Sentencia Civil 186/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 935/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Es objeto de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando parcialmente la demanda presentada por Dña. Enriqueta frente a D. Dimas, se declaró la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído entre ambos en fecha 16/12/2016, y, respecto de las medidas de carácter paterno/materno filial solicitadas por ambas partes, acordó la atribución al padre de la guarda y custodia de los dos hijos menores, Romualdo y María Inés, nacidos el NUM001/2015 y NUM002/2016, respectivamente, con ejercicio compartido de la patria potestad y consiguiente asignación del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos y al progenitor en cuya compañía quedan, con fijación de un régimen de visitas amplio para la madre, a cargo de la cual se estableció la obligación de abonar a cada hijo y en concepto de alimentos la cantidad de 125 €/mes, distribuyendo la asunción de los gastos extraordinarios en los porcentajes del 70% (padre) y 30% (madre).

2.- La sentencia, tras declarar la disolución del matrimonio por divorcio, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, examina las medidas tendentes a regular los efectos de la ruptura de la convivencia, comenzando por las relativas a la guarda y custodia de los menores, que cada progenitor interesa que le sea atribuida en exclusiva, en tanto el Ministerio Fiscal informa a favor de la atribución de la custodia a la madre. Tras analizar la prueba practicada, básicamente circunscrita a los informes de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION002 y del Gabinete psicosocial del IMELGA, la sentencia concluye que (i) la madre carece de condiciones materiales para encargarse de los menores, pues no tiene trabajo, no tiene vivienda y no tiene apoyos familiares, a lo que se añade los episodios de desatención constatados mientras ella se ocupaba de los menores y que motivaron la intervención de los servicios sociales, a instancia del centro escolar; (ii) tanto las peritos que elaboraron el informe psicosocial como las trabajadoras sociales coinciden en que el padre es la mejor opción para asumir el cuidado de los menores, pues muestra una gran disposición para mejorar y atender a sus consejos, y desde, que él se encarga más de los menores, éstos han mejorado su situación sustancialmente; y (iii) la conflictiva situación que se vive en el domicilio familiar, atribuible en su mayor parte a la madre, con interposición de varias denuncias por violencia de género, todas ellas terminadas en archivo o sentencia absolutoria. Con estas premisas, la sentencia razona que el interés de los menores pasa por atribuir su guarda y custodia al padre, con ejercicio compartido de la patria potestad, fijando un régimen de visitas y estancias flexible para la madre (fines de semana alternos con dos tardes intersemanales y mitad de Navidad, Semana Santa y vacaciones estivales).

3.- Acto seguido, la sentencia realiza unas consideraciones generales en relación con la obligación de prestar alimentos, como uno de los deberes fundamentales del titular de la patria potestad, deber que recae sobre ambos progenitores, que han de contribuir en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos. Sobre esta base, al entender que " en este punto no ha existido discusión entre las partes", opta por fijar la pensión de alimentos a abonar por la madre en la cuantía solicitada por el demandado, esto es, 125 €/mes por cada menor. En cuanto a los gastos extraordinarios, la sentencia establece que " se sufragarán al 70% por el padre y 30% por la madre, atendida la capacidad económica limitada de esta".

4.- Disconforme con esta resolución, la demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a dos motivos, a saber:

1º Con carácter principal, bajo la rúbrica de " infracción del art. 92 del Código Civil y error en la apreciación de la prueba", denuncia que la practicada en el procedimiento acredita que es la madre quien, como responsable de los menores, mantiene a sus hijos en una situación de plena normalidad y se encarga de todo, los lleva al médico, acude a la tutorías, los acompaña a actividades extraescolares, compra su material escolar, es decir, atiende a sus hijos en todo aquello que precisan, sin que exista prueba alguna de carencia de ninguna clase en el desarrollo de sus dos hijos, al contrario de lo que sucede con el padre, quien a la vista del cuestionario a que fue sometido con ocasión del informe psicosocial se encuentra muy por debajo de la media, en cuanto a capacidad de resolver problemas, cuidado afectivo, autoestima, asertividad, etc., carece de apoyo familiar en el lugar de residencia y su realidad laboral es que trabaja a turnos, incluido el nocturno, lo que es incompatible con el ejercicio de la guarda y custodia de los menores. Alega, en este sentido, que no debe considerarse el documento de reducción de jornada, aportado en el acto de la vista, porque no deja de ser una puesta en escena, orientada a conseguir la guarda de los hijos, como instrumento para lograr que se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar. En suma, para la recurrente, " no resulta acreditado que el interés superior de los menores pase por la modificación de la actual guarda y custodia que ejerce la madre..., puesto que lo cierto y así se indica en los informes, es que no existen déficits y circunstancias reales y concretas, que impida a la madre la continuación en el ejercicio de la guarda y custodia de sus hijos, como tampoco se encuentra debidamente probado y se encuentra en entredicho... que el padre sea la opción adecuada para atribuir a su favor la guarda y custodia de sus hijos".

2º Subsidiariamente, para el caso de que se confirme la atribución de la guarda y custodia de los menores al padre, con el uso de la vivienda familiar, solicita al amparo del art. 146 CC una reducción de la pensión de alimentos " atendiendo a las circunstancias económicas y laborales de la misma, y tomando en consideración además, que deberá afrontar entre otros gastos, los derivados de su nuevo domicilio"; dificultades económicas que la propia sentencia tiene en cuenta para fijar los porcentajes de contribución al pago de los gastos extraordinarios.

5.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso presentado por la demandante argumentando que, por un lado, la decisión de atribuir la guarda y custodia al padre supone asignársela a quien durante todos estos años no se ha ocupado directamente de sus hijos, y, por otro lado, los informes técnicos reflejan avances de ambos progenitores en la capacidad de cuidar a sus hijos, por lo que, si la mejoría también se ha apreciado en la madre, no existen motivos que justifiquen el cambio de titularidad de la guarda y custodia. Por su parte, el demandado se opone al recurso y postula la confirmación en sus propios términos de la sentencia de instancia.

6.- Previamente al estudio de la cuestión planteada y para una mejor comprensión de los hechos, no es ocioso recordar los siguientes antecedentes fácticos de interés:

1º D. Dimas, nacido el NUM003/1982, y Dña. Enriqueta, nacida el NUM004/1987, mantuvieron una relación sentimental fruto de la cual tuvieron dos hijos, Romualdo y María Inés, en fechas NUM001/2015 y NUM002/2016, respectivamente; en fecha 16/12/2016, contrajeron matrimonio en DIRECCION003 (cfr. las certificaciones de nacimiento y de matrimonio -doc. 2 a 4 de la demanda-).

2º Constante matrimonio, los ingresos de la unidad familiar procedían fundamentalmente de los ingresos que percibía D. Dimas en la empresa " DIRECCION004", donde prestaba servicio desde enero de 2015, en turnos rotativos de 8 horas, con la categoría de oficial de 3ª y un salario que oscila en torno a los 1.500 €/mes netos, y, en menor medida, de los trabajos que esporádicamente realizaba Dña. Enriqueta, quien, desde el 13/10/2021, tiene reconocido un subsidio de 451,92 € que, en 2022, se incrementó 463,21 €/mes (cfr. las nóminas aportadas por el demandado -doc. 1 de la contestación-, en relación con el justificante de ingreso -doc. 7 de la demanda- y la información proporcionada por el PNJ)

3º A principios de 2017, la unidad familiar pasó a residir en una vivienda unifamiliar, adquirida mediante escritura pública formalizada el 23/02/2017 y sita en el lugar de DIRECCION000 NUM000, DIRECCION005 ( DIRECCION001), donde continuaban conviviendo al tiempo de presentarse la demanda y de recaer sentencia en primera instancia (extremo no controvertido).

4º En lo que concierne a las funciones derivadas del desempeño de la patria potestad, los progenitores asumieron distintos roles, de modo que la madre se encargaba de todo lo relativo a la alimentación, vestido, escolarización y atención médica de los menores, mientras el padre se centraba en la actividad laboral a fin de garantizar los ingresos necesarios para el desarrollo de la vida familiar (nótese que, aunque demandante y demandado apuntaron distintos motivos para explicar esta situación -la actora lo atribuyó a la falta de implicación del padre y éste la actitud posesiva de la madre-, ambos coincidieron en esta realidad).

5º Los dos menores, Romualdo y María Inés, están escolarizados en el Centro de Educación Infantil Primaria (CEIP) DIRECCION006, en el que en 2021/22 cursaban 1º de Primaria y 6º de Infantil, respectivamente, y cuya dirección puso en conocimiento y derivó a los servicios sociales las circunstancias a las que luego se hará mención.

6º En fecha 22/12/2021, Dña. Enriqueta presentó una denuncia contra D. Dimas por malos tratos físicos y psicológicos, amenazas y abusos sexuales respecto de sus hijos, tramitándose por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Porriño las diligencias previas 537/2021, en las que, por Auto de 23/12/2021, se denegó la orden de protección solicitada, y, por Auto de 09/05/2022, confirmado por el dictado por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial en fecha 07/06/2022, se acordó el sobreseimiento provisional, al no constar indicios suficientes de los hechos imputados. Previamente, el 15/12/2021, Dña. Enriqueta había formulado otra denuncia por injurias contra D. Dimas, que dio lugar al juicio sobre delitos leves 279/2022, en el que con fecha 22/06/2022 recayó sentencia absolutoria. Y a principios de junio de 2022 interpuso nueva denuncia por un delito de vejaciones injustas, incoándose las diligencias previas 241/2022, en las que, por Auto de 05/06/2022, se denegó la orden de protección solicitada por la denunciante (cfr. los doc. 5 y 6 de la demanda, en relación con la documental aportada en la vista).

SEGUNDO.- La guarda y custodia de los hijos menores.

7.- Como es sabido, tanto la patria potestad como el conjunto de actuaciones y medidas que se adopten respecto de los menores han de guiarse, como principio general y prevalente a cualesquiera otros en juego, incluido el de los padres o allegados, por el superior interés y beneficio del menor, como expresamente recogen los arts. 92, 103, 154, 158, 161 172 y 176 del Código Civil, los arts. 2.1 párrafo 1º ("Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir") y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (" En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"), el art. 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por Resolución A 3-0172/92, de 8 de julio (" Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses" -DOCE nº C 241, de 21 de septiembre de 1992-), y, en el ámbito autonómico, en el art. 6 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

8.- La Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62º período de sesiones (14/01/2013 a 01/02/2013), precisa el concepto de "interés superior del niño":

" El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estado partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos."

9.- Ya a nivel nacional, el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, en redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, apunta como criterios generales a tener en cuenta en orden a la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, por este orden:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia...

10.- Y el art. 38 de la Ley 3/2011, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, después de incluir, como principio rector de la actuación de los poderes públicos de Galicia en el ejercicio de las funciones de atención y protección a la infancia y la adolescencia, entre otros, la primacía del interés de la o el menor sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas de quien se encargue de su protección por legítimo que este fuera, establece:

" Para la determinación de ese interés se atenderá en primer término a las necesidades y derechos de los niños, niñas y adolescentes, se tendrán en cuenta sus opiniones y deseos manifestados con juicio suficiente y se considerará su individualidad en el marco familiar y social".

11.- La STS nº 582/2014, de 27 de octubre, ya se hizo eco de esta línea normativa y declaró:

" 8. La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores.

(...) En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

(...) Se cita el artículo 11.2 LO 1/1996 que establece como principio rector de la actuación de los poderes públicos en relación a los niños: "a) La supremacía de interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés y c) su integración familiar y social" (...). Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 ."

12.- En suma, las medidas que se adopten en relación con los hijos han de estar siempre inspiradas en el interés del menor, cuya consecución en los casos de ruptura exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del progenitor no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel (cfr. STS 19 de julio de 2013).

13.- A la vista de lo expuesto, la discusión se traslada a determinar si la decisión adoptada en la instancia ha tenido en cuenta ese interés superior de los menores, de aplicación obligatoria. La respuesta es afirmativa.

14.- De entrada, no puede obviarse que la intervención de los servicios sociales se produce con motivo de una comunicación/solicitud formulada por el Centro Educación Infantil y Primaria DIRECCION006, de fecha 14/12/2021, en la que se pone en conocimiento de dichos servicios la siguiente situación (cfr. la solicitud incorporada al primer informe de los servicios sociales):

1º Con relación al menor Romualdo, " no centro escolar recibe apoio educativo por parte da mestra especialista en Pedagoxia Terapéutica e por parte da mestra especialista en Audición e Linguaxe polas dificultades que presenta. Na aula, ten dificultades para comunicarse, non ten unhe linguaxe fluída, soto contesta se lle preguntas directamente algo sinxelo. Cústalle moito seguir o traballo de aula con frecuencia queda parado e non traballa se non está a mestra con el dirixindolle o traballo. Non está estimulado, nin ten hábito de traballo e fáltanlle moitos aspectos previos a lectoescritura por adquirir. O comportamento de Romualdo no colexio é bo, cústalle relaciónase cos seus compañeiros/as. É respectuoso cos nenos/as e con todos os mestres/as que interveñen na súa clase. Non está integrado no grupo ".

2º Respecto a la menor María Inés, " no centro escolar recibe apoio educativo por parte da mestra especialista en Audición e Linguaxe en dúas sesións semanais. Presenta un DIRECCION007, que é intelixible en moitas ocasións e non ten intención comunicativa. Na aula, é unha alumna que presenta bo comportamento e bastante interese, pero con moitas dificultades en diversos aspectos. Principalmente presenta alteracións na linguaxe, xa que a maioria das veces o seu vocabulario é case inintelixible, ainda que algunhas palabras xa se poden entender. En ocasións parece que tampouco comprende o que se lle di. Ademais, ten pouca comunicación xestual. A nivel académico, non ten adquiridos conceptos básicos, non discrimina entre números e letras non recoñece a grafía dos mesmos, nin os fonemas... Limitase a copiar os trazos, que son bastante correctos, pero a súa motricidade fina non é moi boa. Non presenta xogo simbólico, e xoga en solitario, pero durante un periodo corto de tempo ."

3º Y en cuanto a la actitud de la familia, la dirección del centro escolar señala que los progenitores " raramente acoden as reunións cos titores, faltan en moitas ocasións sen causa xustificada, despois de falar dirección con a familia, isto meilorou sensiblemente, pero seguen faltando, polo que non descartamos abrir o protocolo de absentismo. É evidente un deixamento na atención dos nenos, pola mañá veñen sen almorza, chegan tarde, non traen o material escolar... Fixemos unha derivación da nena a Atención Temperá do Concello de DIRECCION001, e non sabemos se están acudindo, cando os dous nenos precisan dun apoio externo provocado polo ambiente desfavorecido no que están inmersos ."

15.- En enero de 2022, a consecuencia de la derivación de CEIP, los servicios sociales inician una intervención familiar conjunta e individualmente con el padre y la madre en el departamento de servicios sociales y con toda la familia en el propio domicilio familiar, en coordinación con el centro escolar y otros servicios de salud. El equipo del PEF describen el escenario inicial y su evolución a lo largo del primer semestre de 2022 (cfr. el informe emitido en fecha 03/06/2022 por las profesionales del PEF, la psicóloga Sra. Felicisima y la trabajadora social Sra. Frida):

" Dende a primeira cita, Enriqueta comentanos que tiña interposta unha contra o seu marido por violencia cara ela e por posibles abusos contra aos seus fillos. O seu relato dos feitos é moi contraditorio, non é quen de aclarar os feitos e só argumenta unha sospeita, e que unha amiga lle aconsella presentar dita denuncia. Por outra banda e ao mesmo tempo, quería que o seu marido se ocupase de atender aos fillos para poder ela saír da casa. Saídas que realizaba algúns días voltando a casa altas horas da madrugada.

A súa vida e relacións estaban totalmente ao marxe do seu marido. Este descoñecía con quen se relacionaba ou a onde iba máis aló do que lle comentaban os fillos cando iban coa súa nai. Refire que as fins de semana iba para casa dunha "amiga" en DIRECCION003, argumentando que a estaba axudando e que esta amiga lle proporcionaba alimentos e podía contar con ela cando lle fixera falta. Esta relación parece estreita, incluso anota aos fillos en catequesis en dita Parroquia, por propia decisión sen ter en conta ao seu marido.

Nese momento o obxectivo prioritario que nos marcamos de inicio foi atender á demanda do CEIP e procurar que o pai e a nai melloraran a atención que dispensaban ao seu fillo e filla e que estes acudiran ao centro escolar todos os día e en condicións axeitadas.

As condicións de asistencia dos menores ao centro escolar foi mellorando xa dende as primeiras intervencións coa familia, pero apreciamos discrepancia entre o pai en nai en relación á atención aos fillos e na organización e dinámica familiar. Tamén apreciamos un conflito de parella, con distanciamento e tensión constante entre eles, que estaba alterando o funcionamento normalizado da unidade familiar e na toma de decisións conxuntas.

Apreciamos uns roles totalmente diferenciados na dinámica familiar. A actitude de Enriqueta co seu marido era moi directiva, ela era a que tomaba as decisións sen contar co seu marido; era a que se ocupaba de todas as decisións da familia, tanto no relacionado coa atención aos fillos como na organización familiar e económica, sen ningún límite en canto as decisións e actuacións, sendo o seu marido descoñecedor de moitas das cousas que facía e alterándose ela se este lle demandaba algunha información ou tomaba algunha decisión. Pola súa parte o pai ocupábase de traballar para o sustento da familia e intervindo na atención aos fillos e no domicilio só cando ela 110 demandaba ou necesitaba. Evitaba cuestionar as decisións da súa muller, segundo manifesta, para evitar discusións e por temor a perder o control.

Procuramos que o pai se implique na atención aos seus fillos e na toma de decisións; pero por parte de Enriqueta existía unha oposición encuberta a que este tomase decisións con respecto aos seus fillos ou no domicilio e só permitía que el se ocupase dos fillos nos momentos que ela necesitaba.

Esta nova situación nos leva a un novo diagnóstico da situación, pois a relación de parella, que só se mantiña para as funcións parentais, agora da un novo xiro e a convivencia faise máis tensa e pode derivar en mais conflito entre o pai e nai.

A intervención familiar estase vendo moi condicionada pola actitude de Enriqueta. Mantén unha postura ríxida e interpreta as suxestións para a melloría na convivencia como unha imposición, chegando a dicir que a coaccionaramos para a sinatura dun acordo na atención aos seus fillos. O seu discurso e relato da súa vida e situación é moi subxectivo e normalmente lonxe da veracidade dos feitos cando se contrasta . "

16.- Por lo que concierne a la situación y circunstancias escolares y de salud de los menores, se indica:

" O fillo e a filla presentan dificultades a nivel de desenvolvemento cognitivo e a nivel de linguaxe, segundo o informe psicopedagóxico do equipo de orientación do centro escolar. Por estas dificultades os menores están recibindo apoio educativo no centro escolar e tamén foron derivados ao servizo de sáude mental infanto xuvenil, que está realizando unha valoración. Está en proceso o trámite da beca para alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, para o próximo curso escolar

Tamén está en trámite a solicitude de reconocemento de discapacidade do filio e mais da filla."

17.- Finalmente, tras valorar los antecedentes, la situación laboral y económica, y la evolución observada en la actitud, disposición y habilidades de ambos progenitores en orden al cuidado de los niños, por los servicios sociales se concluye:

" A nova situación de embarazo de Enriqueta é un elemento de conflito engadido á situación anterior xa moi crispada e con conflitos continuos. Por ese motivo incrementamos a periodicidade da nosa intervención familiar.

No que se refire ao proceso do divorcio, consideramos necesaria unha valoración psicosocial previa tanto da nai como do pai que determine a idoneidade de cada un deles para que poidan asumir, de xeito individual, a custodia dos seus fillos; por parte da nai motivada por certa inestabilidade a nivel emocional e afectiva e por parte do pai pola súa falta de iniciativa na toma de decisións.

En todo caso, nestes momentos, valoramos que a mellor opción que posiblemente menos repercuta no desenvolvemento psicoevolutivo dos fillos sería a custodia co pai, con visitas establecidas coa nai. No último dos casos consideraríamos a custodia compartida.

En calquera caso, con independencia da resolución, valoramos que tanto o pai como a nai precisan do apoio e intervención do programa de educación familiar.

Nas citas con Enriqueta apreciase que ela toma as decisións sen contar coa opinión do seu marido, facendo un relato dos feitos dende a subxectividade que lle favoreza a ela ."

18.- Apenas mes y medio después, con fecha 20/07/2022, el PEF envió un informe de derivación al Servizo de Familia, Infancia e Dinamización Demográfica de la Xunta de Galicia, en el que se señalaba como motivo el grave riesgo que para los menores suponía la permanente situación de conflictividad entre sus progenitores, ampliando el informe de fecha 03/06/2022 con el resultado del seguimiento efectuado y con base en el cual se informa:

1º Respecto a la madre, " fai unha vida totalmente independente do seu marido, con saídas cando quere e chegada a altas horas da noite. Toma decisións sen contar con el. As súas saídas son constantes, existen sospeitas de que manteña relacións con outros homes. O pai do seu futuro fillo, segundo refire Enriqueta, aínda non se pronunciou sobre o seu recoñecemento de paternidade. Volveu a denunciar ao seu marido por un comportamento violento, cando ela un día chegou a altas horas da madrugada e quixo acceder ao dormitorio de Dimas, onde estaba durmindo cos seu fillos e este mostrouse alterado. No xuízo celebrado o día 22 de xuño Dimas foi absolto do delito leve de inxurias polo que fora denunciado. A nai protagonizou outro episodio nun bar próximo ao domicilio, no que estaba pola noite o seu marido e ela, tras insistir por teléfono para que este volvera para a casa, presentouse alí cos seus fillos, con insultos cara el (pederasta, maltratador, etc etc) diante dos seus fillos e clientes, e deixoulle aos seus fillos para que estes quedaran con el e poder ela saír. Enriqueta xustifica o seu comportamento alterado co seu marido porque este non se ocupa de atender aos fillos, que non fai nada na casa e que non compra comida. Non é coherente nos seus argumentos e interpreta dun xeito moi subxectivo o que se lle di e con expresións moi xeneralistas. A súa defensa na mellora da atención aos seus fillos, e un discurso repetitivo de que é unha boa nai e que os seus fillos non son " niños salvajes de Ia calle". Non é moi receptiva a nosa intervención e ao noso nivel de esixencia en canto a atención e dedicación aos seus fillos. Síntese atacada cando lle cuestionamos as súas actuacións ."

2º Con relación al padre, " Dimas retomou a relación cos seus irmáns, aos que agora si visita cos seus fillos. Estivo quince días de vacacións, ocupándose de atender aos seus fillos, e saír con eles, sempre co acordo da nai. Facía saídas frecuentes en bicicleta cos seus fillos, actividade que tivo que deixar de facer porque Enriqueta escondeulle a súa bicicleta tras un enfado motivado porque el, segundo ela, tirou algúns obxectos facendo limpeza, que ela consideraba que si valían... Ao remate das vacacións, Dimas incorporase ao traballo e seguen a organización establecida facéndose cargo de atender aos fillos e tarefas domésticas fora do seu horario laboral, e Enriqueta o resto do tempo. Este aspecto está sendo positivo para os fillos e para evitar conflitos. Móstrase receptivo e colaborador coa nosa intervención e coas suxestións que se Ile ofrecen."

3º Como conclusión, se exponen las distintas posibilidades para finalmente considerar que el interés de los menores pasa por atribuir la guarda y custodia al padre: " A proposta anterior de valorar a custodia compartida como alternativa que menos repercuta nos menores, non a valoramos actualmente. Consideramos que o pai podería asumir a custodia dos seus fillos e proporcionarlles un ambiente de tranquilidade e atención, pero o seu horario laboral e a falla de apoios na zona non sería compatible cos coidados dos menores de luns a venres. En canto a nai, o novo embarazo, a non responsabilidade desta paternidade, a falta de apoio familiar e as diferentes decisións e accións desacertadas, sería un factor de risco engadido que dificulte que poida ter unha boa dedicación aos seus fillos. A situación económica actual dificulta que poidan acceder algún dos proxenitores a unha vivenda alternativa para evitar moitos dos conflitos que se xeneran. Consideramos urxente o cese da convivencia do matrimonio e que se adopte algunha medida que permita que os menores non estean vivindo nun ambiente de conflito e discusións frecuentes, que está alterando o desenvolvemento psicoemocional destes."

19.- Conclusiones en que las técnicos de los servicios sociales insisten en la comunicación realizada el 30/09/2022, apuntando que, según refiere el padre, " xa iniciou o trámite de solicitude de redución de xornada laboral para a atención ao seu fillo e filla e solicitaría o servizo de aula madruga e comedor escolar municipal. Di contar con apoios puntuais dunha veciña no caso de precisalo."

20.- En su dictamen, el Equipo Psicosocial del IMELGA, con apoyo en las entrevistas semiestructuradas y pruebas realizadas a ambos progenitores, la exploración de los menores, la observación de las interacciones familiares y los antecedentes obrantes en el mismo servicio como resultado del informe pericial elaborado en las diligencias previas 537/2021, efectúa idéntico diagnóstico (cfr. el dictamen emitido por la psicóloga Sra. Milagros y la trabajadora social Sra. Natalia):

" Se trata de un sistema familiar con un funcionamiento disfuncional desde sus inicios tanto en su relación de pareja como en su rol parental, con funciones muy desiguales y diferenciadas en el que el progenitor era el proveedor económico de la unidad familiar con escasa participación en la toma de decisiones y en el cuidado de los hijos, siendo la progenitora la que asumía la dirección del funcionamiento de la unidad familiar, que incluía la gestión económica, el cuidado de los hijos y la dirección y organización del hogar familiar.

Por la información obtenida de los servicios sociales y del centro escolar este funcionamiento no resultaba adecuado dando lugar a deficiencias en la atención de los hijos, en la gestión económica y en la organización y dinámica familiar. Estas circunstancias se evidencian con mayor intensidad tras la crisis y posterior ruptura de la relación de pareja, que repercute directamente en la atención de los niños, ya no solo por las desatenciones directas sino por el clima familiar, con continuas discusiones y altercados que los menores presencian...

No obstante, la respuesta a esta situación por parte de ambos progenitores ha sido muy diferente.

En el progenitor observamos mayor participación en la atención directa de sus hijos supeditada a sus posibilidades laborales y también a la actitud de la progenitora, mayor participación en la toma de decisiones relativas fundamentalmente a la gestión de la precaria situación económica actual, colaboración positiva con los SS.SS que están realizando el seguimiento e intervención con la unidad familiar, y la búsqueda de alternativas para hacerse cargo de sus hijos y modificar la situación actual.

Sin embargo en la conducta de la progenitora observamos respuestas que se mueven en el terreno de la inmediatez e improvisación, poco meditadas y responsables, en la que parece primar sus deseos e intereses al bienestar de sus hijos, y que lejos de mejorar su situación la complica y la sitúa en un status de mayor vulnerabilidad, realizando una mala gestión de la crisis y de la ruptura conyugal, sin empleo ni ingresos suficientes, sin apoyo familiar ni alternativa de alojamiento, sin un proyecto de vida claro y esperando un nuevo hijo, ron cuestionada colaboración con los SS.SS., y probable boicoteo del rol del progenitor. "

21.- Y sobre la base de este diagnóstico, las profesionales del citado Equipo Psicosocial consideran que la alternativa de custodia del padre cuenta con más garantías para satisfacer las necesidades físicas, emocionales y educativas de sus hijos:

" Aunque ambos menores presentan una buena relación afectiva con sus padres, el estilo educativo materno parece relacionado con mayor permisividad y concesión, no descartando la instrumentalización de los menores en todo el proceso judicial por parte de la progenitora. El estilo educativo del progenitor parece más normativo y pautado, lo que resulta más adecuado para garantizar un buen desarrollo de aquellos

En ambos progenitores observamos deficiencias en el desarrollo de sus habilidades parentales y en su conducta histórica de cuidados que se remontan en el tiempo y que han dado lugar a situaciones de riesgo y desatención en los menores, pero en la actitud de ambos observarnos diferencias sustantivas. El progenitor se muestra consciente de la necesidad de modificar su funcionamiento hasta la fecha y de hecho está realizando los cambios necesarios y adoptando una conducta más positiva y abierta a mejorar su situación y la de los hijos. También presenta unas condiciones objetivas más favorables, tiene un empleo estable y unos recursos económicos que garantizan su subsistencia y la de sus hijos, cuenta con apoyo familiar en caso de precisarlo, tiene atribuida la vivienda en separación de bienes, y plantea también otras alternativas.

Sin embargo, la progenitora carece de la autocrítica necesaria para realizar los cambios propuestos no mostrándose consciente de la necesidad de realizar cambios en la gestión de su vida y la de sus hijos, limitándose su principal preocupación en obtener la postura más favorable a sus pretensiones, permanecer en la vivienda y obtener la custodia de sus hijas.

Por todo ello consideramos que la alternativa de custodia del progenitor resulta más viable y realista contando con mayores garantías para satisfacer las necesidades físicas, emocionales y educativas de sus hijos. No resultando acreditadas las circunstancias de trato inadecuado o desproporcionado por parte del progenitor y referidas por la progenitora.

En el momento actual descartaríamos la custodia compartida por la dificultad de llegar a acuerdos y llevar a cabo una línea educativa común."

22.- En el acto del juicio, tanto las técnicos del Equipo Psicosocial del IMELGA, la psicóloga Sra. Milagros y la trabajadora social Sra. Natalia (m. 40:50 a 01:03:05), como la responsable del PEF, la psicóloga Sra. Felicisima (m. 01:03:50 a 01:10:15), se ratificaron en las valoraciones contenidas en sus respectivos informes y explicaron pormenorizadamente las razones por las que llegaron a las conclusiones que exponen, y, en particular, que la atribución de la guarda y custodia de los menores al padre aparece como la solución más conveniente y respetuosa para garantizar el interés de los menores, al observarse, desde el punto de vista subjetivo, la concienciación de la necesidad de una mayor implicación en la adopción de las decisiones relacionadas con el cuidado y formación de los menores y un cambio real, siguiendo las pautas proporcionadas por los servicios sociales y el centro escolar, y, desde el punto de vista objetivo, unas condiciones laborales (empleo fijo, retribución, reducción de jornada para facilitar la permanencia con los hijos...), sociofamiliares (apoyo de terceros) y de alojamiento (adjudicación de la vivienda en la escritura de capitulaciones matrimoniales), que repercuten en beneficio y facilitan el desarrollo integral de Romualdo y María Inés. Condiciones que, por el contrario, no concurren en el caso de la demandante, Dña. Enriqueta, con relación a la cual, al ser interrogada en el juicio, la testigo Sra. Felicisima explicó gráficamente que " su actitud en apariencia era colaborativa, en principio, parecía que sí, que colaboraba, pero lo que decía, lo que hacía, no se correspondía..." (m. 01:05:20).

23.- A lo expuesto se añade, primero, que los episodios de desatención que motivaron la derivación del CEIP a los servicios sociales, tanto en lo que atañe al aspecto material (los niños llegaban al colegio descuidados, con faltas de asistencia o de puntualidad, a veces sin desayunar o sin llevar el material escolar...), como al intelectual y afectivo (no apreciación de los problemas cognitivos y de lenguaje que presentaban los menores, ni adopción de medidas para solucionarlos), son imputables sobre todo a la demandante, en cuanto que era quien, por voluntad propia, se arrogaba en exclusiva las decisiones sobre el cuidado de los menores, sin admitir la intervención del padre (lo que desde luego tampoco excusa la pasividad de éste), y, segundo, que el visionado del interrogatorio de Dña. Enriqueta en el juicio refrenda que, efectivamente, como resaltan los informes del IMELGA y de los servicios sociales, una total ausencia de autocrítica, como presupuesto para adoptar los cambios que exige el superior interés de los menores.

24.- En estas circunstancias, ponderando el conjunto de factores expuestos, por encima del interés de los padres, la prueba practicada revela que el interés de los menores, objetivamente valorado, queda más amparado con la atribución de la guarda y custodia al padre, en quien no se observa actuación alguna tendente a enturbiar la relación paterno-filial y que ofrece a los menores un marco de estabilidad imprescindible para su desarrollo, estabilidad que, hoy por hoy y a la vista del informe del CEIP y del escaso compromiso que la madre evidencia con la corrección y mejora de los déficits observados, como consecuencia de su no reconocimiento, resulta incompatible con el mantenimiento de la situación existente hasta la fecha, por lo que procede rechazar el motivo de recurso.

TERCERO.- La pensión de alimentos.

25.- El art. 93 del Código Civil dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los art. 142 y siguientes del mismo cuerpo legal. Y el art. 146 del mismo cuerpo legal, señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

26.- Afirmada la procedencia de atribuir al padre la guarda y custodia de Romualdo y María Inés, la obligación del progenitor no custodio de atender las necesidades de manutención, alojamiento, educación, formación, salud..., de sus hijos menores no suscita la más mínima duda. Cuestión distinta es su importe. Recordemos que el demandado postulaba la suma de 125 €/mes por cada hijo, lo que se acogió en la instancia al considerar que este punto no había sido discutido. Este razonamiento no se comparte porque no se trata de que la cuantía de la pensión no fuera discutida, sino que la controversia ha girado en todo momento sobre la guarda y custodia de los menores, que es el presupuesto del que trae causa el establecimiento de la pensión. Al solicitar los dos progenitores la atribución de la guarda y custodia de los hijos, ninguno descendió a impugnar la cuantía reclamada de adverso. Procede, por tanto, entrar a examinar el motivo de recurso que se plantea subsidiariamente.

27.- La recurrente no cuestiona la obligación de prestar alimentos, sino la cantidad establecida, alegando que sus circunstancias laborales y económicas no le permiten hacer frente a los 250 €/mes que se fijan en la sentencia, a razón de 125 €/mes para cada hijo.

28.- En el supuesto enjuiciado nos encontramos, respecto de los obligados, el padre tiene un contrato indefinido como oficial de 3ª en una empresa, con una antigüedad de ocho años y un salario que, antes de la eventual reducción de jornada, oscilaba en torno a los 1.500 €/mes netos, mientras que la madre, que está embarazada de su tercer hijo, se encuentra en situación de desempleo, percibiendo un subsidio por insuficiencia de cotización que, para 2023, está fijado en 480 €/mes, si bien en el pasado realizó diversos trabajos como camarera y cuidadora. Y, en relación con los menores, se trata de dos niños que, actualmente, tienen 8 y 7 años de edad, están escolarizados y presentan ciertos retrasos cognitivos y de lenguaje que exigen medidas de apoyo. Por otra parte, la atribución de la guarda y custodia al padre determina la del uso y disfrute de la vivienda familiar y la correlativa obligación de la madre de hacer frente a los gastos inherentes de alojamiento, propio y del futuro bebé.

29.- Tomando como referencia las Tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia, elaboradas por el CGPJ, las circunstancias expuestas llevan a fijar la pensión alimenticia en 80 €/mes por cada hijo, lo que supone 160 €/mes, esto es, el 33,33% de los ingresos de Dña. Enriqueta, que además deberá atender, como se ha indicado, al coste derivado de una solución habitacional y de las necesidades del nuevo hijo. Ello sin perjuicio de su posible modificación en el caso de que la recurrente acceda al mercado laboral y mejore su capacidad económica en el futuro.

CUARTO.- Costas procesales.

30.- La estimación parcial del recurso comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA