Sentencia Civil 391/2024 ...o del 2024

Última revisión
03/10/2024

Sentencia Civil 391/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1039/2022 de 14 de junio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 14 de Junio de 2024

Tribunal: AP Pontevedra

Ponente: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

Nº de sentencia: 391/2024

Núm. Cendoj: 36057370062024100378

Núm. Ecli: ES:APPO:2024:1561

Núm. Roj: SAP PO 1561:2024

Resumen:
MATERIAS NO ESPECIFICADAS

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00391/2024

Modelo: N10250

CIDADE DA XUSTIZA--PADRE FEIJÓO, Nº1 PLANTA 6 (36204) VIGO

Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Equipo/usuario: VP

N.I.G.36057 42 1 2020 0009598

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001039 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000734 /2020

Magistrados Ilmos. Sres.:

Dña. María Begoña Rodríguez González

Doña Magdalena Fernández Soto

Doña María Mayo Rodríguez

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A

En Vigo, a catorce de junio de dos mil veinticuatro

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 734/2020, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1039/2022, en los que aparece como parte apelante,doña Rafaela, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY, asistido por la Abogada doña MARIA DEL CONSUELO CARRERA ESTEVEZ, y como partes apeladas, NEXO PROYECTOS Y DECORACION, S.L. (PROYDEC),representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS PEDRO LANERO TABOAS, asistido por el Abogado don RAMON OZORES CANELLA, don Germán, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, asistido por el Abogado don ALBERTO MARTIN MENOR, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, asistida por el Abogado don PAULO PENA ARCA.

Siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO, se dictó sentencia núm 243/22, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 1039/2022 del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por Dª Rafaela, representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Toucedo Rey, contra Nexo Proyectos y Decoración S.L. (PROYDEC), representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Lanero Táboas y, en consecuencia, CONDENOa la citada demandada a abonar a la actora la suma de CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON DOS CÉNTIMOS (4.192,02 euros), más los intereses legales, y sin hacer expresa imposición de costas.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDApresentada por Dª Rafaela, representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Toucedo Rey, frente a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Vigo, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Victoria Sóñora Álvarez, y contra D. Germán, representado por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Álvarez Pazos, y en consecuencia ABSUELVOa los citados demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Rafaela que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por las partes contrarias don Germán, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, dejando transcurrir el término otorgado, sin que haya presentado escrito de impugnación u oposición, NEXO PROYECTOS Y DECORACION, S.L. (PROYDEC),.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 13/06/2024para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por Dª Rafaela se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 734/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de VIGO, sobre reclamación de cantidad derivada de la defectuosa ejecución de trabajos de reparación por daños sufridos en su inmueble, que resultó desestimada contra dos de los demandados, por falta de legitimación pasiva.

2. La sentencia de instancia

Después de examinar la acción ejercitada por la actora, consideró que la Comunidad de propietarios demandada carecía de legitimación pasiva porque la demandante formaba parte de ella y por tanto, había aceptado que con la indemnización obtenida en su día, se contratase a la única condenada Proydec para la reparación de los daños sufridos en el inmueble de su titularidad (y en general del edificio), por lo que no ostentaba capacidad para soportar la acción, ni tampoco por la vía del art. 1902 del CC toda vez que no había incurrido en culpa.

3. También desestima la acción contra el arquitecto D. Germán, que había sido contratado por la Comunidad para la supervisión al considerar que ejercitándose contra él una acción fundamentada en la responsabilidad deriva de los agentes intervinientes en una obra al amparo de la LOE no encuentra encaje, tratándose de obras de reparación de patologías existentes pero no de edificación en el sentido de la LOE, ni tenían entidad suficiente para ello. Dicha acción ya fue ejercitada en el procedimiento anterior y concluyó por SS. firme con un acuerdo indemnizatorio, no ejercitándose en este caso una acción por responsabilidad contractual.

4. El recurso de apelación

Impugna la apelante la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de propietarios alegando que contrató tanto a una empresa para efectuar las obras de reparación como a un arquitecto que los supervisase, compartiendo con la sentencia que la actora y la comunidad son la misma parte en los contratos suscritos con terceros, pero no la comparte en cuanto a la responsabilidad extracontractual dado que la comunidad como dueña de la obra, responde frente a los propietarios que se vean perjudicados por ella. Es por ello, y así está reconocido que varias veces se puso en contacto con la administración de la comunidad para poner de manifiesto su reclamación, que adoptó una actitud omisiva y negligente para solucionar el problema.

5. En relación al otro codemandado absuelto considera que resulta de aplicación la LOE la sentencia se contradice porque en algún pasaje considera que no tiene entidad suficiente la obra y en otros considera que tiene cierta envergadura porque los daños eran estructurales, afectando a elementos comunes como a las 72 viviendas. La comunidad le contrató para que llevase a cabo todo el proyecto de reparación, si aquella no responde porque no se reservó las facultades de control tiene que responder el técnico, que recogió todas las patologías que tenía en su inmueble y por ello ha de ser condenado. De la falta de impermeabilización de la terraza superior sí que debe ser considerado responsable.

6. Solicita así mismo que se le reconozca la indemnización completa solicitada contra todos los demandados excepto lo cobrado de la aseguradora de la Comunidad.

7. Oposición al Recurso de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000

Afirma que la recurrente resulta contradictoria cuando asume que la Comunidad demanda y ella son la misma parte contractual en el contrato suscrito con la contratista y el arquitecto, y a la vez se diga que debe responder contra ella como dueña de la obra por los daños causados cuando ambas partes lo son. No hay ninguna prueba de la culpa in eligendo o vigilando de los otros dos codemandados. En cuanto a los correos electrónicos que le fueron enviados por la apelante algunos sí fueron atendidos, y en cuanto a los otros no son título suficiente de imputación para soportar la condena.

8. Oposición al Recurso de Apelación de D. Germán

Se opone a la pretensión actora toda vez que entiende que efectivamente fue contratado para la elaboración de un proyecto, dirección de obra y coordinación de seguridad y salud para la reparación de diversas patologías en el edificio, tanto en elementos comunes como privativos, reflejándose en el proyecto los que afectaban al DIRECCION001 de la actora específicamente. Se contemplan en el informe del perito de la actora reparaciones que no fueron objeto de contrato con él tales como entrada de aire de la carpintería exterior, condensaciones donde antes no había, alicatado de baño en cuanto a la sustitución de la totalidad no previstas en su proyecto. El resto de defectos reclamados son competencia de la contratista no suya, son derivados de la mera ejecución, remate o acabado.

SEGUNDO.-9. Hechos relevantes a tener en cuenta para la resolución del pleito y acción ejercitada

A fin de dar respuesta a los diversos motivos de apelación formulados por la apelante, hemos de partir de aquellos hechos que ya se recogen en la resolución a quo resumidamente:

a- La demandante es propietaria del inmueble sito en el DIRECCION001, en Vigo, el cual, desde el principio de su ocupación por los propietarios ha venido sufriendo problemas provocados por los defectos o vicios constructivos derivados de defectos de diseño, dirección técnica y ejecución de la obra inicial del edificio.

b- Consecuencia de lo anterior, se interpuso demanda de juicio ordinario por la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 contra Dragados, S.A., D. Jair y D. Austin, arquitectos, y contra D. Gino, arquitecto técnico, y R2 Navia Coop. G.V. solicitando la reparación de los vicios y defectos de construcción en el edificio por importe de 1.000.000 euros, siguiéndose el procedimiento Ordinario 861/2013, ante Juzgado de Primera Instancia n º 7 de Vigo, que concluyó con un acuerdo entre las partes, por el que los codemandados abonaron a la Comunidad demandante la cantidad total de 471.752,14 euros.

c- En aquel procedimiento previo, se aportó un dictamen pericial del arquitecto D. Gerson, que recogía las deficiencias existentes en el edificio tanto en elementos comunes como privativos, y en cuya página 110 se recogían los daños que presentaba la vivienda propiedad de la ahora demandante.

d- -La Comunidad de Propietarios DIRECCION000, en junio de 2017, recibió en concepto de indemnización por los vicios constructivos la cantidad total de 471.752,14 euros, declarándose plenamente satisfechas las pretensiones que se formularon en la demanda del Procedimiento Ordinario 861/2013, dando por totalmente liquidadas, saldadas y finiquitadas las responsabilidades de los allí codemandados.

e- -La Comunidad en aquel procedimiento, como consecuencia del acuerdo, renunciaba a formular cualquier tipo de reclamación, y adquiría la responsabilidad de aplicar el dinero obtenido en la reparación de los daños existentes tanto en las zonas comunes como en las zonas privadas, puesto que los daños en los elementos privativos también constituían la reclamación inicialmente basada en vicios constructivos.

f- -Para realizar las obras necesarias de reparación en el edificio se contrató por la Comunidad de Propietarios en fecha 28 de agosto de 2018 a la empresa codemandada PROYDEC, y en fecha 5 de octubre de 2018, a fin de realizar el proyecto, la dirección de obra y coordinación de seguridad y salud, para la reparación de las patologías, al codemandado D. Germán, Arquitecto.

g- -Finalizada y entregada la obra realizada en la vivienda DIRECCION001 propiedad de la demandante, se constatan diversos defectos constructivos, por los que ahora se reclama, una indemnización por importe de 16.369,92 €, como cantidad necesaria para realizar las reparaciones de los trabajos defectuosamente realizados o no realizados. Además de los daños referidos, mientras se realizaba la ejecución obra de reparación por la codemandada PROYDEC y bajo proyecto, y la dirección técnica del Sr. Germán, en los elementos comunes del edificio, concretamente en las terrazas, se producen filtraciones a través del muro cortina del salón que provocan más daños en la vivienda de la demandante, por un importe de 4.065,61 euros, que también se reclaman.

h- -La demandante comunicó y realizó reclamaciones ante la administración de fincas de la Comunidad, y en su vivienda compareció un empleado de la empresa constructora sin que hasta la fecha se hayan responsabilizado de los daños producidos, a pesar de haberse remitido reclamaciones a los codemandados

10. Con base en los hechos anteriores, la actora ejercita una acción de responsabilidad contractual, derivada del contrato de obra, invocando los art.1124, 1101, 1104, 1106, 1098, 1544 y concordantes CC, así como las acciones derivadas de los arts.13 y 17 de la LOE, con cita de jurisprudencia. Cita igualmente el art.1902 CC, aclarando en conclusiones que la responsabilidad extracontractual se exige frente a la CP y la responsabilidad contractual frente a PROYDEC y el Sr. Germán.

TERCERO.-11. Falta de legitimación pasiva de la Comunidad de propietarios ex art. 1902 del CC

Acepta la apelante que la actora y la comunidad son la misma parte en el contrato tanto frente a Proydec, como frente al Sr. Germán, ya que el presidente ha firmado esos contratos también en nombre de la actora, como miembro de la misma. No comparte, por contra, con la juzgadora que no existe por parte de la comunidad una responsabilidad extracontractual, dado que la comunidad como dueña de la obra, responde frente a los propietarios que se vean perjudicados por aquella.

12. El argumento debe ser rechazado a limine litistoda vez, que para que tenga viabilidad el argumento a los efectos del art. 1902 la apelante debe ser considerada "perjudicada" y dicha posición solo la ostenta si no mantiene vínculo con la demandada, esto es, actúa como un tercero en la relación contractual de la Comunidad de propietarios demandada con las otras dos codemandadas, lo cual, es la propia recurrente la que lo rechaza al considerar que en la medida que forma para de la Comunidad en calidad de propietaria del DIRECCION001, luego también ha sido parte en dichos contratos.

