la madre a cesar en su trabajo y a buscar empleo en otra comunidad resulta contrario a la lógica de las cosas, y supondría una intromisión en un espacio personalísimo, ajena al fin del proceso. Que el lugar donde vive el padre es una población que cuenta con un alto nivel de vida y una completa gama de servicios, escolares y de ocio, es cosa que no ofrece duda, como tampoco podrá pretenderse de la jurisdicción que asuma la decisión de valorar qué lugar, sí DIRECCION003 o DIRECCION000, es el más adecuado para que el niño desarrolle su infancia; el problema no se plantea en estos términos. Asumimos que en ambos lugares existen circunstancias favorables para el desarrollo del niño, pero en el estado actual de las cosas no cabe duda de que la única posibilidad de mantener la custodia compartida es ratificando la residencia del niño en esta localidad. Hacemos notar que en el recurso se asume que el padre puede continuar teletrabajando, habiéndose despejado las dudas que el Sr. Casimiro expresó al responder al interrogatorio.

20. Estos razonamientos son conformes, como decimos, con el resultado de la prueba practicada, en particular, con el informe del gabinete; el recurso critica la metodología utilizada y reprocha a las peritos en lo haber tomado en cuenta el grupo familiar de Madrid, pero la Sala no advierte ningún sesgo en el dictamen que prive de convicción a sus conclusiones, y en su metodología responde al modelo habitual en esta clase de procesos. En todo caso, no se ha aportado por el padre una pericial contradictoria. Por tales motivos, entendemos que la mejor forma de asegurar que ambos progenitores se involucren en la educación de Felicisimo, de manera que pueda recuperarse una situación de normalidad y de estabilidad, con la mínima afectación de su estabilidad emocional, (que creemos que sufriría si únicamente el padre o la madre fueran responsables de las decisiones vitales más trascendentes), es con el mantenimiento del sistema de custodia compartida. El contenido del fallo diseña un régimen suficientemente flexible para adaptarse a las circunstancias, posibilidad que, por otra parte, siempre está presente en litigios de esta clase. Un posterior cambio de circunstancias o, cuando el grado de madurez del niño lo permita, podrá tomarse en cuenta a la hora de modificar el régimen existente. Por estas razones se desestima el motivo.

21. El segundo motivo del recurso pretende una precisión respecto del sistema de entregas y recogidas del menor después de los períodos vacacionales que consideramos razonable, precisamente en aras a evitar futuras situaciones de conflicto. Por ello, no vemos inconveniente en incluir en el fallo la propuesta de que " tras los periodos vacacionales, el régimen de custodia compartida se reanudará por el progenitor que no hubiera disfrutado la semana de custodia previa al periodo vacacional correspondiente". De forma diferente no consideramos, en cambio, que tenga entidad suficiente la pretensión de que la jurisdicción descienda al debate sobre la fijación del minutaje exacto de la de permanencia de los padres con el niño en el día de su cumpleaños. La sentencia cumple fijando un período mínimo, que cabalmente se ejecutará de modo flexible, y que los titulares de la patria potestad podrán convenir libremente, en términos de razonabilidad.

22. La impugnación planteada por la representación de la madre pretende que se corrija un pronunciamiento accesorio de la sentencia sobre la recogida del menor tras disfrutar de cada período vacacional. La sentencia ha establecido que " si el menor estuviese en Madrid disfrutando del período vacacional con el padre, corresponde a la madre su recogida y viceversa", añadiéndose que " el gasto de desplazamiento del menor en tal caso será abonado por el progenitor que lo recoja". La expresión, literalmente entendida, supondría que, al inicio de cada período vacacional, el progenitor al que le corresponda estar en compañía del niño, acuda a recogerlo al lugar donde se encuentre, soportando los gastos del traslado. Si así son las cosas, la referencia a la presencia del niño en Madrid no tiene sentido mientras se desarrolle el régimen de custodia compartida, pues en tal caso la residencia del niño siempre estará en la provincia de Pontevedra. Por ello, la regla debe entenderse para el caso subsidiario de que se acabe estableciendo un régimen de guarda y custodia exclusivo de la madre, con visitas del padre. En tal caso, resulta proporcionado al esfuerzo que se exige a los progenitores que, ya sea la madre la que acuda a Madrid a recoger al niño, o ya sea el padre el que acuda a Pontevedra, cada uno soporte los gastos del traslado. Por este motivo, con estimación parcial del recurso, acordamos suprimir dicha mención de la primera modalidad, en el caso de custodia compartida.

23. La naturaleza de la pretensión ejercitada justifica la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,