Sentencia Civil 320/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 389/2024 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.-Recurre la demandada la sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de divorcio, en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia compartida de sus hijos menores, Jhoel y Mila, solicitando que se le atribuya la guarda y custodia en exclusiva. Además, solicita que se incremente el importe de la pensión alimenticia establecida de 150 euros mensuales para cada hijo, para cuando tenga que abandonar el domicilio, hasta 225 euros mensuales para cada uno; y que el uso de la vivienda familiar que se le atribuye por dos años debe extenderse hasta el fin de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Articula la apelante su recurso en tres fundamentos o motivos. En el primero alega que la custodia compartida es contraria a los intereses de los menores, y que ha prosperado la versión del padre, considerándose subjetiva la versión de la madre porque está en contra de aquel régimen, cuando ambas versiones son subjetivas; que no se ha tenido en cuenta la opinión de los abuelos maternos que expusieron su versión al equipo psicosocial; que no se ha admitido la declaración de las cuidadoras de los menores en el comedor del centro escolar, pese a ser prueba esencial, por lo que se recurrió en reposición y se formuló protesta.

En el segundo motivo se alega que se está dando por válida la versión subjetiva de uno de los progenitores, apoyada en un informe psicosocial que expone una conclusión contraria a lo indicado en la evaluación. Repasa la apelante el contenido del informe, en particular la exploración de Jhoel, y concluye que la custodia compartida no es lo mejor para los menores, pues no están bien con su padre.

En el tercer y último motivo alega que el importe de la pensión de alimentos establecida no se adapta a la realidad económica de la apelante, y que el apelado hace frente a menos gastos y que, dado el desequilibrio económico entre ambos progenitores, el tiempo de atribución de uso de la vivienda debe extenderse hasta que se liquide la sociedad de gananciales. Solicita, también que los gastos de ropa sean sufragados también por cada progenitor.

El apelado y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, si bien el apelado se muestra conforme con que los gastos de ropa sean sufragados por cada progenitor cuando los menores estén con cada uno de ellos.

SEGUNDO.-En la sentencia de instancia, tras exponer la doctrina jurisprudencial en materia de custodia compartida, se razona de la siguiente forma lo decidido al respecto:

"Partiendo de las consideraciones expuestas, del material probatorio que consta en las actuaciones, fundamentalmente del interrogatorio de las partes practicado en el acto de la vista así como del informe del equipo psicosocial adscrito a este Juzgado, resulta acreditado que, la custodia compartida es el régimen de custodia más beneficioso para ambos menores.

Así, en fecha 21 de diciembre de 2021 se dictó auto en sede de medidas provisionales en el que se estableció un régimen de custodia compartida. Llevan, por tanto, casi dos años bajo este régimen de custodia.

En concreto el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, en su informe de fecha 27 de marzo de 2023, concluye: "que el régimen de guarda y custodia compartida es el más favorable para los menores en las circunstancias no objetivándose modificación en las mismas que justifique un cambio en el régimen decidido en sede de medidas provisionales."

En concreto se explica que la edad y desarrollo actual de los menores hacen viable un régimen de coparentalidad. Los domicilio están próximos se observa en los menores un estrecho vínculo afectivo con éstos. Se aprecia un adecuado ejercicio de la custodia por parte de ambos progenitores apreciándose una adecuada red de apoyo familiar. No se ha observado alta conflictividad interparental. No obstante, la comunicación es muy mejorable y se resalta, para afrontar una coparentalidad cooperativa, la importancia de que ambos progenitores continúen con la actitud colaboradora y manteniendo al margen de sus diferencias a sus hijos, para así seguir favoreciendo un desarrollo muy positivo.

Se ha escuchado también a ambos progenitores. Afirma la madre que la relación con el padre es mala y que los menores cuando vuelven de casa del padre llegan muy contenidos y a medida que van pasando la semana con ella se van relajando. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que desde su posición inicial, contraria al régimen de custodia compartida, es lógico que realice esta valoración legítima pero totalmente subjetiva.

Por el contrario las técnicas del Equipo, han valorado dicha situación, que lleva funcionando dos años y concluyen que lo mejor es continuar con el régimen de custodia compartida.

Incluso aunque se afirma por la madre que al relación es mala, se reconoce que entre ellos han llegado a acuerdo en relación a cambios de días y también en relación a los gastos.