13. Si lo que quiere sostener a través de este motivo de recurso es que dada su condición de comunero quiere exigir responsabilidad a la Comunidad de propietarios por "culpa in elegendo" o "culpa in vigilando", existiendo una actitud totalmente omisiva por parte de la comunidad ante los correos y quejas de la actora, existiendo unos daños acreditados existiendo un nexo causal entre esta falta de supervisión y los dañosen la que justifica la responsabilidad, igualmente el argumento está abocado al fracaso.

14. Tanto la culpa in eligendo como in vigilando, formando la Sra. Rafaela parte de la Comunidad a la que incumbía "elegir" o "vigilar", le sería igualmente imputable, y si lo que pretende es exigir una responsabilidad ad intra, esto es, entre comunero - comunidad, la vía no será nunca la del art. 1902 -insistimos, la propietaria del DIRECCION001 no es un tercero ajeno- sino que se halla en relación de copropiedad con el resto de los vecinos exigible por la vía de la Ley especial que no es sino la LPH; y esta no es al acción ejercitada puesto que no menciona ni se fundamenta en ningún incumplimiento específico de dicha ley por parte de la Comunidad de la que forma parte, muy al contrario, la contratación de las obras a sendos profesionales más bien revela lo contrario, ni tampoco de los órganos que la conforman, Presidente o secretario ex art.13 de la LPH frente a los que no se dirige la demanda, decayendo por ello este recurso.

CUARTO.-15. Aplicación de la LOE y existencia y causa de los daños

Resalta en punto CUARTO del escrito de recurso la aparente contradicción de la SS recurrida para fundamentar la inaplicación de la LOE en que se trata de una obra que no tiene entidad suficiente, y a la vez que tiene cierta envergadura, que atendía a daños principalmente de carácter estructural, y que afectaba a elementos comunes, como a 72 viviendas....sujetándose a lo primero para eximir al arquitecto de responsabilidad.

16. En realidad el Tribunal no llega a comprender la finalidad de la argumentación si es que la propia apelante no le atribuye consecuencias, y en conclusiones -como recoge la juzgadora a quo- es la parte actora la que especifica que la acción ejercitada contra el arquitecto y la constructora es la contractual.

17. Lo cierto es que la LOE se aplica a las obras de nueva construcción previéndose en el art. 2 también aquellas otras "obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio."

18. Vista la entidad de las obras contratadas por la Comunidad en su día, dejando de lado que pudieran afectar en algunos elementos puntuales a aspectos que afectaban a la habitabilidad del inmueble, compartimos la tesis de la juzgadora a quo en el sentido de que se trata de obras de reparación de patologías preexistentes, y que ya habían sido objeto de resolución en pleito anterior precisamente de la Comunidad de propietarios a los agentes intervinientes en el proceso constructivo de nueva factura. Además, como también se le dice, hemos de ceñir este análisis a los trabajos encomendados el Sr. Germán a lo por este suscrito en el contrato ad hoc de 5 de octubre de 2018, siendo además con apoyo en él conforme se formula la acción según se manifestó en la fase de conclusiones.

19. Será pues, con fundamento en los contratos suscritos por la Comunidad de propietarios con la constructora y el arquitecto el punto de partida del análisis de los restantes motivos del recurso, ex art. 1101, 1091, 1124, 1255 y 1584 y ss. del CC.

QUINTO.-20. Respecto a la existencia y causa de los daños: humedades y condensaciones; alicatado de baños, golpe en la bañera, daños en tarima, embellecedores de mecanismos eléctricos y plaqueta de la cocina

Lo que se cuestiona por la recurrente como afirmación errónea de la sentencia es que se establezca que "en el informe del Sr. Lian se contemplan como defectos y se valoran reparaciones, que no estaban previstas e incluidas en el contrato de ejecución de obra. Así sucede con las referencias a la entrada de aire en las ventanas de los dormitorios, y a condensaciones, que, tal y como se expone en el informe de la Sra. Aymar, no se incluían en la relación de daños de la vivienda del actor. No procedía corregir la entrada de aire referida por el Sr. Lian, ni las condensaciones, porque no estaban prevista en el contrato de ejecución, ni en la relación de daños elaborada por el Sr. Germán"

21. Afirma que en el proyecto del Sr. Germán y deficiencias de PROYDEC y la Sra. Aymar (pág. 5) recoge la problemática de humedades y condensaciones, como aquellas a reparar en la vivienda de la actora. El apelante no entiende cómo la juzgadora con un plano elaborado por el propio Sr. Germán sobre las deficiencias de la vivienda de la actora, dice que no eran defectos a reparar ni estaban incluidos en la ejecución de obra. No puede acogerse pues a la afirmación de la Sra. Aymar que son daños que no había que reparar.

22. El motivo no puede acogerse toda vez que no obra en el proyecto del Sr. Germán para la comunidad que se contemplase específicamente en la vivienda de la actora la actuación pretendida. En efecto, en el contrato con PROYDEC (doc. 4 de la demanda) se contemplan actuaciones tanto en el exterior como en las viviendas relativo a sellado de fisuras y grietas generalizadas, trabajos de albañilería en las cámaras en las zonas que tengan humedades, saneando aplicando canaletas pero no se concreta la actuación que pretende la apelante en su vivienda. Tampoco queda claro en el proyecto de reparación del Sr. Germán, que como doc. 6 se acompañó a la demanda, aunque sí se recoge humedad en el plano del DIRECCION001 (condensación en una ventana), documento 8. En tal sentido sí resultaba atendible la partida en el informe del Sr. Lian en los dormitorios, retirada de la guarnición de madera de las ventanas y sellado de las mismas con espuma de poliuretano y posterior reposición de la guarnición de madera por importe de 460€. Sin embargo, la Sra. Aymar, que elabora su informe para la parte demandada, indica que en lo que se refiere a "importantes condensaciones" que no se han visto rastro alguno de condensación en esta vivienda ni en la ventana del dormitorio principal ni en el perímetro de ningún otro elemento de carpintería. No obstante, respecto a las condensaciones en el informe de parte se detalla que el daño al que hace referencia trae causa en la existencia de un puente térmico por defecto de entrega de la carpintería, cuestión que no consta entre los daños en esta vivienda, por lo que el pedimiento no se estima probado.

23. Continua el recurso alegando que respecto del alicatado en los baños confunde la juzgadora la mala calidad de un alicatado con colocarlo mal. Una cosa es que un alicatado sea de una calidad baja, y otra es que se coloque sin pericia alguna, o uno encima del otro; nos dice sobre esto último que no existen pruebas de si se hizo así, y obvia por completo el reportaje fotográfico que aparece en el informe del Sr. Lian (pág. 7): " Por otra parte y al menos el alicatado de la pared del inodoro y la bañera se ha resuelto sobre el alicatado existente motivo por el cual el faldón de la bañera sale respecto del paño de pared lateral". Y en el propio informe sigue recogiendo las fotografías y el relato de la problemática del alicatado en los baños, también se aprecia la existencia de un perfil cubrecanto (pág. 8), para corregir los desniveles del alicatado, por ello no podemos aceptar que no esté probado este extremo, además de haberse explicado adecuadamente en el acto de la vista. No es sólo un problema de mala colocación, sino que esa impericia ahondó en otros problemas tales como que las llaves de corte, en la mampara, ...sobre algo que ya está roto o descolgándose. Además un golpe en la bañera precisamente este golpe surge cuando se produce la retirada de azulejos (reconocido por la juzgadora) y alicatado de baño.

24. El contrato con Proydec contemplaba picado de alicatados de azulejo con retirada de escombros y aprovechamiento para posterior recolocación y en paramentos interiores con azulejo similar al existente de primera calidad colocado con cemento cola de color gris, se intentará la reposición del alicatado existente, con retirada de las piezas fracturas y reposición de esta siempre que ello sea posible. En el plano del 9 A del SR. Germán se recoge suelo roto o suelto en baño y cocina.Luego cabe confirmar que no se hallaban incluidos en lo contratado a los codemandados, salvo dicho suelo roto en ambas estancias, pero que no tienen su trasposición en cuanto coste en el informe del Sr. Lian únicamente referido a alicatados y pared, pero no al suelo. Por lo demás, no estaba previsto la sustitución de los alicatados de los baños en su totalidad sino 6 metros cuadrados en cada vivienda El motivo decae.

25. Se dice también en el recurso, que más llamativo si cabe es aceptar el relato de la Sra. Aymar respecto a los daños en la tarima, porque aunque efectivamente la vivienda estaba amueblada y habitada durante 10 años, lo enigmático en el caso es que esos daños no están en los lugares de paso de las estancias, ni tan siguiera dónde puede haber colocada una mesa, unas sillas o un sofá, no esos daños están en el borde de las paredes que fueron picadas generando gran cantidad de desescombro. Se observa en el informe pericial del Sr. Lian (pág. 9) como los muebles que están en el centro de la estancia, y los daños están en las zonas perimetrales. El informe del Sr Lian especifica Suministro y colocación de tarima flotante igual a la existente en zonas dañadas de la vivienda, recibidor, salón y tres dormitorios con retirada de rodapié y posterior reposición del mismo, se considera un 60% de la superficie de la vivienda considerando los solapes y piezas enteras a suministrar. -3400 €

26. Tampoco puede acogerse esta partida porque no convence a la Sala los argumentos del apelante, que reproducen los del Sr. Lian (Es evidente que debido al volumen de escombro generado, tapar el parqué solamente impide que se ralle el mismo, pero no impide que esos mismos restos se claven en el cartón dejando la marca en la madera, al igual que el apoyo de los caballetes y la herramienta de mano, los cuales precisan apoyos rígidos. Si a esto se añade que los cartones con el roce, las pisadas y restos de humedad se degradan y se rompe, las zonas vistas del parqué si no se vuelven a tapar es inevitable que se produzcan daños.), en este caso se trataría de daños como consecuencia de la obra desde luego solo exigibles a la contratista pero nos parece que las fotografías que se acompañan al informe no justifican en modo alguno la afectación del 60% que estipula el informe pericial del sr. Lian. Aparte de ello nos parece perfectamente asumible el argumento de la ocupación de la vivienda durante 10 años que hace la juzgadora a quo, al que nos adherimos y damos poro reproducido.

27. Sobre la "ausencia de embellecedores de mecanismos eléctricos en dormitorio principal y salón, recogida por el Sr. Lian, la perito Sra. Aymar, exponía que nada se le indicó al respecto cuando efectuó su visita", y plaqueta rota de la cocina. Este si se contemplaba por importe de 130€ que podemos visualizar en el proyecto del Sr. Germán. No contamos con elementos de juicio que permitan sostener que no existe una plaqueta igual.

SEXTO.-28. Respecto a la responsabilidad (del Sr. Germán): falta de legitimación pasiva

Sostiene la apelante que el Sr. Germán, en virtud del contrato celebrado con la Comunidad de Propietarios, asumió la obligación de redactar el proyecto de las obras y asimismo asumió la dirección de la obra. También considera que dentro de sus funciones de director de la obra, el sr. Germán tenía el deber de ordenar, supervisar y controlar la ejecución de la misma y el cumplimiento del contrato, conforme a las normas y reglas de la buena construcción.

29. Estima que la supervisión del SR. Germán para lo que fue contratado ha fallado, y no ejecuta su contenido, campa a sus anchasporque al parecer nadie está supervisando nada, y sí eso es efectivamente lo que ocurrió, pero la respuesta judicial no puede ser que nadie es responsable, salvo la empresa, que tiene unos operarios poco diligentes.

30. Así entiende la apelante que en el proyecto de reparación de patologías diversas del Sr. Germán, se recogen entre otras las siguientes: grietas y fisuras, fisuraciones en alicatados, humedades procedentes de la fachada, entrada de agua procedente de las terrazas, sanitarios sueltos, humedades en esquina de dormitorios, ... Todas y cada una de las enumeradas eran patologías de las que adolecía la vivienda de la actora, y prácticamente todas ellas quedaron mal ejecutadas, y sin embargo se nos pretende decir que no existe una responsabilidad del perito porque la obra era de gran envergadura, una envergadura que por contrato contempla la LOE. No son solo problemas de impericia, son problemas de falta de control, porque para poner remedio a un problema generaron otro, por lo que sí hay un incumplimiento de las obligaciones contractuales del Sr. Germán. Nos dice también la sentencia, que tampoco puede determinarse la responsabilidad del arquitecto por los daños causados por las filtraciones. Tampoco está de acuerdo en este punto, dado que efectivamente la prueba de estanqueidad se realizó, y por ello debe estar supervisada, y lo que no es de recibo es que no sólo se produce las filtraciones en el momento de llevarse a cabo dichas pruebas, sino que partir de entonces la actora tiene problemas de humedad en una estancia en la que antes no existía. Es decir, no se impermeabilizó la terraza superior de forma correcta, y de esta mala ejecución es responsable tanto el contratista como el Sr. Germán.

31. Efectivamente, el Sr. Germán, en virtud del contrato celebrado con la Comunidad de Propietarios (doc.5 de la demanda y doc.1 de su contestación), asumió la obligación de redactar el proyecto de las obras, asumir la dirección de obra y la coordinación de seguridad y salud. El proyecto fue redactado (doc.6, 7 y 8 de la demanda, y doc.2, 3 y 4 de la contestación). Asimismo asumió la dirección de la obra. Dentro de sus funciones de director de la obra, el sr. Germán tenía el deber de ordenar, supervisar y controlar la ejecución de la misma y el cumplimiento del contrato, conforme a las normas y reglas de la buena construcción. Ahora bien, atendiendo a la entidad de los defectos e incumplimientos que se han considerados acreditados en la resolución de instancia, esta Sala comparte el criterio de que no le puede ser imputada la responsabilidad por los mismos al Sr. Germán, ya que no le puede ser exigible una responsabilidad objetiva por todos y cada uno de los pequeños defectos de ejecución, sino que para ello, los mismos deberían revestir una cierta entidad que supere los meros defectos puntuales de remate sin trascendencia en relación con el conjunto de la obra.

32. En este caso efectivamente, y como ya se le dice, no nos encontramos ante defectos que afecten a la habitabilidad, o ante una generalizada ejecución defectuosa de las reparaciones, sino ante pequeños defectos de remate o impericia en la ejecución en puntos concretos. Por tanto, se concluye que no es exigible responsabilidad al arquitecto Sr. Germán, por las deficiencias consistentes en meros remates de ejecución o imperfecciones de pequeña entidad, que no pueden constituir un incumplimiento o defectuoso cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

33. Por lo que se refiere a los daños causados por filtraciones tampoco puede determinarse la responsabilidad del arquitecto. Esas filtraciones tuvieron su causa en la defectuosa impermeabilización de la terraza superior llevada a cabo por la constructora, realizándose una prueba de estanqueidad, que corroboró precisamente esos defectos de ejecución en la impermeabilización, sin que se halle probado definitivamente que a partir de la impermeabilización los daños continúan, que es lo que podría generar esa responsabilidad. Pero que en ejecución del contrato de obras celebrado con la Comunidad, se hicieran obras de estanqueidad que originasen daños al actor es algo que no resulta imputable al arquitecto, y sí a la constructora codemandada PROYDEC, quien hade responder frente a la actora de los daños y perjuicios causados en su ejecución. Por tanto, el motivo de recurso frente al Sr. Germán no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398.1 de la LEC, la desestimación del Recurso conlleva la imposición de las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Rafaela representada por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 734/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de VIGO, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella pueda interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación, si concurrieren los requisitos para su admisión. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala.

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