Sentencia Civil 424/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 257/2023 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- Es objeto de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando parcialmente la demanda sobre adopción de medidas definitivas en materia de guarda y custodia, visitas y alimentos, presentada por Dña. Enma frente a su ex pareja D. Alexis, respecto de la hija común menor de edad, Lina, se acordó el ejercicio compartido de la patria potestad sobre la menor por ambos progenitores, la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre en exclusiva, dejando el régimen de visitas a la voluntad de la menor, en atención a su edad, y el establecimiento la obligación del padre de abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija, la cantidad de 300 €/mes, actualizables conforme a las variaciones del IPC.

2.- Más concretamente, al no resultar controvertida la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad y haber llegado las partes a un acuerdo sobre la guarda y custodia y las visitas, en realidad el debate se centra en el último de los pronunciamientos, relativo a la pensión de alimentos señalada a favor de la menor, cuya procedencia y cuantía se justifican en la sentencia con el siguiente razonamiento:

" La parte actora solicita se fije una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la menor de 450 euros.

La parte demandada sostiene que la pensión debe fijarse en 150 euros.

El Ministerio Fiscal interesa se fije una pensión de alimentos a favor de la menor de 300 euros

El demandado cobra una pensión de jubilación de 1.913, 47 euros en 14 de pagas, según consta de la consulta integral de patrimonio del INSS unida a autos. Sostiene que tiene muchos gastos, no solo el pago del alquiler, gastos de suministros, tras préstamos, cuota del vehículo, gastos de abogados y procuradores por pleitos pendientes. Paga además 200 euros a favor de otra hija. Manifiesta que fue autónomo pero la empresa a fecha actual no está en funcionamiento.

La parte actora trabaja en DIRECCION000 y cobra 1.600 euros al mes. Abona alquiler y suministros, así como gastos de vestido y alimentación, clases extraescolares de la menor y otros gastos que precisa ésta y que se reflejan en el bloque documental que aporta en el acto de la vista.

La menor, Lina, tiene 17 años, y para el año quiere estudiar Biología en DIRECCION000. Se hace una previsión de gastos de 550/660 euros mensuales, pero lo cierto es que los gastos futuros son indeterminados. No es posible saber, en este momento, el montante que tendrá que pagar si alquila un piso en DIRECCION000 (dependerá del número de estudiantes), los gastos de libros, alimentación, etc. En todo caso, los gastos serán los propios de una estudiante universitaria, no viendo factible que resida en el domicilio familiar y que se desplace a DIRECCION000 diariamente en bus (tal y como explica Lina sería imposible compaginar horarios de bus con las prácticas, por ejemplo) ni tampoco, al menos a fecha actual, que sea su padre el que lleve y recoja a la menor para reducir gastos, tal y como se plantea por la Letrada en fase de conclusiones. La relación padre-hija no es fluida por lo que no es viable un sistema como el propuesto."

En base a todo ello, atendiendo a los ingresos de uno y otro progenitor y a los gastos de la menor, procede mantener la pensión de 300 euros mensuales establecida en medidas provisionales."

3.- Disconforme con este concreto pronunciamiento, el demandado D. Alexis impugna el importe de la pensión fijada a favor de su hija Lina. Argumenta que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada, puesto que, atendiendo a los ingresos, gastos fijos y demás datos económicos del recurrente que figuran en el procedimiento, así como a la previsión de gastos necesarios e imprescindibles de la menor en función de su edad, a falta de otros elementos, se estima prudencial la suma de 150 €/mes, ofrecida en la instancia, dado que tal cuantía se considera realmente el mínimo vital e imprescindible para cubrir las necesidades de la hija de los litigantes.

4.- Tanto la parte demandante como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interpuesto por el demandado, remitiéndose a la valoración de la prueba realizada en la sentencia objeto de recurso.

SEGUNDO.- La pensión alimenticia a favor de los hijos menores.

5.- El art. 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los art. 142 y siguientes del mismo cuerpo legal. Y el art. 146 del mismo cuerpo legal, señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

6.- En relación con la obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos menores, vinculada tanto al principio del interés superior de los hijos consagrado en el art. 39 de la Constitución, el art. 2.2 y concordantes de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 6 de la Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la ONU en 1959, y la Convención de derechos de la Infancia de 20 de noviembre de 1989, como a los deberes inherentes a la patria potestad, las recientes SSTS 860/2023, de 1 de junio, y 1210/2023, de 21 de julio, dictadas en sendos casos de denegación de alimentos al hallarse el demandado en rebeldía y desconocerse sus ingresos, partes de las siguientes consideraciones, que a su vez resumen la doctrina jurisprudencial

" 1) Sobre la especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia.

Esta obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC .

En el sentido expuesto las SSTS 749/2002, 16 de julio , 1007/2008, de 24 de octubre , 740/2014, de 16 de diciembre y 525/2017, de 27 de septiembre , entre otras, así como la STC 57/2005, de 14 de marzo .

2) La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas.

Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual: i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

3) La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos: el alimentante absolutamente insolvente.

Como manifestación de tal criterio, podemos citar la STS 632/2022, de 29 de septiembre , en la que, con cita de otras anteriores ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero ; 111/2015, de 2 de marzo ; 413/2015, de 10 de julio ; 395/2015, de 15 de julio ; 661/2015, de 2 de diciembre ; 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio ), distinguimos entre la suspensión de la obligación de prestar alimentos (carencia de ingresos) y la de abonar el mínimo vital (situaciones de dificultad económica), y de esta forma señalamos:

"[...] cabe admitirla "[...] con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal [...], pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...]", siendo esa solución que se predica como normal, y ello, en los supuestos referidos a situaciones de dificultad económica, la de "fijar [...] un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor [...]".

"[...] Y si no consta que la recurrente perciba en estos momentos ingresos por ningún concepto y tampoco se dispone de datos que permitan presumir que, pese a no contar con ingresos, sí dispone de otros medios o recursos económicos con los que poder hacerse cargo de la pensión, lo que se debe asumir, a la luz de lo probado y lo que no lo ha sido, es que su actual situación, con independencia de la palabra o palabras que se utilicen para calificarla: precariedad, indigencia, pobreza, miseria, etc., o de los adjetivos con que se pueden calificar: total, absoluta, extrema, plena, etc., no le permite hacerse cargo de ella por imposibilidad material, ante la falta de medios.

"Lo anterior pone de manifiesto que la situación es excepcional y que el caso es uno de los que justifican, con arreglo a nuestra doctrina, la suspensión temporal del pago de la pensión de alimentos en tanto la actual situación se mantenga"."

7.- En el supuesto enjuiciado no es controvertido que ambos progenitores tienen ingresos. La discusión se reconduce a valorar la corrección de la concreta cuantía fijada por la Juzgadora "a quo" (300 €/mes), que se corresponde con la establecida en la pieza de medidas provisionales coetáneas y a la que se aquieta la actora, mientras que el demandado insiste en la suma de 150 €/mes que inicialmente señalaba en su escrito de contestación a la demanda y que reitera a lo largo del procedimiento.

8.- Comenzando por las circunstancias de la menor, Lina, nos hallamos ante una joven que (i) en la fecha en que se dicta la presente resolución, tiene 17 años y 11 meses de edad, en tanto que nacida en fecha NUM000/2005 (extremo admitido por ambas partes); (ii) reside con su madre, en una vivienda sita en DIRECCION001, lugar de DIRECCION002 NUM001 (hecho no cuestionado; (iii) en enero de 2012, se le prescribió el uso de plantillas ortopédicas con arco longitudinal medio, y, en septiembre 2020, se le diagnosticó una escoliosis dorso-lumbar de convexidad derecha sin evidencia de dismetría significativa de MMSS ni de anomalías vertebrales, no constando otras enfermedades (cfr. el informe del servicio de rehabilitación y del servicio de radiología del DIRECCION003 -aportados en la audiencia previa, bloques II.D. y II.F.-); y (iv) en el año escolar 2022/23, la menor cursaba 2º de Bachillerato en la modalidad de Ciencias en el IES DIRECCION004 ( DIRECCION001), con buenos resultados académicos y expectativas de realizar estudios universitarios, y, más concretamente, el grado de Biología en la Universidad de DIRECCION000 (cfr. el informe del IES correspondiente al curso escolar 2022/23 -aportado en la audiencia previa, bloque IV-, en relación con la exploración practicada en el acto del juicio).

9.- Por lo que concierne a las posibilidades económicas de los progenitores, la prueba practicada, consistente en el interrogatorio de Dña. Enma y D. Alexis y la documental, tanto la aportada por ambas partes (recibos de impuestos y tasas, suministros, tratamientos, seguros, préstamos, compras..., declaraciones de IRPF e IVA, nóminas...) como la información patrimonial proporcionada por la plataforma del Punto Neutro Judicial, revela:

- Dña. Enma, nacida el NUM002/1968, reside con su hija en una vivienda sita en DIRECCION001, lugar de DIRECCION002 NUM001, por la que no consta que pague alquiler (así se desprende de los recibos aportados en la audiencia previa, bloque II.A.); presta servicios por cuenta ajena en el Servicio Gallego de Salud, como técnico superior sanitario, categoría S-C1-01, grupo de cotización 02, en DIRECCION000, hospitales DIRECCION005 y DIRECCION006, percibiendo en el ejercicio 2022 un salario mensual bruto de 2.044,52 €, equivalente a 1.606,12 € netos, más dos pagas extras de 1.350,50 € brutos, 1.133,28 € netos, lo que supone unos 1.795 €/mes líquidos en 12 pagas; con dichos ingresos debe hacer frente a la tasa de basura, los suministros de agua y telefonía/internet, gastos de desplazamiento laboral de DIRECCION001 a DIRECCION000, gastos propios y de vestido, alimentación, cuidado físico y actividad escolar y extraescolar de su hija. No consta que tenga a su nombre bien inmueble alguno.

- D. Alexis, nacido el NUM003/1972, reside en una vivienda radicada en DIRECCION007, DIRECCION008, BARRIO000 NUM004, en régimen de alquiler, por el que abona una renta de 300,00 €/mes (obsérvese que, si bien en el documento de prórroga del contrato de arrendamiento suscrito el 27/12/2019 se alude a 385,00 € -doc. 13 de la contestación-, el demandado declaró en el juicio que abonaba 300,00 €); percibe una pensión de jubilación como Guardia Civil, con efectos del 01/09/2000, que, en el ejercicio 2021, ascendía a 1.913,47 € brutos al mes en 14 pagas, equivalentes a 1.623,76 € líquidos al mes en 14 pagas o 1.894,38 € en 12 pagas (así resulta de la información proporcionada por el PNJ, en atención a los datos de la AEAT y el INSS), con los que debe atender el pago de una pensión de alimentos a otra hija menor, llamada Verónica (cfr. el auto dictado en el procedimiento penal que fijó la pensión -doc. 25 y 26 de la contestación-), y la renta del piso, suministros de agua, energía y calefacción, cuotas de un préstamo concertado en junio de 2022, a razón de 199,85 €/mes (doc. 19 de la contestación), y gastos de alimentación y vestido; por el contrario, no se consideran los rendimientos obtenidos por el demandado como consecuencia de la actividad empresarial epígrafe 612.2, al constar que, debido a los resultados negativos que se recogen en la cuenta de pérdidas y ganancias y en las declaraciones del IVA del ejercicio 2021 (doc. 4 a 9 de la contestación), cesó en el desarrollo de la referida actividad (cfr. la baja den el censo, modelo 036 AEAT -acontecimiento 108 del expediente digital-), lo cual, lógicamente, impide tomar en consideración como gastos los generados por dicha actividad, como cotización, seguro de responsabilidad gestoría (doc. 15 a 17). No consta la existencia de bienes inmuebles a su nombre.

10.- En estas condiciones, ponderando las necesidades de alimentación, vestido, salud y formación de la menor, de 17 años, y los ingresos y gastos de los progenitores (1.795 €/mes la demandante, que debe afrontar los gastos de desplazamiento para ir al trabajo, y 1.894 €/mes el demandado, que ha de pagar otra pensión alimenticia de 200 €/mes, el alquiler del piso de 300 €/mes y un préstamo de 200 €/mes, por lo que le restan prácticamente 1.200 €/mes), la Sala considera adecuada la cantidad de 250 €/mes, señalada en la instancia, y que representa el 21,43% del salario mínimo vital (1.000 € en catorce pagas, lo que implica 1.166,67 €/mes, de acuerdo con el Real Decreto 99/2023, de 14 de febrero), es decir, poco más de la quinta parte.

11.- A estos efectos, no es ocioso resaltar que, desde el año 2006, el demandado había venido satisfaciendo, en concepto de alimentos para su hija Lina, la cantidad de 150 €/mes. Basta actualizar dicha suma con arreglo a las variaciones del IPC para comprobar que, desde enero de 2007 a enero de 2023, los 150 € habrían pasado a ser 202,80 € (IPC del 35,20%). Si a ello se añade el incremento de las necesidades de la menor, en aquel momento de apenas 1 año de edad y ahora a punto de cumplir los 18 años y con expectativas de iniciar estudios universitarios, difícilmente puede sostenerse la procedencia de una pensión inferior. En este sentido, sin cuestionar las cargas que pueda tener el demandado por otros motivos y que no se han precisado, es evidente la prioridad del deber de alimentos frente a cualesquiera otras obligaciones.

12.- Por otra parte, cabe indicar que la cantidad de 250 €/mes se estima suficiente a la vista de las necesidades de la menor en la fecha en que se dictó la sentencia de instancia y se interpuso el recurso de apelación, toda vez que la contribución conjunta de ambos progenitores supone un total de 500 €, sin que conste que se haya materializado la matrícula en el grado universitario ni el alquiler de un piso compartido en DIRECCION000, extremos que, de acreditarse, podrán en su caso justificar una modificación al alza de la pensión. Adviértase que, tomando como referencia las Tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ, debidamente actualizadas conforme a la variación del IPC en la provincia de Pontevedra desde enero de 2019 (fecha en que se produjo la última actualización de las Tablas) a enero de 2023, si partimos de unos ingresos de 1.650 €/mes para el progenitor custodio y de 1.895 €/mes para el no custodio, los cálculos arrojan una pensión alimenticia de 248,74 €, que prácticamente coincide con la fijada en la presente resolución.

TERCERO.- Costas procesales.

13.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el demandado comporta que cada parte deba abonar las costas procesales devengadas por su actuación en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,