Se hace especial referencia a la descripción que Jhoel hace, a las técnicos, de su padre explicándole que "su padre es exigente, que tira de las orejas"; no obstante también el menor relató que cocina bien, que lo lleva al futbol...y lo más importante que está contento como está ahora.

Resulta esencial, por tanto, estimar que, queda sobradamente acreditado que no sólo antes de la separación sino tras ella, ambos presentaban una similar capacidad para cuidar a los menores.

Debe tenerse en cuenta que tanto la edad de los menores, actualmente de 10 y 6 años de edad, su evolución escolar que queda acreditada con sus notas, como los horarios laborales del padre y madre que ellos mismos han compaginado perfectamente con las horas/días que corresponde a cada uno estar con los menores, son propicios para la viabilidad de la guarda y custodia compartida.

Finalmente, la existencia de diferencias y cierta tensión entre los progenitores, no puede ser preferente al interés de los menores para motivar una guarda y custodia monoparental. Más aún, en un caso como el que nos ocupa, en el que las diferencias entre ambos progenitores son mínimas llegando a alcanzar acuerdo siempre en cuestiones que afectan a los menores y así se ha reconocido.

De todo lo expuesto resulta, en fin, que debe estimarse la pretensión del padre de fijación de un régimen de guarda y custodia compartida, con el mismo reparto previsto en el auto de medidas.

El anterior sistema se establece sin perjuicio de que ambos progenitores, en base a criterios de flexibilidad y siempre en interés de los hijos menores, puedan establecer las concreciones necesarias que resulten convenientes, respetando siempre el interés de los hijos."

TERCERO.-Hemos de partir de que lo relevante es atender al interés de los menores, que ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE) . Además, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo.

Estamos, por lo tanto, ante una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" o interés superior del hijo, lo que obliga a acomodar el contenido de la patria potestad al interés de los hijos, por ello ha de indagarse cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro.

En este sentido, hay que recordar que, según resulta de lo dispuesto en los arts. 751 y 752 de la LEC, en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación que consagran los arts. 216 y 218.1 de la LEC quedan atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al Derecho de Familia.

Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero, cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"(art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales.

Los mismos criterios se mantienen, en esencia, en la STS de 20 de noviembre de 2013, destacando que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, añadiendo que dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, lo procedente es que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los menores, por ser los más necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC, al establecer que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores se tomará teniendo en cuenta los hechos que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Y, de forma específica, en relación con el régimen de custodia compartida, en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2021 decíamos:

"Ciertamente hemos de partir de que este régimen es el deseable, el que se viene contemplando que debe prevalecer y tomar como ordinario y no excepcional por favorecer las relaciones paternofiliales y atender a la distribución equitativa entre los padres, pero no puede desconocerse que ha de ponderarse también si es el más conveniente para los menores y si en las circunstancias concurrentes y precisas para su desarrollo es lo más adecuado para el interés superior del menor.

Al efecto hemos de estar a lo que establece el Tribunal Supremo continuadamente, por todas las STS de 3 de Marzo de 2016, Fundamento Jurídico 2º: " Esta Sala, como recuerdan las sentencias de 25 de abril 2014 , 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras, ha declarado sobre la custodia compartida lo siguiente: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"». Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).""

En la sentencia de 12 de abril de 2022 de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial se expone de forma exhaustiva la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en materia de custodia compartida:

"SEGUNDO.- 15. Posición doctrinal y jurisprudencial sobre el cambio de custodia exclusiva a compartida. -

A fin de evitar interpretaciones erróneas a la hora de resolver la cuestión sometida a nuestra consideración, cumple afirmar ab initio que para modificar el régimen a guarda y custodia compartida no es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias. Lo único importante para modificar las medidas en materia de guarda y custodia es que el interés del menor lo aconseje y que se haya dado un cambio cierto ( sentencias 211/20 19 , de 5 de abril , 567/20 17 , de 19 de octubre ; 242/20 16 , de 12 de abril ).

9. También el TS reconoce ya desde su sentencia de 29 de noviembre de 2013 y 17 de enero de 2018 que la relación entre los progenitores no supone un factor crucial en la aplicación de este régimen de custodia, lo fundamental es velar en todo momento por el interés del menor: "Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 )".

10 . En la SS de fecha 16 de febrero de 2015 , en su fundamento de derecho tercero, formula una enumeración de beneficios, como consecuencia de la adopción del régimen de custodia compartida, haciendo referencia a la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2013 , la cual ya sentó doctrina respecto a este tema: "Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor, con lo que - STS 25 de noviembre 2013 -:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia."

En la de 28 de enero de 2016:

"En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor del matrimonio, Adonis, nacido el NUM002 de 2006, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita.

(...)

En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Se hacen eco de ésta, multitud de sentencias posteriores, siendo las más recientes: STS 4089/2016 de 16 de septiembre , STS 2572/2017 de 27 de junio , y la ya mencionada STS 61/2020 de 16 de enero .

11 .En cuanto a la edad, como fundamento de una modificación, se reafirma en la STS de 11 de enero de 2018 cuando declara que la estabilidad que le haya podido proporcionar la convivencia exclusiva con su madre no justifica el rechazo de la custodia compartida : "La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable». Y así el aumento de la edad del menor favorece la modificación de medidas: El Tribunal Supremo ha establecido que, a medida que los menores se hacen mayores, es aconsejable un contacto más intenso con los dos progenitores, en las mismas SS. citadas el TS añade: "(...) La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.

13. Conforme un niño crece no sólo es positivo sino necesario que tenga el máximo contacto con ambos progenitores, normalizándose en la medida de lo posible la relación, algo que nuestra jurisprudencia entiende como relevante para que las medidas en su día adoptadas deban cambiarse, ya que su evolución conlleva que aparezcan nuevas necesidades e inquietudes que la resolución de aplicación debe contemplar. Por ejemplo, el incremento de las tareas escolares y de las actividades extraescolares, la necesaria socialización con los amigos del colegio y demás circunstancias inherentes al crecimiento hacen que sea necesario organizar la vida de los niños de forma diferente a la inicialmente configurada, máxime si las referencias afectivas, tanto materna como paterna, están perfectamente fijadas.

14. Ese crecimiento se configura como un factor de gran importancia, ya que la posible dependencia del progenitor único custodio que pudieran tener los menores a temprana edad tiende a desaparecer de forma paulatina. La adquisición de autonomía de los niños ha de plasmarse en todas las facetas básicas de su vida, llegándose a la inequívoca conclusión de que el crecimiento de los menores constituye un "cambio cierto", tal y como refieren, entre otras, la STS 658/2015, de 17 de noviembre (partiendo del interés del menor, entiende que se ha producido el cambio de circunstancias porque "la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años") y las STS 306/2016, de 13 de abril y STS 246/2016, de 12 de abril , manifestándose en ambas que "El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores".

12 . Es más, el Alto Tribunal advierte a los Tribunales , cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, DEBE ESTABLECERSE. Ya en las sentencia del TS número 52/2015, de 16 de febrero , y en la número 194/2016, de 29 de marzo , se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal: "La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares".

13. Y en la SS 15/2020 de 16 de enero , el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: " No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

14. Además, como en todos los supuestos en los que se hallan en juego menores, solo debe atenderse para resolver las discrepancias, al interés superior de aquellos, que de salida es la custodia compartida. Dice la STS de 19/07/21 que " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior ". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor " es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor , según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

15. Insiste el Alto Tribunal en su sentencia 194/2016, de 29 de marzo , que se trata de supuestos concretos que impiden formular una doctrina específica : «Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)».

16. El propio reconocimiento por el Tribunal de la custodia compartida como la regla general puede motivar por sí mismo el interés en la modificación de medidas. Sirva como ejemplo la STS 390/2015, de 26 de junio , que indica que , "El hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés de la menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual [...]. La sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido".

17. Por tanto, partiendo de lo anterior, esto es que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados podrán los tribunales apartarse de este régimen, será como examinaremos las particularidades del caso sometido a nuestra consideración. En definitiva, si nos encontramos con un régimen de custodia tradicional no compartida el Alto Tribunal considera que el cambio de criterio social y legal es causa suficiente para instar, a través del oportuno procedimiento judicial, el cambio de régimen de custodia. Evidentemente habrán de estar presentes los requisitos necesarios, pero, en caso contrario, se "petrifica" el escenario para los menores afectados y no se aplicará la mejor solución para ellos que, según el TS, resulta ser la guarda y custodia compartida. Es más, si no concurre objeción seria para el menor, los tribunales deben establecerla"

En resumen, en principio, el interés superior de los menores, en abstracto, es que se acuerde la guarda y custodia compartida, de forma que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados pueden los tribunales apartarse de este régimen, de forma que debe establecerse la custodia compartida cuando no se acredite que sea perjudicial para el menor.

CUARTO.-Con estas premisas hemos de señalar que compartimos lo razonado en la instancia, que se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta.

En primer lugar, hemos de insistir en que el interés superior de los menores, en abstracto, es que se acuerde la guarda y custodia compartida, siendo este el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja, de forma que cuando no se acredite y justifique que sea perjudicial para el menor, debe establecerse la custodia compartida. Como se afirma en la STS de 28 de enero de 2016: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos."

Y en la STS de 16 de enero de 2020 el Tribunal Supremo afirma que en ausencia de causas fundamentadas que la desaconsejen procederá la aplicación de la custodia compartida: "No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

Las alegaciones de la apelante no desvirtúan lo razonado en la instancia, sin que existan elementos objetivos de prueba que desaconsejen la custodia compartida por ser perjudicial para los menores.

Alega la apelante que ha prosperado la versión del padre, considerándose subjetiva la versión de la madre porque está en contra de aquel régimen, cuando ambas versiones son subjetivas, olvidando con esta afirmación que en la sentencia se razona valorando de forma detallada la prueba practicada, en particular, el informe pericial psicosocial, además de los interrogatorios de ambos progenitores. No es cierto que no se tuviera en cuenta la versión de los abuelos maternos expuesta al equipo psicosocial, sino que lo que se valora es el informe en su conjunto, siendo valorada por los técnicos toda la información recabada para emitir el informe, que es el medio de prueba que, en su conjunto, debe valorar la juzgadora. En cuanto a la alegación de que no se ha admitido la declaración de las cuidadoras de los menores en el comedor del centro escolar, pese a ser prueba esencial, la misma carece de objeto, en cuanto no se solicitó por otrosí en el recurso de apelación su práctica en segunda instancia.

No es cierto tampoco que en el informe psicosocial se exponga una conclusión contraria a lo indicado en la evaluación. El informe motiva de forma clara las conclusiones que obtienen, siendo muy relevante el apartado de integración de datos. La apelante, en una visión subjetiva e interesada del informe, aisla determinados aspectos del mismo para concluir que la custodia compartida no es lo mejor para los menores, pero omite que en el informe se hace constar que en las sesiones de interacción de los menores con sus progenitores se observa una adecuada vinculación afectiva y buenas relaciones con ambas figuras parentales y que aquellos aceptan las demostraciones de cariño de ambos y corresponden a ellas. En particular se indica que Jhoel, cuya exploración se valora de forma parcial y sesgada en el recurso, está contento como está ahora y lleva bien la situación actual (de custodia compartida acordada en las medidas provisionales), extremo este omitido también en el recurso. Y se omite también que en el apartado de integración de datos se destaca que concurren factores positivos para la coparentalidad, dada la implicación de los progenitores en el cuidado de los menores, y que se aprecia un adecuado ejercicio de la custodia por parte de ambos, quienes tienen una adecuada red de apoyo familiar, especialmente por los abuelos.

Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación en este punto.

QUINTO.-Se impugna también el pronunciamiento relativo a los alimentos y se solicita que se incremente el importe de la pensión alimenticia establecida, 150 euros mensuales para cada hijo, para cuando tenga que abandonar el domicilio, hasta 225 euros mensuales para cada uno. Alega la apelante que el importe de la pensión de alimentos establecida no se adapta a la realidad económica de la apelante, y que el apelado hace frente a menos gastos. Solicita, también que los gastos de ropa sean sufragados también por cada progenitor. Este último aspecto debe ser acogido, al mostrarse conforme el apelado.

En cuanto al importe de la pensión alimenticia, compartimos lo razonado en la instancia:

"QUINTO.- El art. 108 del CC , en concordancia con el art. 14 de la CE , dispone que la filiación por naturaleza, ya sea matrimonial o no matrimonial, y la adoptiva, producen los mismos efectos, sin que pueda haber discriminación alguna por razón de nacimiento. La obligación de prestar alimentos está basada en la propia relación parental y como expresión de la solidaridad familiar, como el deber de procurar a quien lo necesite la satisfacción de sus necesidades. De modo que la obligación de los progenitores de prestar alimentos a sus hijos es independiente del estado civil de aquellos. Recordemos que el art. 143 del CC establece la obligación de prestar alimentos a los descendientes y concretamente el art. 154 del CC impone la obligación de los titulares de la patria potestad de prestar alimentos a sus hijos menores. Procede, a continuación, pronunciarse respecto a la fijación de las cantidades correspondientes a los alimentos para los niños. La obligación alimenticia debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, atendiendo al binomio necesidad de quien ha de recibir los alimentos y posibilidad de quien o quienes deban prestarlos; y si son más de una las personas que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada, la carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades.

