Sentencia Civil 160/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 129/2024 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Recurre el demandado la sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia de su hija menor Julieta, que cumplió 15 años el 1 de marzo pasado, acordándose en la sentencia atribuir la guarda y custodia exclusiva de la madre, solicitando que se mantenga la guarda y custodia exclusiva que tenía atribuida con anterioridad el apelante. Además, solicita que se suspenda el régimen de visitas con Julieta hasta que no abone las pensiones alimenticias que adeuda, que el régimen de visitas con el otro hijo menor Jorge se deje a la voluntad del menor, y que se establezca una pensión de 200 euros mensuales para cada hijo.

La apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se fundamenta la decisión de atribuir la guarda y custodia exclusiva de Julieta a la apelada, que antes tenía atribuida en exclusiva el apelante, en varios datos. El primero, que ese es el deseo de la menor, expresado en la exploración judicial. El segundo, que no se observa conducta de la madre apelada que suponga dejación o desatención de sus obligaciones maternofiliales, con quien se ha venido relacionando la menor con normalidad desde que en 2012 se atribuyera la guarda y custodia exclusiva al padre, entendiendo que vivir con su madre proporcionará a la menor más estabilidad emocional. El tercero, que en realidad la menor no vivía con su padre, sino con su abuela y su tía en otra vivienda cercana en la misma finca.

TERCERO.- Hemos de partir de que lo relevante es atender al interés de la menor, que ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE). Además, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo.

Estamos, por lo tanto, ante una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" o interés superior del hijo, lo que obliga a acomodar el contenido de la patria potestad al interés de los hijos, por ello ha de indagarse cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro.

En este sentido, hay que recordar que, según resulta de lo dispuesto en los arts. 751 y 752 de la LEC, en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación que consagran los arts. 216 y 218.1 de la LEC quedan atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al Derecho de Familia.

Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero, cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales.

Los mismos criterios se mantienen, en esencia, en la STS de 20 de noviembre de 2013, destacando que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, añadiendo que dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, lo procedente es que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los menores, por ser los más necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC, al establecer que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores se tomará teniendo en cuenta los hechos que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Y, de forma específica, en relación con el régimen de custodia compartida, en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2021 decíamos:

"Ciertamente hemos de partir de que este régimen es el deseable, el que se viene contemplando que debe prevalecer y tomar como ordinario y no excepcional por favorecer las relaciones paternofiliales y atender a la distribución equitativa entre los padres, pero no puede desconocerse que ha de ponderarse también si es el más conveniente para los menores y si en las circunstancias concurrentes y precisas para su desarrollo es lo más adecuado para el interés superior del menor.

Al efecto hemos de estar a lo que establece el Tribunal Supremo continuadamente, por todas las STS de 3 de Marzo de 2016, Fundamento Jurídico 2º: " Esta Sala, como recuerdan las sentencias de 25 de abril 2014 , 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras, ha declarado sobre la custodia compartida lo siguiente: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"». Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).""

En la sentencia de 12 de abril de 2022 de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial se expone de forma exhaustiva la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en materia de custodia compartida:

"SEGUNDO.- 15. Posición doctrinal y jurisprudencial sobre el cambio de custodia exclusiva a compartida. -

A fin de evitar interpretaciones erróneas a la hora de resolver la cuestión sometida a nuestra consideración, cumple afirmar ab initio que para modificar el régimen a guarda y custodia compartida no es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias. Lo único importante para modificar las medidas en materia de guarda y custodia es que el interés del menor lo aconseje y que se haya dado un cambio cierto ( sentencias 211/20 19 , de 5 de abril , 567/20 17 , de 19 de octubre ; 242/20 16 , de 12 de abril ).

9. También el TS reconoce ya desde su sentencia de 29 de noviembre de 2013 y 17 de enero de 2018 que la relación entre los progenitores no supone un factor crucial en la aplicación de este régimen de custodia, lo fundamental es velar en todo momento por el interés del menor: "Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 )".

10 . En la SS de fecha 16 de febrero de 2015 , en su fundamento de derecho tercero, formula una enumeración de beneficios, como consecuencia de la adopción del régimen de custodia compartida, haciendo referencia a la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2013 , la cual ya sentó doctrina respecto a este tema: "Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor, con lo que - STS 25 de noviembre 2013 -:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia."

En la de 28 de enero de 2016:

"En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor del matrimonio, Carlos Jesús, nacido el NUM000 de 2006, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita.

(...)

En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Se hacen eco de ésta, multitud de sentencias posteriores, siendo las más recientes: STS 4089/2016 de 16 de septiembre , STS 2572/2017 de 27 de junio , y la ya mencionada STS 61/2020 de 16 de enero .

11 .En cuanto a la edad, como fundamento de una modificación, se reafirma en la STS de 11 de enero de 2018 cuando declara que la estabilidad que le haya podido proporcionar la convivencia exclusiva con su madre no justifica el rechazo de la custodia compartida : "La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable». Y así el aumento de la edad del menor favorece la modificación de medidas: El Tribunal Supremo ha establecido que, a medida que los menores se hacen mayores, es aconsejable un contacto más intenso con los dos progenitores, en las mismas SS. citadas el TS añade: "(...) La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.

13. Conforme un niño crece no sólo es positivo sino necesario que tenga el máximo contacto con ambos progenitores, normalizándose en la medida de lo posible la relación, algo que nuestra jurisprudencia entiende como relevante para que las medidas en su día adoptadas deban cambiarse, ya que su evolución conlleva que aparezcan nuevas necesidades e inquietudes que la resolución de aplicación debe contemplar. Por ejemplo, el incremento de las tareas escolares y de las actividades extraescolares, la necesaria socialización con los amigos del colegio y demás circunstancias inherentes al crecimiento hacen que sea necesario organizar la vida de los niños de forma diferente a la inicialmente configurada, máxime si las referencias afectivas, tanto materna como paterna, están perfectamente fijadas.

14. Ese crecimiento se configura como un factor de gran importancia, ya que la posible dependencia del progenitor único custodio que pudieran tener los menores a temprana edad tiende a desaparecer de forma paulatina. La adquisición de autonomía de los niños ha de plasmarse en todas las facetas básicas de su vida, llegándose a la inequívoca conclusión de que el crecimiento de los menores constituye un "cambio cierto", tal y como refieren, entre otras, la STS 658/2015, de 17 de noviembre (partiendo del interés del menor, entiende que se ha producido el cambio de circunstancias porque "la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años") y las STS 306/2016, de 13 de abril y STS 246/2016, de 12 de abril , manifestándose en ambas que "El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores".

12 . Es más, el Alto Tribunal advierte a los Tribunales , cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, DEBE ESTABLECERSE. Ya en las sentencia del TS número 52/2015, de 16 de febrero , y en la número 194/2016, de 29 de marzo , se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal: "La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares".

13. Y en la SS 15/2020 de 16 de enero , el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: " No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

14. Además, como en todos los supuestos en los que se hallan en juego menores, solo debe atenderse para resolver las discrepancias, al interés superior de aquellos, que de salida es la custodia compartida. Dice la STS de 19/07/21 que " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior ". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor " es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor , según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

15. Insiste el Alto Tribunal en su sentencia 194/2016, de 29 de marzo , que se trata de supuestos concretos que impiden formular una doctrina específica : «Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)».

16. El propio reconocimiento por el Tribunal de la custodia compartida como la regla general puede motivar por sí mismo el interés en la modificación de medidas. Sirva como ejemplo la STS 390/2015, de 26 de junio , que indica que , "El hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés de la menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual [...]. La sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido".

17. Por tanto, partiendo de lo anterior, esto es que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados podrán los tribunales apartarse de este régimen, será como examinaremos las particularidades del caso sometido a nuestra consideración. En definitiva, si nos encontramos con un régimen de custodia tradicional no compartida el Alto Tribunal considera que el cambio de criterio social y legal es causa suficiente para instar, a través del oportuno procedimiento judicial, el cambio de régimen de custodia. Evidentemente habrán de estar presentes los requisitos necesarios, pero, en caso contrario, se "petrifica" el escenario para los menores afectados y no se aplicará la mejor solución para ellos que, según el TS, resulta ser la guarda y custodia compartida. Es más, si no concurre objeción seria para el menor, los tribunales deben establecerla"

En resumen, en principio, el interés superior de los menores, en abstracto, es que se acuerde la guarda y custodia compartida, de forma que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados pueden los tribunales apartarse de este régimen, de forma que debe establecerse la custodia compartida cuando no se acredite que sea perjudicial para el menor. Además, para modificar el régimen a guarda y custodia compartida no es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias. Lo único importante para modificar las medidas en materia de guarda y custodia es que el interés del menor lo aconseje y que se haya dado un cambio cierto, debiendo entenderse que el incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores, debiendo, pues, considerarse su crecimiento como un cambio cierto, sin que la estabilidad que le haya podido proporcionar la convivencia exclusiva con su madre justifique el rechazo de la custodia compartida, como tampoco lo justifica la mala relación entre los progenitores.

CUARTO.- Con estas premisas hemos de señalar que no compartimos lo razonado en la instancia, por no ajustarse a la doctrina jurisprudencial expuesta.

En primer lugar, hemos de insistir en que el interés superior de los menores, en abstracto, es que se acuerde la guarda y custodia compartida, siendo este el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja, de forma que cuando no se acredite y justifique que sea perjudicial para el menor, debe establecerse la custodia compartida. En este sentido, en la sentencia de instancia se reconoce que el padre apelante no ha hecho dejación de sus funciones como progenitor y que los problemas con Julieta eran por falta de comunicación. En definitiva, se deduce que ambos cónyuges están en condiciones de ostentar la guarda y custodia de la menor de forma individual, lo que, a priori, indica que lo adecuado es acordar una guarda y custodia compartida, no pasar de la guarda y custodia exclusiva de un progenitor a la del otro, sin que se haya acreditado un perjuicio concreto para la menor, más allá de sus deseos de vivir con su madre, deseos que, como veremos, han de ser tenidos en cuenta, pero no vinculan al Tribunal, sino que lo que ha de guiar al Tribunal es el interés de la menor, que no tiene porqué coincidir con sus deseos.

En segundo lugar, la juzgadora parte de que la menor residía con su abuela paterna, no con su padre, aunque no explica porqué llega a esa conclusión. Es cierto que así lo afirman la menor y su madre. Sin embargo, existen datos en las actuaciones que hacen dudar que eso sea así. Fundamentalmente, porque Julieta, a diferencia de lo manifestado en la exploración judicial, relató al facultativo del Sergas en la consulta de 16 de diciembre de 2022 que "se encuentra ahora viviendo con su padre" y refiere en el pasado el hecho de vivir con su abuela ("vivía en casa de la abuela", "antes cuando vivía con su abuela"), según consta en el informe del Sergas. Es decir, relata vivir con su padre y que lo de vivir con su abuela sucedió en el pasado, lo que no cuadra con lo que manifestó en la exploración judicial. Tales manifestaciones contenidas en dicho informe concuerdan con las del otro hermano, Jorge, de 17 años en la actualidad, quien indica que al principio vivieron tres años con su abuela, y que luego pasaron a vivir con su padre, la pareja de este, y la hija de esta en una casa; y que cuando murió su marido, su abuela se encontraba sola, y Julieta dormía en su casa dos o tres días, luego volvía casa y los fines de semana iba con su madre.

Queda claro que existe un conflicto de Julieta con su padre y la familia paterna, y una diferencia de pareceres entre ambos progenitores sobre los límites y reglas que aquella debe cumplir. Por el interés de aquella deben buscar ambas partes la forma de ponerse de acuerdo sobre ello. En todo caso, tales diferencias no son motivo para atribuir la guarda y custodia a uno solo de ellos con exclusión del otro.

Como se afirma en la STS de 28 de enero de 2016: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos."

Y en la STS de 16 de enero de 2020 el Tribunal Supremo afirma que en ausencia de causas fundamentadas que la desaconsejen procederá la aplicación de la custodia compartida: "No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

Finalmente, la menor, al ser oída, expresó su voluntad de vivir con su madre y no con su padre.

Es cierto que cuando la edad y madurez del menor permiten presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, han de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, ( arts. 770.1.4º y 777.5 LEC, arts. 2 y 9 LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, en redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, y, en el ámbito internacional, el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, y la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño; SSTS nº 578/2017, de 25 de octubre, 157/2017, de 7 de marzo, y nº 413/2914, de 20 de octubre, y la STC de 6 de junio de 2005). Dicha exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas ( STS nº 18/2018, de 15 de enero), para lo cual ha de tenerse en cuenta la consistencia del razonamiento, los elementos objetivos en que se apoye y, sobre todo, su edad, ya que en la medida que vaya atravesando la adolescencia y aproximándose a la mayoría de edad, en particular a partir de la prevista en general para determinar la responsabilidad penal sui generis del menor (14 años) y, sobre todo, al alcanzar la edad para solicitar la emancipación, que el Juez podrá conceder a los mayores de 16 años que la pidieren, entre otros casos, si los padres estuvieren separados ( art. 320.2º CC), su voluntad decidida cobra cada vez mayor relevancia.

Sentado lo anterior, entendemos que las discrepancias existentes entre lo manifestado por Julieta a la juzgadora y lo manifestado en la consulta médica antes aludida, así como las discrepancias con lo expresado por su hermano, de 17 años, con mayor madurez que aquella, permiten entender, en consonancia con lo anteriormente razonado y expresado en la propia sentencia recurrida, que no existe perjuicio alguno porque conviva con su padre y que sus deseos de vivir con su madre no derivan de circunstancia objetiva alguna, sino que parecen venir derivados de las diferencias de parecer entre los progenitores sobre las reglas que debe seguir y la mayor libertad que tiene con su madre, insertándose en la etapa de adolescencia por la que pasa, sin que se hayan acreditado los insultos de su abuela y de su tía que relata Julieta.

Por ello entendemos que el interés de Julieta radica en relacionarse de la forma más amplia posible con ambos progenitores, para lo cual lo más adecuado es un régimen de guarda y custodia compartida, entendiendo adecuado que se realice por semanas, con cambio a la salida del colegio los viernes.

Ello conlleva el rechazo de las alegaciones del apelante sobre la suspensión de las visitas de apelada con Julieta mientras la apelada no pagara los importes de pensiones alimenticias que adeuda, pues ni se acuerda un régimen de guarda y custodia exclusiva para el apelante, ni puede considerarse que la ruptura abrupta de las relaciones de la menor con su madre sea beneficioso para Julieta.

Para los períodos vacacionales habrá de estarse a lo acordado en la sentencia de 3 de febrero de 2012 dictada en el procedimiento modificación de medidas 385/2011 que aprueba el convenio regulador de 2 de diciembre de 2011

Ello supone una estimación parcial del recurso de apelación, y el acogimiento de la pretensión subsidiaria de la apelada en su demanda.

Por otra parte, el establecimiento de la custodia compartida hace innecesario el establecimiento de una pensión alimenticia, dado que no constan diferencias relevantes entre las capacidades económicas de uno y otro progenitor. Si bien la apelada invoca estar desempleada, no explica cuáles son sus medios de vida, infiriéndose de su propia petición de guarda y custodia exclusiva, que cuenta con alguno, aunque no lo exponga, por lo que deben asumir cada uno de los progenitores los alimentos de Julieta, mientras permanezca en su compañía. Por ello, para los gastos extraordinarios, habrá de estarse también a lo acordado en la sentencia dictada en el procedimiento modificación de medidas 385/2011.

QUINTO.- Se impugna también el pronunciamiento relativo a los alimentos del hijo menor Jorge, que se reducen a 100 euros mensuales. Alega el apelante que no se beneficia el interés superior de Jorge que se limite su pensión de alimentos a 100 euros mensuales, pues tiene 17 años y cada vez tiene más gastos; y que aunque en la vista el padre mostro su conformidad con que su pensión fuese de 100 euros y la de Julieta de 200 euros, no fue consciente de la desigualdad e injusticia que ello supone para sus hijos, estaba nervioso y no tuvo tiempo de pensar o consultar las consecuencias de su manifestación. Añade que aquel importe está por debajo de los mínimos establecidos por la jurisprudencia aplicable.

Compartimos en lo esencial lo alegado por el apelante al respecto. Una pensión de 100 euros esta por debajo del umbral del mínimo vital, y supone una reducción sustancial de la pensión establecida en el convenio de diciembre de 2011, aprobado en la sentencia de febrero de 2012, ya que, aunque se fijó aquel importe (200 euros para ambos hijos), también se establecía su revisión anual, que ahora quedaría sin efecto. Teniendo en cuenta esta circunstancia, se fija una pensión para Jorge de 150 euros mensuales, que la apelada abonara en la cuenta que designe el apelante dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

SEXTO.- Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación