Sentencia Civil 559/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 569/2022 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por Don Jose Luis y Don Santiago la sentencia dictada en el juicio verbal para dirimir las discrepancias en la formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales en cuanto a dos partidas:

1.- La improcedencia de la inclusión en el activo de un crédito frente a Don Santiago por la totalidad de los importes percibidos por la pensión de jubilación entre el 1 de noviembre de 2015 y el 24 de octubre de 2017.

2.- La improcedencia de la inclusión en el pasivo de la deuda a favor de la TGSS por el importe actualizado a que ascienda la misma, y que, a fecha 15 de enero de 2021, era de 3.534,48 euros.

En la sentencia, con cita de la SAP de Castellón, Sección 2ª, de 20 de octubre de 2015, se concluye que no concurren las circunstancias especiales destacadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para excepcionar la regla general de que la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales se produce desde la disolución del matrimonio, en este caso, por el fallecimiento de uno de los cónyuges, Doña Cecilia, el 24 de octubre de 2017, cuando ha existido una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo. Por ello entiende que deben incluirse en el activo los importes percibidos por Don Santiago por su pensión de jubilación entre el 1 de noviembre de 2015 y el 24 de octubre de 2017, al no haber acreditado aquel que se hayan destinado a gastos de la sociedad de gananciales; y que debe incluirse en el pasivo la deuda a favor de la TGSS en concepto de excesos en la percepción de la pensión por Doña Cecilia, por haberse contraído la deuda vigente la sociedad de gananciales.

La parte apelante discrepa de aquella conclusión por entender que sí concurren aquellas circunstancias, por haber cesado la convivencia conyugal en octubre de 2015, cuando se presentó la denuncia por violencia de género, sin que se volviera a retomar, con errónea valoración de la prueba al respecto por la juzgadora e infracción del art. 1393.3 del Código Civil, por lo que no procede incluir aquellas partidas en el inventario, destacando que se pretende que se incluya el importe de las pensiones percibidas por el esposo, pero no el de las percibidas por la esposa. Discrepa también el apelante del pronunciamiento que le impuso las costas, pues la parte contraria se opuso en el acta de inventario a la inclusión de dos partidas, con las que luego se conformó en el acto de la vista.

Doña Amparo, solicitante del inventario, se opone al recurso, compartiendo lo razonado en la sentencia. Añade que la pretensión de disolución en fecha distinta al fallecimiento exigiría un procedimiento específico al efecto. Señala que Doña Cecilia no salió del domicilio conyugal por voluntad de romper la convivencia matrimonial, sino para ser cuidada y atendida por terceras personas debido a las secuelas del ictus que padeció, siendo su hija Almudena quien decidió llevársela a casa, y quien presentó la denuncia por violencia de género, sin que el abandono conflictivo del domicilio familiar e inicio del proceso matrimonial contencioso implique una separación de hecho libremente consentida. Niega que existiese independencia económica pues siguió dependiendo de los ingresos de la unidad familiar, como demuestra que se le reconociese una pensión compensatoria en las medidas previas a la demanda de separación. Señala que la pensión de jubilación no contributiva se solicitó por decisión conjunta del matrimonio en agosto de 2015, siendo su importe insuficiente para que tuviese independencia económica. Alega que Don Santiago no ha acreditado haber destinado su pensión a levantar cargas del matrimonio, y que la pensión de Doña Cecilia se destinó a cubrir sus necesidades básicas. En cuanto a la imposición de costas, señala que fue la aportación de nueva documentación en la vista, no aportada en el inventario, lo que motivó la admisión de las dos partidas inicialmente discutidas.

SEGUNDO.- La principal cuestión que motiva las discrepancias entre las partes es la relativa a la fecha que debe ser tenida en cuenta como la de disolución de la sociedad de gananciales.

A este respecto, en la STS de 28 de mayo de 2019, cuya doctrina reitera la de 27 de septiembre de 2019, se afirmaba:

"2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso.

La sentencia recurrida afirma que procede retrotraer los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales al dictado del auto de medidas provisionales en virtud de los efectos del cese de la convivencia.

El recurso de casación debe ser estimado por las razones que exponemos a continuación.

A) Conforme al art. 1392.1.° CC , "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" y, conforme al art. 95 CC , "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial" (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio).

De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.ª CC (y art. 773 LEC ) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos "los que adquieran en lo sucesivo", lo que presupone que el régimen no se ha extinguido.

Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados ( art. 102 CC ), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.

El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC ) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC ), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ). Con ello hay que admitir que si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.

B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 .º y 1394 CC ).

C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).

D) Nada de esto sucede en el caso.

Como dijo la sentencia 179/2007, de 27 de febrero , para rechazar la pretensión del recurrente de que se considerara extinguida la sociedad de gananciales desde el auto de medidas:

"La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó. Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia:

"1.º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC , estableciendo el artículo 104 CC que "el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores". Entre estas, el artículo 103.4 CC permite al Juez "señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo". Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más.

"2.º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998 , a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999 , está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393,3º CC ) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

"En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC , es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC , no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación".

E) Es decir, que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC ).

La duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes. Esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho."

Y en la STS de 2 de marzo de 2020 también se reitera dicha doctrina:

"2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso.

2.1. Momento en que se produce la disolución de la sociedad de gananciales. Marco normativo.

Se trata de una cuestión regulada expresamente por la ley en los siguientes artículos que, para mayor claridad, se reproducen.

Artículo 95 CC :

"La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto".

Artículo 1392 CC :

"La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

"1.º Cuando se disuelva el matrimonio.

"2.º Cuando sea declarado nulo.

"3.º Cuando se acuerde la separación legal de los cónyuges.

"4.º Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código".

Artículo 1393 CC :

"También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

"1.° Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.

"Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.

"2.° Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.

"3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.

"4.° Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.

"En cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este Código".

Artículo 1394 CC :

"Los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose, licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria".

De esta regulación conviene resaltar, por lo que aquí interesa, que en caso de divorcio o separación judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal. Si se impugnan los pronunciamientos sobre medidas, el pronunciamiento sobre la separación o divorcio se declara firme ( art. 774.5 LEC ), lo que permite proceder a la liquidación ( art. 1396 CC ).

Antes de la presentación de la demanda, en la contestación a la demanda, y durante la tramitación del procedimiento, pueden solicitarse y adoptarse medidas de administración y disposición de los bienes gananciales, así como la obligatoria rendición de cuentas, medidas que pueden prolongarse después como definitivas ( arts. 103.4 , 104 , 91 CC , y 771 a 774 LEC ). Pero la ley no anuda como efecto automático del auto de medidas la disolución del régimen de gananciales.

La ley tampoco anuda como efecto automático de la admisión de la demanda la disolución del régimen de gananciales. La ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados y el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica ( art. 102 CC ), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento.

El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC ) supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC ), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ).

El art. 1392 CC tampoco establece la retroacción automática de los efectos de la sentencia una vez dictada. Para la disolución de la sociedad de gananciales por decisión judicial en los casos previstos en el art. 1393 CC (entre los que se encuentra la separación de hecho de más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar), los efectos de la disolución se producirán desde la fecha que se acuerde en la resolución judicial ( art. 1394 CC ).

2.2. Doctrina de la sala sobre los efectos retroactivos de la disolución de gananciales en caso de divorcio judicial.

Por lo que se refiere a los casos de divorcio judicial, el punto de partida es, como se ha dicho, que "la sentencia firme ... producirá ... la disolución o extinción del régimen económico matrimonial" ( art. 95 CC ) y que "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" ( art. 1392.1.º CC ).

Pero, como recuerdan las sentencias 297/2019, de 28 de mayo (rechazando que la disolución se produjera en el momento del dictado del auto de medidas provisionales), y 501/2019, de 27 de septiembre (rechazando que la disolución se produjera cuando la esposa se marchó de casa), la jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).

2.3. Aplicación al caso.

En el caso ahora enjuiciado procede estimar el recurso de casación porque la sentencia recurrida atribuye a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe "razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". La sentencia prescinde, por tanto, de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tiene en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC , que impera en todo el ordenamiento."

Finalmente, citamos la STS de 6 de junio de 2022, que resume la anterior doctrina:

"La sentencia 287/2022, de 5 de abril , recuerda, con cita de la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , que la cuestión referida al momento en el que se produce la disolución de la sociedad de gananciales está expresamente regulada en los arts. 95 (redactado por la Ley 15/2015, de 2 de julio ), 1392 y 1393 CC . En particular, conforme a esta regulación, en caso de divorcio judicial la disolución de la sociedad de gananciales la produce la firmeza de la sentencia como un efecto legal.

En las sentencias 297/2019, de 28 de mayo , y 501/2019, de 27 de septiembre , citadas a su vez por la sentencia 136/2020, de 2 de marzo , también dijimos: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro".

Además, de acuerdo con la sentencia 297/2019, de 28 de mayo , "la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la Sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.º CC , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio ( art. 102 CC ) ni con el dictado de las consiguientes medidas provisionales ( arts. 103 CC y 773 LEC )".

Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo ). Aunque sí es posible rechazar las pretensiones de un cónyuge dirigidas a reclamar derechos sobre bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando, en atención a las circunstancias del caso, se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario al principio de buena fe proclamado en el art. 7 CC ( sentencias 226/2015, de 6 de mayo , y las anteriores que en ellas se citan; 297/2019, de 28 de mayo ; 501/2019, de 27 de septiembre ; 136/2020, de 2 de marzo , y 287/2022, de 5 de abril )."

TERCERO.- En la sentencia de instancia, tras citar la SAP de Castellón, Sección 2ª, de 20 de octubre de 2015, se razona así la decisión adoptada en el caso concreto:

"En el caso de autos no puede aplicarse dicha doctrina pues no concurren las circunstancias especiales destacadas por el Alto Tribunal. Ello se desprende de la prueba practicada, en el acto de la vista, consistente en documental y testifical.

De la documental aportada se desprende que la denuncia penal interpuesta, en fecha 1 de noviembre de 2015, contra Don Jose Luis no fue interpuesta por Doña Cecilia, sino por la hija Doña Almudena, y en la denuncia se recoge que Doña Cecilia, había sufrido un ictus. También lo manifiesta Doña Almudena, cuando declara como testigo, y añade que su madre no se valía por si misma, que se llevó a su madre a su casa para atenderla porque su padre, cuando su madre salió de la clínica en octubre de 2015, le dijo que no podía hacerse cargo de ella. En cuanto al cese de la convivencia manifiesta que su madre nunca dijo nada.

En cuanto a la desvinculación patrimonial tampoco concurre. Como resultado de la denuncia penal, no se acordaron medidas civiles. En cuanto a la pensión que percibió Doña Cecilia, manifiesta la testigo y resulta de la documental aportada, doc 8, -expediente de reclamación de deuda por responsabilidad mortis causa-, que ya con anterioridad a la interposición de la denuncia, Doña Almudena había solicitado una pensión para su madre, pensión que fue concedida en fecha 22 de diciembre de 2015, por tanto constando que la pensión fue solicitada en fecha 4 de junio de 2015 no puede considerarse la existencia de desvinculación patrimonial. También resulta acreditado que el día 5 de julio de 2017, se dictó Auto, en procedimiento de Medidas Provisionales previas a la demanda, nº 71/17 de este Juzgado, en cuya parte dispositiva, aprobando el acuerdo alcanzado entre las partes, se fija una pensión de 700 euros, como contribución a las cargas del matrimonio, a favor de Doña Cecilia y a cargo de D. Jose Luis y paralelamente retira la denuncia penal. También que en fecha 19 de octubre de 2017, se formula demanda de separación conyugal por parte de la esposa y el día 24 de octubre fallece Doña Cecilia con el consiguiente archivo de los autos de separación. Por tanto, y a falta de otra prueba, no puede tenerse por acreditado el elemento indispensable, consistente en una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial, ya que no consta esa inequívoca voluntad por parte de Doña Cecilia cuando dejó el domicilio familiar, sino que lo hizo por la necesidad derivada de su situación de enfermedad, acreditada por los informes médicos aportados, para poder ser atendida en sus necesidades básicas, ni tampoco acredita tal determinación la solicitud de una pensión por ser la solicitud anterior a la separación de hecho.

En cuanto a la desvinculación patrimonial entendemos que esta tampoco se produce, ni siquiera cuando se dicta el auto de medidas previas ya que se fija una pensión de 700 euros, no como pensión compensatoria para la esposa, sino para contribuir a las cargas del matrimonio y se hace de mutuo acuerdo, por lo que se está reconociendo que existen cargas derivadas de la sociedad de gananciales y que ambos contribuyen a su abono. En octubre de 2017 fallece Doña Cecilia, mientras se tramita la demanda de separación, siendo en esa fecha cuando debe tenerse por disuelta la sociedad de gananciales al no haberse desvirtuado la presunción de ganancialidad que rige en esta materia."

Se comparte, en sus aspectos esenciales, lo razonado en la instancia. Como resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento de derecho, no bastan, aún existiendo una separación de hecho, la presentación o ratificación de una denuncia por violencia de género, ni la presentación de una solicitud de medidas previas a demanda de separación, ni la presentación de esta, para excepcionar la regla general de que es la fecha de disolución del matrimonio, en este caso por fallecimiento, la que determina la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, sin que, como apunta la parte apelada, haya existido un pronunciamiento judicial previo resolviendo una solicitud de extinción del régimen económico matrimonial de gananciales por la separación de hecho, tal y como exige el art. 1393, 3º del Código Civil y recordaba la STS de 27 de febrero de 2007.

No puede acudirse, pues, como pretende la parte apelante, a la fecha en que Doña Cecilia salió del domicilio conyugal para determinar la fecha de los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales.

CUARTO.- La cuestión radica, pues, en examinar, en relación con las dos partidas controvertidas en el recurso, si se ha justificado que la esposa ha actuado faltando a las exigencias de la buena fe, como requiere la doctrina del Tribunal Supremo, pretendiendo incluir bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de su esposo sin aportación suya.

No observamos que concurran tales circunstancias en relación con las partidas en discusión. De hecho, nada se argumenta al respecto en el recurso, en el que se pretende adelantar sin más, los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales al momento del cese de la convivencia matrimonial, sin razonar en qué medida la esposa se está enriqueciendo con bienes adquiridos por el esposo sin contribución por su parte.

Las circunstancias relativas a los cobros indebidos por las pensiones que reclama la Seguridad Social, esto es, a las razones por las que se abonó un importe superior al procedente, nada tiene que ver con la cuestión discutida, si la deuda es ganancial o privativa. Es evidente que la misma deriva de una partida ganancial, como son los importes percibidos por el derecho de pensión ( art. 1349 del Código Civil), que fueron considerados indebidamente percibidos en parte, por no computar los ingresos de Don Santiago para su cálculo, ingresos que, por la misma razón, son también gananciales, de forma que la deuda derivada de haber percibido importes superiores a los que correspondían es ganancial. Debe desestimarse, pues, el recurso de apelación en este punto.

Cuestión distinta es la relativa a la pretensión de incluir en el activo un crédito frente a Don Santiago por la totalidad de los importes percibidos por la pensión de jubilación entre el 1 de noviembre de 2015 y el 24 de octubre de 2017. Si bien, aquellos importes tenían la condición de gananciales al ser percibidos, solamente en cuanto no hubieran sido consumidos y persistieran como metálico al extinguirse la sociedad de gananciales, podrían incluirse en el activo, pero no como pensiones percibidas, sino como metálico o saldos de cuentas, estén a su nombre o al de ambos cónyuges. No ha alegado la parte apelada la existencia de saldo ganancial en ninguna cuenta bancaria, ni tampoco la adquisición de bienes a nombre de Don Santiago con las cantidades percibidas por la pensión. Por ello, ha de presumirse que las cantidades cobradas por las pensiones fueron destinadas a su sostenimiento, y, por tanto, a la atención de cargas del matrimonio ( art. 1362 del Código Civil), al igual que los importes percibidos por el derecho de pensión por Doña Cecilia, los que, según se afirma en el escrito de oposición al recurso, "fueron destinadas a cubrir las necesidades más básicas" de aquella.

Procede, por tanto, estimar la apelación en lo que a esta partida respecta, y excluirla del activo del inventario.

QUINTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al estimarse parcialmente el recurso, no procede imponer las costas de este a ninguno de los litigantes.

Dicha estimación parcial del recurso supone también la estimación parcial de las pretensiones de ambas partes en la instancia, de forma que, de conformidad con el art. 394 de la LEC, tampoco procede imponer las costas de esta a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación