Sentencia Civil 155/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 180/2020 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por ambas partes. Sostiene la representación de la Sra. Carina una argumentación de error en la valoración de la prueba practicada e infracción en la aplicación del derecho en la que cuestiona la decisión de establecer un régimen de custodia compartida de los hijos menores comunes ( Gema y Argimiro) y las decisiones tomadas en relación a los alimentos a prestar a aquéllos, las Visitas, la atribución de la Vivienda familiar y al reconocimiento de una Pensión Compensatoria en favor del ex-esposo.

Por su parte la representación del Sr. Luis Carlos, a medio del cauce de la apelación sucesiva o adhesiva, plantea una modificación de lo acordado en relación a las Vacaciones por Carnavales, el incremento de la Pensión Alimenticia con la modificación de los porcentajes de contribución a los Gastos Extraordinarios pidiendo, por último, la ampliación del tiempo de la Pensión compensatoria a 6 Años.

Evacuados los pertinentes traslados se formularon escritos de oposición de contrario, defendió el Ministerio Fiscal el mantenimiento de la Custodia Compartida, planteó la posibilidad de modificación del tiempo de los periodos de vacaciones de verano, planteó la elevación de la cuantía de los Alimentos y Gastos Extraordinarios y se manifestó a favor de la limitación del tiempo de atribución de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- La revisión de las cuestiones que plantean uno y otro recurso se hará por materias, entrando al análisis y decisión conjunto de ambas en los contenidos impugnatorios coincidentes.

Comenzando por la Custodia Compartida, decisión que sólo cuestiona la representación de la Sra. Carina, no cabe alcanzar otra conclusión en la alzada. Es de destacar que el resultado de la prueba técnica, Informe del Equipo Psico-social del IMELGA, acordada en la alzada (Auto de fecha 17-VI-2020) a propuesta e interés de la Sra. Carina, resulta determinante al establecer que la continuidad de la Custodia Compartida acordada en la instancia viene a ser " la mejor de las opciones posibles para los menores".

Frente a tal informe no son atendibles las alegaciones y objeciones que intenta hacer valer la defensa de la Sra. Carina sobre la adecuación de la custodia paterna toda vez que, como recoge lo consignado en aquél estudio, no se detectan desajustes relevantes en las variables de personalidad del padre respecto de sus tareas de cuidado y atención de los menores, en lo que abundan las explicaciones de la hermana de la madre en relación con la organización familiar durante el matrimonio y la actual con los hijos, no pudiendo dejarse de destacar la mejoría de la situación de Gema desde la separación y, lo que es mas relevante, la cercanía, fluidez y naturalidad del vínculo paterno-filial observado por las técnicas informantes. Por otra parte, las consideraciones de la madre sobre la problemática que advierte en el modo educativo del padre, en especial en lo relativo a las nuevas tecnologías no se percibe como una significativo, no pasando de un desencuentro habitual de pareceres que habrá de abordarse y solventarse a medio de la responsabilidad, flexibilidad y razonabilidad que debe imperar entre los progenitores, en lo que habrá de tener sin duda un papel destacado la terapia familiar que recomienda el Equipo Psicosocial del IMELGA.

En definitiva, se ha de mantener la Custodia Compartida decidida en la instancia al ser lo que, acreditada y objetivamente, resulta más adecuado y consecuente al interés de los menores dando respuesta acorde y razonable a sus necesidades de desarrollo personal, familiar y en todos los ámbitos que es lo que a ellos interesa y ha de primar y prevalecer, al margen de las subjetividades, prevenciones o especulaciones de los progenitores sobre la custodia decidida o las capacidades e interés que pueda entender del otro. Régimen de Compartida que habrá de continuar en los tiempos semanales que vienen establecidos y funcionando de modo continuado, al no plantearse cuestión en este aspecto por los progenitores.

TERCERO.- Entrando en el análisis de las impugnaciones vertidas respecto de los Periodos Vacacionales, los críticos planteamientos de ambas partes respeto de los Carnavales por las disparidades que refieren sobre lo acordado, atendido que son tiempos los acordados no defendidos ni admitidos y que los dos padres abogan, en último caso, por su supresión, nos llevan a concluir en este sentido por la disfunción con las vacaciones lectivas que conlleva lo acordado y en evitación de transtornos en las rutinas de los menores, máxime tratándose de periodos de estancia semanales sobre los que no se advierte objeción ni necesidad de cambio alguno, pese a lo planteado por el IMELGA, y habida cuenta de la oscilación de fechas que esas "fiestas" comportan cada año y la posibilidad de llegar a acuerdos entre los progenitores en relación a los días más significados.

Pedido por la representación de la Sra. Carina el establecimiento de los periodos de Vacaciones de Verano por quincenas y con ello modificaciones respecto de lo contemplado en relación a las Navidades y la supresión del Día Intersemanal, en razón de favorecer la interrelación padres-hijos, la continuidad de la rutina semanal y evitar conflictos, lo que procede, visto el posicionamiento del ex-marido en la alzada, lo consignado en el Informe del IMELGA y el resultado del traslado al Ministerio Fiscal, es acceder sólo a lo primero, establecer los periodos vacacionales de verano por quincenas, al ser lo consensuado y perceptible más adecuado al interés de los menores, razones estas que no convergen en el caso del resto de peticiones por lo que deben desestimarse tales puntos de la impugnación.

CUARTO.- Habiendo decidido la Sala mantener el régimen de Custodia Compartida se hace preciso entrar ahora a resolver sobre las cuestiones económicas. Alimentos y Gastos Extraordinarios, atinentes a la misma. Plantea aquí la representación del Sr. Luis Carlos la elevación de la cuantía de los alimentos al total de 325 €/Mes y el cambio del porcentaje en los Gastos Extraordinarios, defendiendo la imposición a la Sra. Carina de 2/3 y a él del tercio restante. Por su parte la Sra. Carina interesa el establecimiento de una pensión conforme al mínimo vital a favor de los hijos a cargo del ex-esposo. En estos contenidos impugnatorios el Ministerio Fiscal refiere su conformidad con lo decidido en la Sentencia, contemplando la posibilidad de modificación al alza la cuantía establecida a cargo de la Sra. Carina, que acaba estimando en 170 €/Mes, y muestra su conformidad con la modificación de porcentajes que defiende la representación del Sr. Luis Carlos.

La revisión de las cuestiones que plantean uno y otro recurso en este ámbito nos lleva, en primer término, a desestimar el establecimiento de una pensión concreta a cargo del Sr. Luis Carlos por resultar cubierta su obligación alimenticia en razón de la atención de los periodos de custodia que le corresponden, no siendo argumento la relación de gastos que se hace en el recurso por la madre, ya tenidos en cuenta en la resolución, y toda vez que lo decidido obedece a la razón de desproporción de ingresos que advierte y sobre la que no se da un cambio relevante, cuestión que a continuación abordaremos, siendo obvio que la pensión compensatoria reconocida, en tanto en cuanto se estableció en 1 Año, carece de significación y repercusión en lo decidido sobre alimentos y capacidades.

QUINTO.- En cuanto a la contribución a los Gastos Extraordinarios y la posibilidad de variación de porcentajes que pide el Sr. Luis Carlos y entiende adecuado el Ministerio Fiscal, o la elevación de los Alimentos a cargo de la madre hemos de rechazar tales planteamientos, toda vez que no se justifica tal planteamiento al derivarse del mismo un traslado principal y más que significativo a la madre de obligaciones alimenticias ineludibles de ambos padres respecto de los menores. Además, el progenitor puede obtener y reconoce que así es, ingresos en el ámbito de actividad de la magia aparte de trabajar y, al margen de su anterior dedicación a las tareas del hogar durante el matrimonio o la "carencia de estudios", no justifica su actual petición cuando no denota imposibilidad o limitación y tiene cursos de formación y una experiencia laboral que le permiten mejorar en el mercado laboral obteniendo mejor remuneración e ingresos con los que atender a su obligación alimenticia, máxime viéndose beneficiado por la atribución de la vivienda familiar.

En todo caso, dado que en el Informe del IMELGA se recoge que a día de hoy trabaja, refiriendo ingresos de 950 €/Mes, lo que combina con actuaciones puntuales, extremos que abundan en lo antes referido, se estima que no cabe contemplar ni la elevación de la pensión de alimentos ni la modificación de los porcentajes de Gastos Extraordinarios, sin que sean argumento los criterios orientadores de las Tablas de CGPJ cuya aplicación. Es más, aun atendiendo a los 2.500 € que atribuye a la madre el recurrente y a los 950 € que reconoce él percibir últimamente, no resulta una suma muy distinta de la establecida (164 €) que, recordemos, sólo es orientativa y prescinde de los mas que posibles ingresos de la magia, recuérdese, no justificados por su parte.

SEXTO.- Llegados aquí, sólo resta entrar a decidir sobre las alegaciones relativas a la Pensión Compensatoria y la atribución de la Vivienda Familiar.

Comenzando por la Pensión Compensatoria, que pide desestimar la Sra. Carina y ampliar en el tiempo el Sr. Luis Carlos, hemos de concluir en el sentido decidido en la Sentencia, manteniendo el pronunciamiento toda vez que resulta obvio el desequilibrio en razón de la repercusión que la separación supuso a uno y otro cónyuge en consideración a los roles y dedicaciones que venían establecidos y aceptados por ellos como confirma lo manifestado por el entorno familiar de ella y no deja de traslucir su posicionamiento en autos aun dentro del reproche de falta de iniciativa que desarrolla. De este modo, lo contemplado en la resolución da respuesta adecuada en razón de los presupuestos y repercusión que contempla el Art. 97 del C. Civil y jurisprudencia que lo interpreta, sin que sea de recibo tampoco la pretensión de elevación del tiempo de tal prestación a 6 Años porque la realidad actual y la lógica esperable de las posibilidades de acceder a un trabajo por el Sr. Luis Carlos así lo confirman, máxime cuando no se aporta explicación ni justificación sobre la situación y realidad existente tras la Sentencia, dictada y recurrida, de fecha 28 de Enero de 2020.

SÉPTIMO.- Por último, impugna la Sentencia la Sra. Carina en lo relativo a la atribución de la Vivienda Familiar al Sr. Luis Carlos, argumentando al efecto que siendo de su propiedad no se justifica esa decisión y que, en todo caso, la falta de establecimiento de un tiempo razonable de tal disfrute, proporcional y adecuado, para que aquél supere las razones que la Juzgadora ponderó que lo justificaban, la mayor necesidad de protección por su situación, tampoco se entiende ni lo arropa la Jurisprudencia que relaciona en el recurso, tildándolo de dar lugar a una expropiación "de facto" que conlleva el propiciar la falta de iniciativa laboral que continuadamente reprocha a su ex-esposo. Frente a ello onsidera el Sr. Luis Carlos que lo decidido es correcto y debe mantenerse toda vez que las circunstancias analizadas en la Sentencia justifican tal atribución, aun no siendo él titular, por ostentar el interés más necesitado de protección. Coincide el Ministerio Fiscal con este pronunciamiento, pero no descarta y contempla, de modo subsidiario, la fijación de un periodo temporal hasta que el Sr. Luis Carlos perciba un salario estable o en base al periodo máximo que decida si bien incrementándose en consecuencia la pensión.

La respuesta a la situación que se traslada a la Sala la tiene la doctrina que contempla la STS de 25 de Noviembre de 2022 que explica: "En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, a la que nos hemos vuelto a referir en la 314/2022, de 20 de abril, dijimos, sobre el modo de resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, la jurisprudencia de esta sala (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas) ha considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. Añadiendo, a renglón seguido:

"Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

"De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

"Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

Es claro, que la decisión de la Audiencia confirmando la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de la menor por ser su interés el más necesitado de protección, pero sin establecer limitación temporal alguna, no se ajusta a la doctrina anterior, por lo que procede la estimación del motivo y, con él, la del recurso de casación."

OCTAVO.- Con las anteriores premisas es necesario el acoger en parte el recurso de la Sra. Carina. De este modo, confirmando la decisión de atribución alcanzada en la Sentencia recurrida y, a su vez, contemplando que, en la situación actual, transcurridos ya 4 Años desde la atribución de la misma (iniciada en Medidas Provisionales, Auto de 22 de Julio de 2019 y confirmada la Sentencia de autos de 28 de Enero de 2020), toda vez que no solamente ha mediado un plazo más que suficiente para superar la situación por parte del Sr. Luis Carlos sino que, a su vez, se reconoce por el mismo la obtención de ingresos (950 €/Mes, más lo derivado de sus habilidades y actuaciones como mago), es obvio que ha de darse por cumplido el tiempo razonable de tal atribución dejándose sin efecto ahora este pronunciamiento.

En todo caso, habida cuenta de que lo aquí decidido comporta una ineludible necesidad de búsqueda de otra vivienda, con el consiguiente traslado a la misma, debiendo tenerse en consideración su repercusión a los hijos menores, se estima lo más correcto y adecuado para ellos, sin desconocer la necesaria efectividad de la decisión de cesación y terminación de esta atribución de la vivienda, el que se fije la obligación del Sr. Luis Carlos de su salida y puesta a disposición de la Sra. Carina del inmueble como máximo el 30 de Junio de 2023, de no hacerse voluntariamente antes, pues de este modo no se interfiere la continuidad de la situación actual, rutina, educación y relaciones familiares y sociales de los hijos menores, disponiendo el padre de tiempo sobradamente suficiente para encontrar y concertar una nueva vivienda para él y sus hijos, acorde con sus necesidades, posibilidades y el adecuado desarrollo del régimen de custodia compartida aquí existente debiendo desalojar la vivienda el Sr. Luis Carlos en ese tiempo máximo o ser desalojado en ejecución de sentencia exigiéndosele la indemnización que procediere en otro caso, conforme a los Arts. 699, 703, 711 y siguientes LEC/00.

También hemos de destacar que no se estima necesario el contemplar una elevación en el montante por Alimentos antes analizado dado que, como expusimos supra, las capacidades económicas ponderables en términos incluso de lo planteado por el Sr. Luis Carlos no lo justifican como además se sigue de lo que contemplan los criterios orientadoras que esgrimió, antes aplicados sin contemplar más que parte de los ingresos que solo manifestó (950 €/Mes).

NOVENO.- De todo lo anterior se sigue la estimación en parte de uno y otro recurso no procediendo la imposición de las costas de la alzada ( Art. 398 LEC/00). Devuélvase a la Sra. Luis Carlos el depósito realizado para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,