Sentencia Civil 6/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 718/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO. - 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Fulgencio, se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio número 47/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Vigo, en tanto declarado el divorcio, estableció la custodia exclusiva de la hija común menor, Maite, nacida en NUM000 de 2010 a su madre y una pensión alimenticia de 150 € a cargo del progenitor no custodio.

2. La sentencia de instancia

Enten dió que debía atribuirse la custodia a la madre atendiendo a los deseos de la hija que aun expresando querer ver a su padre consideró que era un lío trasladarse a DIRECCION000 ( DIRECCION001) para una custodia compartida, que además residiendo en DIRECCION002 se le garantiza de mejor manera poder acudir a las clases extraescolares; también consideró que la estabilidad que le supone la custodia materna desde 2019 ha de mantenerse por ser beneficioso para ella en la ciudad de DIRECCION002 frente al de DIRECCION000, localidad que está alejada del núcleo urbano, además de los criterios divergentes entre ambos respecto de la educación de su hija.

3. El Recurso de Apelación

Consi dera el apelante que yerra la resolución a quo en tanto que ha considerado erróneamente que ha sido la madre la que se ha ocupado exclusivamente de Maite desde que el padre se fue a Méjico, porque fueron 5 meses y a su regreso no le dejó volver a casa cuando la niña contaba 9 años, antes había padecido un Ictus, del que se ha recuperado, respetando la decisión de la madre durante la pandemia para no perjudicar a su hija. La disparidad de criterios educativos no impide la custodia compartida ni el horario laboral de ambos progenitores, como tampoco el hecho de vivir en DIRECCION000, que está a la misma distancia del Colegio DIRECCION003 en DIRECCION004 que DIRECCION002. El niña quiera pasar más tiempo con él y para evitar el lío que supone el cambio de domicilio es por lo que propone una custodia compartida por meses. La estabilidad de la menor no pasa por negar la custodia compartida sino por establecerla cinco meses al año con régimen de visitas en vacaciones.

4. Oposición al recurso de apelación

Dª Virginia se opone al recurso de apelación alegando que la madre fue la principal cuidadora de la menor precisamente por la enfermedad que padeció el padre, adaptando su trabajo a sus necesidades. Señala que toda de la vida de la menor se desarrolla en DIRECCION002, trasladarla a otra localidad implica desubicarla, máxime a DIRECCION000 que se halla a 2 km de DIRECCION001 donde no tiene relaciones sociales, tampoco en caso de que trabaje el padre no tiene apoyo para la atención de la niña. Los estilos educativos de los padres son diversos, siendo así que respecto del otro hijo que tiene el recurrente de otra relación no solicitó la custodia compartida, además de que habría de respetarse la voluntad de la menor.

5. El Ministerio Fiscal también solicita la confirmación de la resolución a quo porque el derecho del padre se satisface con un amplio régimen de visitas, y porque el recurrente no cuenta con apoyos en el domicilio que ocupa en la actualidad. El cambio de domicilio no es beneficioso para la menor.

SEGUNDO. - 6. La custodia compartida

El Tribunal Supremo reconoce ya desde su sentencia de 29 de noviembre de 2013 que la relación entre los progenitores no supone un factor crucial en la aplicación de este régimen de custodia, lo fundamental es velar en todo momento por el interés del menor: "Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 )".

7. También en su sentencia de 17 de enero de 2018, el TS declara que una mala relación entre los progenitores no ha de justificar el rechazo de aplicar este régimen de custodia, volviendo a la idea de la custodia compartida como "régimen normal y deseable": "La búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable". Para la adopción del sistema de guarda y custodia compartida , no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente, en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario; se requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, pues, obviamente, ese beneficio e interés del menor puede quedar comprometido cuando no existe acuerdo y sí un importante grado de conflictividad entre los progenitores.

Se reitera esta doctrina, las SS TS número 51/2016 de 11 de febrero, la 566/2014 de 16 de octubre, la de 27 de septiembre de 2017, la de 17 de enero de 2018, y la de 24 de septiembre de 2019.

8. Añade en la STS de 16 de febrero de 2015, en su fundamento de derecho tercero, una enumeración de beneficios como consecuencia de la adopción del régimen de custodia compartida, haciendo referencia a la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2013, la cual ya sentó doctrina respecto a este tema: "Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor, con lo que - STS 25 de noviembre 2013 -:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia."

9. Nos interesa igualmente destacar la STS de 28 de enero de 2016:

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(...)

En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Se hacen eco de ésta, multitud de resoluciones posteriores, siendo las más recientes: STS 4089/2016 de 16 de septiembre, STS 2572/2017 de 27 de junio, y la ya mencionada STS 61/2020 de 16 de enero.

10. El Alto Tribunal advierte a los Tribunales, cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, debe establecerse. Ya en las sentencia del TS número 52/2015, de 16 de febrero, y en la número 194/2016, de 29 de marzo, se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal: "La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares". Y en la SS 15/2020 de 16 de enero, el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: "No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

11. Además, como en todos los supuestos en los que se hallan en juego menores, solo debe atenderse para resolver las discrepancias, al interés superior de aquellos, que de salida es la custodia compartida. Dice la STS de 19/07/21 que " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior ". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor " es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor , según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

12. Respecto de la relevancia de la voluntad del menor ex art. 159 CC, la Jurisprudencia en SS que hemos recogido en las nuestras de esta AP, como la de 19/1/ y 15/11/17 o 13/02/20 tiene dicho, que el deseo de los menores puede tenerse en cuenta a la hora de decidir si procede o no una modificación de medidas (por ejemplo, un cambio de guarda y custodia, el establecimiento de la guarda y custodia compartida etc.). En tal caso habrá que valorar que el menor tenga una edad o nivel de madurez suficiente para comprender las implicaciones de la modificación de medidas, y que no haya sido influenciado por uno de los progenitores o que su decisión no sea caprichosa o arbitraria.

13. Finalmente se apunta por el Alto Tribunal en su sentencia 194/2016, de 29 de marzo, que se trata de supuestos concretos que impiden formular una doctrina específica : «Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)».

14. Por tanto, partiendo de lo anterior, esto es que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados se podrán los tribunales apartarse de este régimen, será como examinaremos las particularidades del caso sometido a nuestra consideración.

TERCERO. - 15. Aplicación de la doctrina jurisprudencial a las circunstancias del caso.

Hemos de partir, pues, de que la custodia compartida no es un premio ni un castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche, y que la resoluciones que se vayan dictando por los tribunales responden exclusivamente al mismo, al margen formalismos procesales y de tiempos porque son esencialmente dinámicas para adaptarse a las circunstancias del caso. La sentencia recurrida después del análisis de las circunstancias del caso, a la vista de la prueba practicada encuentra motivos para denegar la custodia compartida.

16. Vaya por delante la consideración de que este Tribunal ha hecho una férrea aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial a propósito del establecimiento de la custodia compartida, ha reiterado hasta la saciedad, que habiendo voluntad en ello por parte de algún progenitor, relación de afectividad sana del menor con ellos y ausencia de obstáculos relevantes, habría de imponerse. También hemos reiterado con la STS de 28 de enero de 2016 que mantenerse la custodia exclusiva en la madre: "la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres."

Por otra parte, consideramos también que "La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable."

17. Llegados a este punto cumple ahora analizar si la propuesta de la custodia compartida cada 5 meses (o semanal) del apelante respecto de Maite, merece ser atendida; tarea ardua en casos como el que nos ocupa en el que ambos reúnen habilidades para hacerlo, obviamente la niña no se puede dividir, y sus dos progenitores parecen estar comprometidos con su interés. No compartimos el obstáculo a que alude la resolución a quo a propósito de la "estabilidad de la menor" por lo que respeta a la permanencia como hasta ahora con su madre, otra cosa será la estabilidad desde otra perspectiva a la que aludiremos después. Como señala gráficamente la SAP de Badajoz en SS de 2 de julio de 2021 " (...), ser una madre excelente e implicarse más que nadie en la atención del hijo no es motivo bastante para excluir una custodia compartida. Ya hemos dicho muchas veces que, en la atención y cuidado de los hijos, existe a veces un reparto de papeles entre los progenitores. Es algo natural y lógico. No es necesariamente de mejor condición el progenitor que pasa más tiempo con el menor (...). La mayor implicación de un progenitor en el cuidado de un hijo no hace nacer a su favor un crédito de cara a la custodia. Por supuesto que las habilidades y el compromiso de los padres para con los menores cuentan, y cuentan mucho. Es condición necesaria, pero no suficiente para establecer un régimen de custodia u otro. La capacidad de doña ... como madre no diluye o atenúa la capacidad de don ... como padre. Esto no es una competición, a ver quién lo hace mejor y se lleva así el premio de la guarda. No, con los menores no premiamos ni castigamos. Las medidas sobre los hijos y las hijas se adoptan en función de sus intereses." Desde esta perspectiva, no interesa tanto el pasado sino lo más conveniente de cara al futuro.

18. Tampoco constituyen un obstáculo las desavenencias entre los progenitores sobre puntos concretos de la organización de la vida cotidiana de la menor, y las relaciones entre los excónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. A mayor abundamiento en el caso, la situación entre los progenitores no es particularmente tensa, o de tal punto que aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida. La existencia de desencuentros propios de esas crisis no impide que se adopte ese régimen, de hecho las discrepancias "educativas" no parecen insalvables, y la madre no fue capaz más que argumentar las discrepancias de los conflictos habituales en múltiples relaciones paterno filiales con su expareja sobre el modo de afrontar la vida y la educación de su hija. Como hemos señalado en anteriores ocasiones, de ser así no habría posibilidad de custodia compartida alguna ya que es obvio que precisamente por ello en la mayor parte de los casos se produce la ruptura; es más, aún en el caso de parejas estables constituye un enriquecimiento para los hijos la diversidad de pareceres y criterios de los padres, que contribuirá a su formación integral, siempre y cuando no se erijan en obstáculos insalvables. Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

19. Sin embargo, son otros los elementos que nos inclinan definitivamente hacia el mantenimiento de la custodia a favor de la progenitora frente al recurrente. En efecto, y por un lado, el hecho de que D. Fulgencio viva en DIRECCION000- DIRECCION001, es verdad que la distancia al colegio DIRECCION003 es equidistante prácticamente que desde DIRECCION002, ese no es el problema, pero sí lo es a nuestro juicio que se traslade a Maite, sea por meses, sea por semanas ( que en este caso parece menos aconsejable) a una localidad radicalmente diferente a la ciudad en la que habita desde siempre y mantiene sus relaciones sociales, no solo académicas propiamente, sino también extraescolares. Maite cuenta ya con doce años, a partir de esta edad podrá empezar a realizar algún desplazamiento ella sola, y no parece ello posible si es que se la traslada a dicha localidad, donde habría de depender permanentemente de un adulto.

20. Precisamente este es otro elemento que contribuye a tomar la decisión desestimatoria por la Sala, y es que D. Fulgencio no cuenta con apoyo externo familiar o no, pero que sería preciso que fuese más intenso y dedicado que el de una "vecina de confianza" para atender las necesidades de Maite en DIRECCION000. Si a ello añadimos que D. Fulgencio se halla en expectativa de encontrar un trabajo -que precisa ya que únicamente percibe según declaró en la vista 426€ como pensión de incapacidad-, la situación se complica todavía más, porque la posibilidad de que pueda desempeñar un teletrabajo está por ver, de momento las únicas actividades que desempeñó en un estanco o vendiendo libros, le exigían estar fuera de su domicilio. No encontramos por ello garantizada la posibilidad de que pueda prestar todas atenciones que la niña pueda precisar, por lo menos en los meses de actividad académica.

21. En otro orden de cosas, la voluntad de la menor también resulta a tener en consideración, desea aumentar la relación con su progenitor, intuimos que en otras condiciones también incluso vivir con él, no se trata de minusvalorar su expresión de que es "un lío" trasladarse, de hecho el padre en la vista ya manifestó que comprende que moverse de una casa a otra lo es, si es por poco tiempo, de ahí que proponga una custodia por meses (cinco en su recurso), pero se apuntan sus aspiraciones y deseos como razonables, y desde luego compatibles con un incremento de su régimen de visitas, incluso con una propuesta más amplia en su caso de los períodos vacacionales para con su padre, pero que no ha sido solicitada. Además, no ha llegado a comprender la Sala, porque D. Fulgencio no ha dado más explicaciones que el hecho de que llegó a un pacto con su expareja, madre de su otro hijo Cristobal, que cuenta 15 años en la fecha de la su declaración, para no haber solicitado una custodia compartida por más que comprendamos que las circunstancias de uno y otro hijo puedan ser distintas, sin embargo, no es eso lo que nos ha dicho sino que se amparó sencillamente " los acuerdos con su ex." ello pese a que Maite, precisamente, manifestó su deseo de ver y pasar tiempo con su hermano.

22. En suma, son estos los motivos por lo que nos parece que debemos confirmar la resolución a quo, sin perjuicio de que la situación se revise a instancia de cualquiera de los litigantes en interés de la menor, al que conviene una fluida relación con ambos en orden a lograr bien un más amplio régimen de visitas, bien a evolucionar a un régimen de custodia compartida si los obstáculos, que ahora apuntamos, son removidos.

CUARTO. - 23 Costas. -

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey