Sentencia Civil 67/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 822/2022 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO: La representación de Doña Martina formuló demanda contra la entidad Servicios Prescriptor y Medios de Pago E.F.C., S.A.U. y contra la entidad LC Asset 1, S.A.R.L. como propietaria actual por cesión llevada a cabo el 21 de diciembre de 2020 de los derechos de crédito del saldo pendiente de pago derivado del contrato de tarjeta de crédito suscrito con la anterior el 25 de noviembre 2005. En dicha demanda peticionaba, con carácter principal, 1) la nulidad de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios por no superar el control de incorporación y/o transparencia, teniendo por tanto carácter de abusivas, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración; 2) de forma subsidiaria, que se declare la nulidad del contrato de crédito revolving celebrado con la parte actora por tener carácter usurario, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración y, 3) que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta en el apartado referido a las posiciones deudoras.

La representación de Servicios Prescriptor y Medios de Pago al contestar a las pretensiones anteriores, además de oponerse a la prosperabilidad de las mismas, invocó su falta de legitimación pasiva sobre la base de que el crédito había sido cedido. Por su parte, la representación de LC Asset también alegó su falta de legitimación pasiva precisamente por ostentar únicamente un derecho de crédito y no posición procesal, argumentando, a mayores, que el contrato supera el doble control de transparencia, que el interés remuneratorio no es usurario y que la comisión por reclamación de posiciones deudores responde a un coste concreto. Ambas interesaron la desestimación de la demanda.

La sentencia, ahora apelada, estima íntegramente la demanda contra ambas partes demandadas y, en consecuencia, declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito de fecha 25 de noviembre 2005 por ser abusiva y nula la cláusula 2 sobre intereses remuneratorios, condenando solidariamente a las demandadas a abonar a la actora la suma de 8.240,62 euros, así como las cantidades abonadas por la actora a la demandada con posterioridad al 4 de enero de 2021, minorando tal importe con las cantidades de las que eventualmente dispusiese la actora con el uso de la tarjeta durante tal período, más intereses legales y pago de las costas.

Se establece en la indicada sentencia la legitimación activa de Servicios Prescriptor y Medios de Pagos, sin perjuicio de la que pueda tener también LC Asset, por cuanto antes de la transmisión de los activos ya existía el vicio base de la acción principal ejercitada. A continuación, considera que la cláusula referida a intereses remuneratorios es abusiva por cuanto no supera el doble control de transparencia. En lo que se refiere al primero está redactada en letra minúscula casi ilegible, de muy difícil comprensión, se incluye en una cláusula con epígrafe y contenido más amplio a la fijación del tipo de interés, esta incluida al dorso sin que en el anverso nada se haga referencia a tipos de interés y no consta que se firmara ningún otro documento expreso del coste real y de las demás condiciones del crédito, de modo que la consumidora no tuvo a la firma del contrato oportunidad seria de conocer el contenido del contrato y el conjunto de las obligaciones que asumía, por tanto, no puede entenderse debidamente incorporada al contrato. Tampoco supera el segundo control de transparencia, la redacción y ubicación de la cláusula permite afirmar que la demandada no cumplió con su deber de información a la consumidora, tampoco hay constancia de una información previa y clara sobre las consecuencias derivadas del interés estipulado, ni una indicación sobre el coste global de la operación, por lo que la consumidora no pudo conocer los efectos que la cláusula tenía sobre el conjunto del negocio que suscribía. Lo anterior y de acuerdo con lo argumentado en el fundamento cuarto lleva considerar la abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios, con la consecuencia de que se tiene por no puesta.

Interpone recurso de apelación la representación de LC Asset 2, S.A.R.L. y se opone la representación de la demandante/apelada.

SEGUNDO: En primer lugar, indica la apelante que a pesar de que la parte dispositiva de la sentencia de instancia se pronuncia en el sentido de estimar íntegramente la demanda, ocurre que de su fundamentación jurídica se desprende que no admite la nulidad por abusiva de la cláusula referida al devengo de la comisión por posiciones deudoras, sobre la que, de hecho, no realiza ninguna pronunciamiento, de ahí que no procedería la condena en costas por cuanto en realidad se trató de una estimación parcial de la demanda.

Si entendía la apelante que la sentencia debía pronunciarse expresamente en la parte dispositiva sobre la comisión de posiciones deudoras con la incidencia que ello y a su juicio tendría sobre las costas procesales, pudo y debió solicitar aclaración o complemento de la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 214 y 215 LEC, no habiéndolo hecho así no cabe plantear tal cuestión en esta alzada.

TERCERO: Falta de legitimación pasiva.

Reitera la apelante la falta de legitimación pasiva de su representada aduciendo, al efecto, que la legitimación únicamente ha de resituarse en la cedente del crédito. Lo que se ha producido es una cesión de crédito y no una cesión de contrato, de ahí que no pueda responsabilizarse a quien no fue parte en dicha relación contractual de las condiciones pactadas, y menos aún, de las cantidades que no ha percibido.

Resulta ocioso traer colación, por cuanto son de sobra conocidas, las innumerables las resoluciones dictadas tanto por el Tribunal Supremo como por las Audiencias Provinciales distinguiendo entre la cesión del contrato y la cesión del crédito, así como entre los diferentes requisitos y efectos de ambas figuras.

En el presente caso, no hay duda que existió una cesión de derecho de crédito, no una cesión del contrato, entre Servicios Prescriptor y Medios de Pagos, EFC, SAU, en calidad de cedente y LC Asset 1, S.A.R.L. en calidad de cesionaria. Al ser ello así, el cesionario se subroga en la posición jurídica del acreedor/cedente y la obligación permanece inalterada. El cesionario sustituye al cedente en todos sus derechos y obligaciones. Por tanto, igualmente ha de soportar las excepciones a la reclamación que el deudor ostentase frente al cedente y las mismas pretensiones de que dispusiera el deudor, por razón del contrato, frente al cedente. Al cederse el crédito, tiene lugar una novación por cambio en la persona del acreedor, que en este caso pasó a ser la ahora apelante, LC Asset 2, al situarse la cesionaria en el derecho del cedente frente a la persona del deudor ( art. 1.203.3º CC), por lo que, al haberse subrogado la cesionaria en la persona del cedente, la cesionaria pasa a ser el acreedor. Así pues, convirtiéndose LC Asset 2 en cesionaria del crédito y única legitimada para reclamarlo, está legitimada también para soportar las reclamaciones que frente a ella deduzca la cedida.

Sin desconocer otras posiciones, en apoyo del sentido expresado tenemos:

STS 10/2019, de 11 de enero "Las cuestiones planteadas en este motivo han sido ya resueltas por este tribunal en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre, dictada por el pleno de este tribunal , y las posteriores 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero , 71/2018, de 13 de febrero , 257/2018, de 26 de abril , y 667/2018, de 23 de noviembre . No existen razones para que nos apartemos de la consolidada doctrina establecida en esas sentencias tan recientes [...].

Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena.

No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank al amparo de dicha cláusula, porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente".

SAP de A Coruña 107/2020 de 24 de Abril argumentado que " Salvo excepciones que no vienen al caso, todos los derechos y acciones son trasmisibles a otras personas ( art. 1112 Código Civil ). En la cesión de créditos, a partir de su conocimiento, el deudor cedido queda vinculado al nuevo acreedor (art. 1527). Se transmite el derecho con sus acciones, accesorios y garantías (art. 1528). Y con esto no se deteriora la posición jurídica del deudor ni del nuevo acreedor.

Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1958 , la cesión de créditos es una subespecie de la transmisión de los derechos, por la que pasa el derecho de crédito de una persona a otra, permaneciendo una y la misma obligación, siendo, por tanto, sus notas distintivas, la sustitución del acreedor primitivo por uno nuevo que ocupe en la obligación el mismo lugar y condiciones en que se hallaba el primero, y la permanencia e identidad de la obligación, no obstante el cambio de acreedores, de la que se desprende que subsisten a favor del nuevo acreedor todas las garantías de su derecho, así como las acciones derivadas del mismo, y que el deudor tampoco empeora de situación, por lo que conserva todos los medios de defensa y las excepciones que había podido oponer al cedente y que derivan de la relación causal del crédito, salvo la excepción resultante del artícu lo 1198 del Código Civil.

La STS de 30 de abril de 2007 refiere los tres efectos jurídicos fundamentales de la cesión de créditos: a.) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )."

De igual modo se refiere la Sentencia nº 348/2019 de la Audiencia Provincial de León (Sección 2ª), de 19 de noviembre , al decir que:

Conforme al Civil "todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con arreglo a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario". Significa ello que los créditos son bienes patrimoniales y como tales objeto de tráfico jurídico. Sin embargo, el Código Civil no contiene una regulación unitaria de este tráfico, sino que lo regula, de un modo un tanto inconexo, en tres sedes distintas: a) como subrogación de un tercero en la posición jurídica del acreedor, consecuente al pago hecho en determinadas condiciones (arts. 1158 y 1159 ); b ) como novación subjetiva por cambio de acreedor (arts. 1203.3º y 1209 a 1213); y -en capítulo incluido en el título de la compraventa;-c) como contrato de transmisión de créditos (arts.1526 a 1536).

Como dice la STS de 13.02.88 , con referencia a aquel precepto, en la cesión de créditos hay un cambio en el elemento personal de la relación jurídica, pero bien entendido que es lo único que cambia pues, en lo demás, la obligación queda inalterable o invariable (...) el deudor no responde ante el cesionario de una obligación distinta, sino de la misma obligación en total integridad e identidad.

Consecuencia de ello es que el cedente no puede transmitir al cesionario mejor derecho que el suyo, y el deudor no puede resultar perjudicado por el contrato de cesión, que, dicho sea de paso, no requiere su consentimiento para ser válido y eficaz. De ello se deduce que el cedido podrá oponer al cesionario, entre otras muchas cuestiones, que el crédito no llegó nunca a nacer en la persona del cedente por ejemplo porque el negocio en cuestión fue simulado, nulo por ilicitud de la causa, anulable por incapacidad del cedido o por error, dolo o intimidación sufridas por él, y como no, si el crédito cedido deriva de un contrato de préstamo o de tarjeta de crédito, la nulidad de este si el interés es usurario.

(...) Por consiguiente, la falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada fue correctamente rechazada en la resolución recurrida, debiendo así desestimarse el primer motivo del recurso de apelación."

Y siguiendo la misma línea jurisprudencial tenemos, entre otras, la Sentencia no 810/2020 de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3ª), de 9 de noviembre , Sentencia nº 348/2019 de la Audiencia Provincial de León (Sección 2ª), de 19 de noviembre , así como la Sentencia nº 650/2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), de 7 de noviembre [...]

Estas cesiones de crédito en masa suponen lógicamente, por su propia finalidad -y a falta de concluyente prueba en contrario- un negocio de prestaciones recíprocas entre cedente y cesionario en virtud del cual se transmite la completa posición contractual del cedente, tanto activa como pasiva; todo ello, sin perjuicio de las acciones de que, a su vez, le puedan corresponder al cesionario frente al cedente, en virtud de los pactos suscritos. El cesionario adquiere la plena titularidad de todos y cada uno de los créditos que componen la cartera, la legitimación para la acción que se ejercita debe entenderse traspasada igualmente, sin perjuicio de las acciones que le pueden asistir a la demandada, frente al cedente en virtud de lo permitido por los artícu los 1529 y ss del CC.

Téngase en cuenta que la declaración de un crédito como usurario, que es lo pretendido, produce efectos desde la misma contratación que deja sin efecto, consecuencia de lo cual lo único procedente es la devolución de las cantidades que exceden del capital prestado; de este modo igualmente las cesiones producidas quedan sin efecto y los contratantes o quienes adoptan su posición están legitimados para soportar la acción de nulidad".

SAP Vizcaya 20 enero 2022 " Sobre la falta de legitimación pasiva, en un caso idéntico al de autos, ha dicho la SAP Cantabria, Secc. 2ª, 577/2019, de 12 noviembre, rec. 401/2019, ECLI:ES: APS:2019:841 , que "Se mantiene por la entidad Hoist Finance Spain, S.L. su falta de legitimación pasiva, aduciendo esencialmente que no existe por su parte subrogación acreditada, ya que la relación que le vincula con la acreedora cedente (Wizink) es la propia de una cesión de crédito a cambio de precio, y no la que caracteriza a una cesión de contrato. Tal cuestión ya ha sido resuelta en sentido desestimatorio en anterior sentencia de este mismo tribunal de fecha 25 de septiembre del 2019, recaída en el Rollo 216/2019 . Resulta que no nos encontramos ante la simple figura de la cesión de créditos entre particulares sino ante un contrato de cesión global de una cartera de créditos, por la que el cedente (entidad bancaria) transmite al tercero (fondo de inversión) su completa posición contractual, tanto activa como pasiva, merced a una auténtica novación contractual ( art. 1203.3º CC ), haciendo así posible la minoración de la carga financiera de la entidad bancaria cedente y el saneamiento de su contabilidad. Estas cesiones de crédito en masa suponen lógicamente, por su propia finalidad - y a falta de concluyente prueba en contrario por parte de quien recurre- un negocio de prestaciones recíprocas entre cedente y cesionario en virtud del cual se transmite la completa posición contractual del cedente, tanto activa como pasiva; todo ello, sin perjuicio de las acciones de que, a su vez, le puedan corresponder al cesionario frente al cedente, en virtud de los pactos suscritos".

19.- Además hay que recordar que el Tribunal Supremo ha admitido que puede pretenderse la nulidad de un contrato cancelado, como el de autos, si con ello la parte consumidora puede obtener indemnización. Así las la STS 662/2019, de 12 diciembre, rec. 2017/2017, ECLI:ES:TS:2019:3911 , o la STS 663/2021, de 4 octubre, rec. 5062/2018, ECLI:ES:TS:2021:3585 , afirmaron que la consumación o extinción del contrato, no impide que el prestatario pueda interponer una demanda para reclamar lo que considere procedente.

20.- Si a ello se une que ha dicho la STS 652/2017, de 29 noviembre, rec. 3587/2015, ECLI:ES:TS:2017:4205 , que " no es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos", lo que revela la importancia de los términos (desconocidos, en este caso), en que se haya hecho la cesión, cabe considerar que existen serias dudas derecho respecto a si HOIST FINANCE SPAIN, S.L. ostenta legitimación pasiva".

SAP Pontevedra de 5 de octubre 2022 que confirma la sentencia de primera instancia que declara la nulidad por usura de un contrato similar de tarjeta y condena a la devolución de lo percibido en exceso, reproduce la sentencia la de 17 de diciembre de 2021 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga que con el mismo criterio considera que "en casos como el de autos en que el contrato cuya nulidad por usurario se denuncia ya está perfeccionado y las prestaciones del cedente cumplidas, la cesión del crédito lo que conlleva es el cambio del sujeto activo o acreedor, quedando el nuevo con los mismos derechos accesorios, con las mismas acciones y sometido a las mismas excepciones que el antiguo, de tal modo que el deudor podrá oponer al nuevo acreedor -cesionario- todas las excepciones que tuviera contra el anterior -cedente-. Luego también el nuevo acreedor deberá soportar el ejercicio de acciones que pudiera tener el deudor contra el anterior. Y ello sin perjuicio ... de las acciones que pudiera ejercitar el cesionario frente al cedente. Por lo tanto, goza la cesionaria de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada sin que exista tampoco una falta de litisconsorcio pasivo necesario puesto que el anterior acreedor ha sido ya sustituido por el nuevo".

SAP de Coruña de 9 de enero 2023 " Este tribunal considera que la cesión en bloque de créditos, supone no sólo que el cedente deja de ser acreedor, sino que también conlleva la desaparición de la relación contractual que existe ente el cedente y el deudor, es decir, que el deudor no puede reclamarle al cedente, en los supuestos, a que nos hemos referido anteriormente, en que la aplicación del artículo 3 de la Ley de Usura , supone la existencia de un crédito del deudor por las cantidades que ha abonado que exceden del capital dispuesto; y que debe ser el cesionario del crédito el que debe hacer frente a las deudas que en su caso el cedente pudiera tener con el prestatario.

Y lo entendemos así, en primer lugar, por cuanto, no sólo desaparece el prestamista cedente de la relación jurídica, como ya dijimos, sino también porque el cesionario obtiene una importante ventaja en los supuestos de cesión en bloque de créditos, como lo es que los deudores, cuyos créditos han sido cedidos, no pueden ejercitar el derecho de retracto con el cesionario, a pesar de que este último haya adquirido cada concreto crédito por un precio, que aun cuando no está determinado individualmente, hay que considerar acreditado, como muy inferior al importe del crédito cedido y reclamado.

Al mismo tiempo, el cesionario, al haber adquirido numerosos créditos, en una adquisición global, por una cantidad que está acreditado -pues no se discute- muy inferior a la suma del importe de los créditos que le fueron cedidos por el prestamista, lo que supone un importante beneficio -al igual que la imposibilidad de los deudores de oponerle el derecho de retracto- tiene también que soportar los perjuicios derivados de dicha cesión, entre los cuales ya no solo debemos citar los cobros fallidos, tanto por no disponer el deudor cedente de bienes para satisfacer la deuda como si por aplicación de la Ley de usura el pretendido crédito desapareciera, en todo o en parte, al haber abonado el deudor cantidades superiores a las que le han sido reconocidas por el cedente, sino también, y por aplicación, precisamente de la Ley de usura, la obligación de abonar al deudor el saldo dinerario que resulte de la diferencia entre las cantidades que ha abonado y el capital del que ha dispuesto.

Por último, debemos añadir también que la entidad cesionaria, que se dedica a la adquisición de múltiples créditos en condiciones muy ventajosas, dada la actividad económica a la que se dedica, tiene la obligación de comprobar si los créditos cedidos se corresponden con la realidad, y más, en concreto, si se han aplicado cláusulas que puedan ser consideradas abusivas, entre ellas, el tipo de los intereses remuneratorios, y que conllevan la reducción o desaparición del concreto crédito cedido -o incluso un saldo positivo a favor del deudor- y si no lo ha hecho así, limitándose a adquirir los créditos en globo, por la suma que ha pactado con el cedente, las consecuencias prejudiciales, entre ellas la obligación de proceder al abono de las cantidades que consideren los tribunales que ha satisfecho de más el deudor y que tiene derecho a que le sean devueltos.

Teniendo en cuenta lo expuesto con anterioridad, resulta procedente desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva, admitida por la sentencia de instancia, así como la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, alegado por la demandada apelada".

SAP las Palmas de 27 de enero 2023 " No obstante, lo anterior no implica per se que debe apreciarse sin más la falta de legitimación de la entidad demandada, ya que, compartiendo el criterio, por ejemplo, de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª de 17 de mayo de 2022, de la Audien cia Provincial de Madrid, Sección 20 ª de 8 de septiembre de 2022 ( Rollo 221/2022), de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 7ª de 19 de octubre de 2022 (Rollo 316/2022 ) y de la Audiencia Provincial de Salamanca Sección 1ª de 13 de mayo de 2022 (Rollo 957/2021 ) el hecho que por el deudor cedido se ejercite una acción de nulidad que alcanza al contrato de raíz y con efectos desde el momento inicial, es evidente que hipotética estimación de la tutela pretendida afectaría no solo al prestador inicial del servicio de financiación, sino al actual titular del crédito, ya que, como viene a afirmarse por la Sentencia de 8 de noviembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Segovia "la nulidad aparejada a la declaración de usura del contrato de tarjeta de crédito trasciende al contrato de cesión del crédito suscrito entre los demandados, puesto que la nulidad radical del contrato supone la anulación de los actos jurídicos posteriores, como la cesión, basados en el titulo nulo. La declaración de nulidad del contrato, en este caso por usura", esto es, si no hubo cesión del contrato, la eficacia retroactiva de su nulidad, calificada como radical, absoluta, originaria y fatalmente insubsanable, debe pretenderse, no solo frente al cedente con el que se estableció ese vínculo contractual y con quien vino cumpliéndose, sino también frente a quien, como la parte apelante, ostenta un derecho de crédito que se vería necesariamente afectado por la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008 ), por lo que, nos encontramos ante un supuesto de falta del debido litisconsorcio" .

SAP de Alicante de 3 de mayo 2023 " Ahora bien, aquí nos encontramos con un consumidor al que le es de aplicación la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, puesto que dicha ley se aplica a aquellos contratos en que el prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación. La consideración de consumidores se circunscribe a las personas físicas que actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

Disponiendo el artículo 31.1 que: "Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a oponer contra el tercero las mismas excepciones y defensas que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida la compensación...".

Y podemos observar que esta norma parece igualar en sus efectos tanto los contratos de simple cesión de crédito, como los de cesión de contrato, permitiendo que en ambos supuestos pueda oponer el consumidor frente al cesionario las mismas excepciones y defensas que le hubieran correspondido contra el acreedor cedente..........[...] Sin embargo, al amparo del precitado artículo 31.1 y de la jurisprudencia expuesta, consideramos que sería aceptable que el consumidor pudiera oponer la nulidad radical del contrato de usura solo frente al cesionario del crédito, aunque este no haya sido parte en el contrato originario del que proviene la cesión de créditos, y lo hiciera por simple excepción, art.º 408 LEC , pues como entiende la jurisprudencia cuando la nulidad del título se invoca por medio de excepción en sentido amplio, es decir, como defensa frente a la pretensión deducida, el rigor sobre posibles terceros implicados decae, ya que el Tribunal sentenciador se limita a apreciar la inexistencia de un título válido en el demandante, sin pedir del tribunal una declaración de nulidad del contrato en cuestión [...].

Además, desde el momento en que el deudor cedido pretende la nulidad radical del contrato originario por usura frente al cesionario, implícitamente está pretendiendo la nulidad del contrato de cesión de crédito, pues lo que se pretende en definitiva es también enervar la reclamación del cesionario con fundamento en el negocio bilateral de cesión del crédito entre este y el cedente, que no puede subsistir sin el primero, ya que la nulidad radical del contrato originario por usura, o por la causa que sea, necesariamente conlleva la del de cesión de créditos".

En todo caso, si alguna duda existía respecto a la posición que acabamos de exponer, la reciente STS de fecha 24 enero 2024 ningún margen deja a la cuestión así, partiendo de una cesión de crédito y no de una cesión de contrato, establece lo siguiente: "[...] la cesión de créditos se halla regulada en los arts. 1526 y ss. CC , y se prevé también en el art. 1203.3º CC como un supuesto de novación modificativa de carácter subjetivo de las obligaciones.

4. Es cierto que, en relación con la nulidad de los préstamos usurarios, la jurisprudencia de esta sala ha remarcado que esta nulidad del contrato de préstamo afecta también al cesionario.

Así, en la sentencia 1028/2004, de 28 octubre, citada por la posterior sentencia 1127/2008 de 20 noviembre, invocadas en el recurso, se afirma lo siguiente:

"(...) la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908 es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal ; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1987 . Y en el presente caso no se puede olvidar que ha surgido la figura de la novación subjetiva por cambio de acreedor recogida en el artículo 1203 del Código Civil , por lo que en conclusión hay que proclamar la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión de crédito efectuada entre las partes recurridas, ahora, en casación".

Pero, en línea con lo que hicimos en relación con la novación de la cláusula suelo, respecto de la que entendimos que su validez no se veía afectada por el art. 1208 CC , pues "no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida" ( sentencias 489/2018, de 13 de septiembre ; 548/2018, de 5 de octubre ; y 675/2019, de 17 de diciembre ), también en el caso de la modificación subjetiva de la obligación por cambio de acreedor, debemos hacer una matización equivalente.

De tal forma que una cosa es que la novación no sane o subsane la nulidad del contrato y otra distinta que, como consecuencia de la nulidad del contrato del que deriva el crédito cedido, sea nula la cesión. De hecho, el efecto previsto en el art. 1529 CC en caso de inexistencia (nulidad) del crédito cedido es la responsabilidad del cedente frente al cesionario, una acción de saneamiento.

En realidad, de cara al "deudor cedido", lo relevante es que puede oponer la nulidad del contrato y sus efectos frente al cesionario del crédito. Y así nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores. La jurisprudencia, contenida en la sentencia 768/2021 de 3 noviembre , reconoce al deudor la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente:

"Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ). ... Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

5. Lo anterior responde a la lógica de la configuración legal de la cesión de créditos, para cuya validez no se precisa el consentimiento del deudor, sin perjuicio de que no le sea oponible hasta que le sea comunicada la cesión. Conforme al art. 1526 CC , "la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227 " ( art. 1526 CC ); y según el art. 1527 CC "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación" ( art. 1527 CC ).

En un caso como este, la falta de comunicación de la cesión de crédito al deudor lleva consigo que todos los pagos realizados por Celia a 4Finance se consideren válidos y produzcan efectos liberatorios.

Si la cesionaria hubiera reclamado el crédito frente a la prestataria, esta hubiera podido oponer a la cesionaria, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del préstamo por usurario, conforme al art. 1 de la Ley de 1908. Sin perjuicio de que, caso de prosperar esta causa de oposición, tan sólo hubiera dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas.

No ha sido así como se ha planteado la controversia, pues ha sido la prestataria quien ha tomado la iniciativa de pretender la nulidad del contrato de préstamo por ser usurario. El efecto de la nulidad es el previsto en el art. 3 de la Ley de 1908: sólo se adeuda el principal y no existe obligación de pago de intereses, razón por la cual todo lo abonado puede imputarse a la devolución del principal. En esta situación, si la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo fuera a favor del prestamista, éste tendría derecho a reclamar formalmente el pago de esa diferencia; y si fuera al revés, sería la prestataria la legitimada para reclamar la diferencia a su favor.

Es ante esta última eventualidad cuando, en caso de cesión de créditos, aunque la nulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente al cesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, puede estar justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrario afectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito.

6. En consecuencia, en este caso en que la demanda se presentó frente al prestamista cedente del crédito antes de que hubiera sido comunicado al prestatario la cesión del crédito, tras la ampliación de la demanda frente al cesionario persistía el interés de la demandante en que el pronunciamiento que declarara la nulidad del contrato de préstamo por usurario y sus efectos se dirigieran no sólo frente al cesionario del crédito por la devolución del préstamo, sino también frente prestatario cedente de este crédito".

CUARTO: Improcedencia de la nulidad por abusiva del contrato por falta de control de incorporación y transparencia.

No hay duda que la falta de transparencia de los intereses remuneratorios puede desembocar en la nulidad de la cláusula que los establece, ya que, pese a que no pueda examinarse la abusividad de su contenido, el sistema somete a esta cláusula al doble control de transparencia. En definitiva, el interés remuneratorio no se encuentra exento de cualquier control, pues, en primer lugar, está sometido al control de validez de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, en el caso de que sea alegado por la parte y, en segundo lugar, al control de transparencia de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. En este sentido, la STS de Pleno 628/20 15 de 25 de noviembre, establece lo siguiente " Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/20 15 , de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

Se alega en el motivo impugnatorio que respecto al tamaño de la letra del contrato al tiempo de la firma del mismo no se exigía un mínimo de tamaño de letra, por lo que no cabe entrar a valorar este aspecto.

A la hora de resolver en orden a si las cláusulas del contrato de autos superan el control de inclusión y transparencia hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 5.5 LCGC cuando establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, así como el art. 7 LCGC, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, así como el art. 10 Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, todas ellas vigentes a la fecha de solicitud de la tarjeta (25 noviembre 2005), el cual, al regular los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, establecía que deberían cumplir los siguientes: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) [..] c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: [...] 3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.

En el sentido expresado se vuelve a pronunciar el art. 80 TRLGDCyU, aprobado por R.D. 1/2007, al disponer que "En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente... aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos...b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura ...". Este apartado fue modificado por la Ley 3/2014 y posteriormente por la Ley 4/2022, la cual establece que en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

Como hemos dicho el contrato litigioso está datado en el año 2005, por lo que estas previsiones tan concretas sobre el tamaño de la letra no son exigibles, pero sí lo es que el contrato sea legible, porque en la fecha de la contratación estaban plenamente vigentes los requisitos de transparencia, claridad, concreción, sencillez y legibilidad de las cláusulas no negociadas individualmente, en los términos que hemos dejado expuestos, pues, aun cuando a la fecha de contratación la ley no había precisado el tamaño mínimo de letra admisible, en contra de lo que parece pretender la parte apelada, sí era exigible el requisito de legibilidad sobre el que había insistido en forma reiterada el legislador. Así, como recuerda la STS de 15 de junio de 2021, con cita de las de las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018, "el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.".

En cuanto al control de transparencia, tanto la jurisprudencia comunitaria como la nacional han hecho una interpretación extensiva de este control, que, como es sabido, sobrepasa el mero control formal de comprensibilidad gramatical, para exigir que el predisponente informe debidamente al consumidor de la carga económica y jurídica que asume, de hecho el TJUE ha concluido en numerosas resoluciones que el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y, en particular, de artículo 6.1.

En el contrato de autos, titulado "solicitud de tarjeta de compra grupo radio y tarjeta visa grupo radio" nos encontramos que en el anverso, con firma de la solicitante, figuran los datos del establecimiento, datos financiación compra a fecha 25 de noviembre 2005, importe financiado 994 euros, articulo frigorífico, plazos mensuales 10, forma de pago 0235, importe plazo 99,40 euros, apareciendo en blanco los recuadros referidos a período de carencia comisión de estudio comisión de apertura, tipo de interés y TAE.

En otra página, se supone que el reverso, figuran las condiciones generales sin firmar, con una caligrafía de un tamaño extremadamente reducido, letra borrosa y de mala calidad, de manera que resulta muy complicado la lectura y el entendimiento de las condiciones económicas, lo que hace inviable a cualquier afectado entender cómo opera el tipo de interés acordado. En cuanto al segundo filtro, plus reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula, no se explica la realidad del producto, es decir el funcionamiento de la tarjeta como sistema revolving, ni las consecuencias que conllevan los sistemas de pago aplazado, su cálculo, devengo de intereses, y los graves perjuicios económicos que le podía ocasionar, tampoco hay ejemplos de la amortización. Condiciones Generales -donde figuran los intereses remuneratorios dado que en la solicitud el cuadro está en blanco-, que, como se ha dicho, están sin firmar, con una letra minúscula y en unión de otras muchas cláusulas que impide su percepción, de ahí que, partiendo de estas básicas premisas, es manifiesto que no se supera el control mínimo de incorporación ni el control de transparencia, siendo la falta de información previa a la consumidora patente.

En fin, que hemos de convenir con la juzgadora en que ha de declararse la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios del contrato, al no superarse los controles de incorporación y transparencia y, en consecuencia, ha de tenerse por no puesta.

Lo hasta aquí expuesto, especialmente lo dicho en el fundamento anterior, conlleva que se mantenga la condena solidaria de ambas codemandadas y, desde luego, la imposición de costas, sin que resulte necesario entrar a conocer sobre la pretensión deducida en la demanda con carácter subsidiario (usura), ya que se ha confirmado el pronunciamiento apelado que estima la pretensión principal.

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva que las costas procesales de esta instancia se impongan a la parte apelante ( art. 398 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.