En el caso de autos ambos progenitores trabajan si bien existe una importante diferencia en sus ingresos. Así, y según averiguación patrimonial y documental aportada en el acto de la vista, los ingresos netos anuales del padre ascenderían a unos 30.000 euros (unos 2500 mensuales) frente a los 16.000 de la madre (1400 mensuales). No obstante, ambos comparten gastos de hipoteca (unos 250 euros cada uno) y gastos de mantenimiento de la vivienda en la que reside cada uno. Sin embargo el padre debe de abonar 500 euros más de alquiler. Por ello se entienden que las medidas acordadas en sede de medidas son proporcionales y adecuadas a la situación actual.

Se afirma por la demandada que tiene un nivel de gastos elevados que no alcanza a cubrir con lo ingresos. No obstante en el listado que se se presenta debe tenerse en cuenta que alguno son gastos anuales que deben prorratearse, tales como el oral o seguro de coche, ITV, otros son gastos puntuales y no mensuales como los arreglos de calderas u otros de mantenimientos y otros de gastos extraordinarios como los de dentista.

Aunque se ha puesto de manifiesto que ambos firmaron un acuerdo privado al no estar conforme con la apertura de cuenta común, la esposa ha manifestado que solo lo hizo por lograr que cediera en la realización una actividad extraescolar por lo que dicha medida debe mantenerse.

Por otro lado, y una vez cese el uso del domicilio familiar a favor de la madre esta tendrá un gasto de alquiler que aumentará el desequilibrio entre uno y otro, por lo que en este momento el padre deberá abonar a la madre la cantidad de 300 euros (150 euros por hijo), como parte proporcional al gasto de vivienda que le correspondería a cada hijo."

Alega la apelante que el importe de la pensión de alimentos establecida no se adapta a la realidad económica de la apelante, y que el apelado hace frente a menos gastos, pero ni detalla las diferencias entre los gastos que asumen uno y otro, ni expone en qué se equivoca la juzgadora de instancia en su razonamiento y por qué no se adapta lo decidido a su capacidad económica. Procede, pues, desestimar el recurso en este punto.

SEXTO.-Finalmente, solicita la apelante que, dado el desequilibrio económico entre ambos progenitores, el tiempo de atribución de uso de la vivienda se extienda hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

La juzgadora de instancia razonaba así su decisión de establecer un límite de dos años:

"CUARTO.- Respecto de la atribución del que fue domicilio familiar, propiedad privativa del padre, se atribuyó en sede de medidas a la esposa, ello atendiendo a que, de conformidad con el artículo 96.2 del Ccivil "...podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Pues bien, la situación de la madre se considera ha mejorado, ella misma reconoce que ya no trabaja para una ETT sino que está contratada de forma indefinida si bien, la información contable sigue arrojando mayores ingresos del padre que de la madre. Por otro lado, los menores están adaptados a esta situación y se entiende que es lo aconsejable no someterlos a más cambios teniendo en cuenta que en breve deberán hacer la oportuna repartición y es en ese momento en el que deberá ya realizarse o no el cambio definitivo de domicilio. Se entiende un plazo suficiente el de dos años para que liquiden su patrimonio. A partir de este momento cesará el uso del domicilio a favor de la madre."

Discrepamos del planteamiento del recurso. En la sentencia ya se valora la liquidación de la sociedad de gananciales como límite del período de uso, pero a fin de que no se dilate la situación en el tiempo, máxime cuando la vivienda es privativa del apelado, fija un límite de dos años, límite que se considera adecuado, teniendo en cuenta que pudo haberse iniciado ya el procedimiento de liquidación hace más de dos años, cuando se admitió a trámite la demanda de divorcio el 24 de septiembre de 2021 ( art. 808.1 de la LEC) .

SÉPTIMO.-Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación