Sentencia Civil 386/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 246/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO- En la demanda rectora del procedimiento se ejercita acción de nulidad del contrato de línea de crédito suscrito en fecha 13 de mayo de 2016 entre DOÑA Valle y la mercantil FINANMADRID S.A.U, a quien sucedió BANCO CETELEM, que, a su vez ha sido sucedida por la demandada LC ASSET 1 S.A.R.L. (y de cuya gestión se encarga LINK FINANZAS S.L.) por resultar usurario el interés pactado.

Subsidiariamente se solicita que se declaren nulas y abusivas por no superar el control de transparencia la cláusula de interés remuneratorio, procediéndose a la restitución al demandante de todo importe que haya abonado por dicho concepto en aplicación de la cláusula litigiosa, más intereses; subsidiariamente, se declare la no incorporación al contrato de la cláusula reguladora del interés al amparo del artículo 7 de la LCGC, procediéndose a la restitución al demandante de todo importe que haya abonado en concepto de interés en aplicación de la cláusula litigiosa, más intereses.

Por último, e igualmente, con carácter subsidiario, se solicita que se declare la nulidad de la cláusula de "reclamación de cuota impagada "aplicada en el contrato.

Expone la actora que en la fecha indicada formalizó el contrato en cuestión en un establecimiento comercial, Dicho contrato incorpora por defecto un crédito al consumo bajo el sistema denominado comúnmente revolving.

Ninguna de sus cláusulas fue objeto de negociación, sino que todas ellas se encontraban predispuestas previamente por la entidad demandada. La información en torno a su contenido y desenvolvimiento jurídico y económico se limitó por parte del agente de la entidad a indicarle que se trataba de una tarjeta muy ventajosa, así como carente de riesgos y gastos.

El sistema revolving consiste en un crédito mediante el que es posible realizar sucesivas disposiciones, variables en importe, hasta el límite concedido por la entidad financiera. El Capital disponible y los plazos se amplían o minoran de conformidad con los reintegros realizados por el cliente. El crédito se adapta progresivamente a las disposiciones efectuadas, de tal manera que las cuotas y plazos se recalculan sin previo aviso al cliente, según el montante del capital dispuesto en cada momento.

La TAE dispuesta para pagos aplazados y disposiciones a crédito era del 23,13%, si bien la demandada lo ha elevado unilateralmente ascendiendo al 25,64%, La fórmula del cálculo de dicho interés resulta incomprensible para cualquiera lego en finanzas.

Contestación a la demanda

Se opone la demandada a dichas pretensiones alegando, en primer término, falta del debido litisconsorcio pasivo y defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Destaca que el contrato cuya nulidad se pretende fue suscrito entre FINANMADRID, S.A.U. (ahora, SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO, E.F.C., S.A.U.) y la parte demandante. Lo único que se le cedió fue un derecho de crédito con origen en el mismo, pero no la posición contractual. En el hipotético caso en que accediese a tal petición y se declarase su nulidad, con la consiguiente obligación de restituir alguna cantidad, estaría legitimada para reintegrarla, pues no fueron percibidas por ella.

La actora insta la nulidad del contrato número NUM000 suscrito en su día con la entidad financiera FRACCIONA FINANCIERA, que era una pequeña financiera creada por Finanmadrid S.A.U. Sin embargo, en el año 2016 Fracciona (Finanmadrid, S.A.U.) y AvantCard España (Avant Tarjeta, E.F.C., S.A.U.) se fusionaron en una única compañía, EVOFINANCE E.F.C., S.A.U., que en el año 2019 cambió su denominación social por la de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS E.F.C., S.A.U.(SPYMP). de manera que, en dicho contrato, nunca intervino Banco Cetelem, (quien le cedió el crédito), como se afirma de contrario. Por la contraparte se aporta el contrato suscrito con Fracciona y un cuadro de movimientos que claramente pertenecen a un contrato distinto, suscrito por la actora con Banco Cetelem: no coinciden ni las fechas de suscripción (el cuadro de amortización empieza en el año 2008 y el contrato se suscribió en 2016) ni los tipos de interés aplicados.

Respecto al fondo del asunto se pone de manifiesto que el contrato en cuestión fue redactado de una forma clara, sencilla, transparente y legible. La parte demandante pudo conocer el contenido del mismo, así como la carga económica y jurídica que suponía. En su Condición General tercera se explica cómo se devengan los intereses del préstamo y entre la información relevante, encontramos, entre otras, la referente a: -Tipo de crédito. -Importe del crédito. -Condiciones que rigen la disposición de fondos. -Duración del contrato de crédito e Importe total que se deberá pagar, así como los costes del crédito.

Por otra parte, el contrato fue suscrito el 13 de mayo de 2016.El Banco de España, para la fecha indicada, publica un tipo de interés del 20,97% TEDR, como tipo medio aplicado en esa fecha, por las entidades financieras, a las tarjetas para las que los titulares han solicitado el pago aplazado y tarjetas revolving y, por tanto, el TAE aplicado es algo superior al 20,97%, con lo cual no era notablemente superior al tipo de interés habitual.

Sentencia

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declara nulo el contrato de tarjeta Préstamo y línea de Crédito suscrito el 13 de mayo de 2016 por ser usurario el interés remuneratorio del mismo, condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad que en exceso ha abonado a la entidad como consecuencia de la aplicación de la cláusula nula, cantidad que se incrementará con los intereses que legalmente correspondan.

Se imponen a dicha parte las costas procesales.

Recurso de apelación

Se alza LC ASSET 1 SARL frente a la citada resolución insistiendo en su falta de legitimación para soportar la pretensión deducida de contrario. Destaca que ya en su escrito de contestación a la demanda se alertó sobre dicha circunstancia, al no haberse identificado correctamente el objeto del procedimiento y que, si bien, tal defecto se solventó en el acto de la audiencia previa por la actora, circunscribiéndolo al contrato nº NUM000, resulta que, a la luz de la respuesta facilitada por SPYMP al oficio judicial librado, dicha excepción devino aplicable de nuevo, dado que se ha puesto de relieve que la operación de línea de crédito, sobre la que versa la acción de nulidad ejercitada de contrario, pertenece al contrato nº NUM001, que no fue objeto de cesión.

Así se puso de manifiesto en fase de conclusiones, siendo evidente que, en su día se le transmitió la deuda vencida, líquida, determinada y exigible, derivada del impago de la operación de préstamo nº NUM000, pero no así la línea de crédito nº NUM001, asociada al mismo.

Cuando se indica por la cedente que la deuda fue transmitida a LINK FINANZAS, se incurre en un claro error material, pues esta entidad únicamente tiene encomendada las gestiones de cobro de los créditos adquiridos por LC ASSET 1, S.A.RL.

La actora no ha acreditado que la "deuda" u "operación" de crédito nº NUM001 le haya sido cedida. A tal efecto únicamente ha aportado copia del contrato suscrito por ésta con SPYMP, en la que se distinguen dos operaciones asociadas, pero independientes: el préstamo NUM000, que se encuentra vencido desde septiembre de 2019, habiéndosele transmitido la deuda generada con ocasión del incumplimiento de pago por la prestataria y la línea de crédito NUM001, que continúa abierta a nombre de la actora y que fue formalizada con la citada entidad, a quien deberá dirigir la actora la acción de nulidad formulada.

Se denuncia igualmente la vulneración del principio de tutela judicial efectiva y que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no haber entrado a valorar la sentencia de instancia tal cuestión, lo que conlleva la nulidad de actuaciones, que habrán de retrotraerse al momento en el que se tuvo conocimiento "de la no transmisión de dicho derecho", absolviéndola de los pedimentos formulados de contrario.

Por último, considera que procede dejar sin efecto la condena en costas que se le ha impuesto de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC, debiendo entenderse, en todo caso, que existen serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021

SEGUNDO- incongruencia

Alega la parte apelante incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre la falta de legitimación pasiva alegada en su escrito de contestación y reproducida y matizada en el acto de la audiencia, a la vista de la nueva documental aportada por la actora. En base a dicha consideración promueve incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

La regulación de dicho incidente se encuentra en el artículo art. 228 LEC (EDL 2000/77463), a cuyo tenor:

"1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artícu lo 53.2 de la Constitución (EDL 1978/3879) , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario .

Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

El Tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, por el Letrado de la Administración de Justicia se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el Tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de noventa a seiscientos euros.

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno."

Pues bien, hemos de tener en cuenta que ha desaparecido del catálogo del art. 241 LOPJ (EDL 1985/8754), en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones "la incongruencia del fallo" (y del artícu lo 228 de la LEC (EDL 2000/77463) con idéntica redacción), y por ello, la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459) a través del remedio procesal articulado en el artícu lo 215 de la LEC (EDL 2000/77463), cuando se trate de una omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

En el supuesto enjuiciado, no solo no es cierto que no se haya resuelto sobre la falta de legitimación pasiva denunciada por la apelante, sino que, de acuerdo con lo expuesto, no es admisible, sin haber agotado previamente la vía prevista en el art. 215.2 LEC (EDL 2000/77463), denunciar directamente y «ex novo» en el recurso de apelación la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones deducidas o la falta de resolución de los puntos litigiosos, concretamente de determinadas causas de oposición.

En esta línea ya nos hemos pronunciado con anterioridad en nuestra sentencia de 24 noviembre 2011 en la que se recoge la ya reiterada jurisprudencia del TS, así SSTS 16 diciembre 2008, 5 noviembre 2010 o 22 diciembre 2010, pero más concretamente, referida al recurso de apelación, interpretando el art. 456 LEC (EDL 2000/77463), la de 28 junio 2010.

La omisión de este trámite preceptivo y previo da lugar, pues, por sí solo a la desestimación de dicho motivo.

TERCERO- de la legitimación de la demandada.

Sostiene la recurrente que carece de legitimación para soportar la acción de nulidad relativa al contrato formalizado por la actora inicialmente con la entidad FINANMADRID, toda vez que, el derecho de crédito que se le cedió y que trae causa del incumplimiento de la obligación de pago contraída por aquella, se corresponde con otra operación.

Para resolver la cuestión, que aparece confusamente planteada, tanto en el escrito de contestación a la demanda, como en el propio recurso, debemos tener en consideración los siguientes presupuestos fácticos:

- En fecha 13 de mayo de 2016 DOÑA Valle y la mercantil "FRACCIONA" suscribieron un contrato de préstamo y línea de crédito.

- FRACCIONA FINANCIERA era una pequeña financiera creada por Finanmadrid S.A.U. En el año 2016 Fracciona (Finanmadrid, S.A.U.) y AvantCard España (Avant Tarjeta, E.F.C., S.A.U.) se fusionaron en una única compañía, EVOFINANCE E.F.C., S.A.U., que en el año 2019 cambió su denominación social por la de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS E.F.C., S.A.U.(SPYMP). BORME Anuncio de fusión por absorción.

- En virtud de escritura de 26 de septiembre de 2019, ante el Notario de Madrid D. Manuel Richi Alberti, con nº de protocolo 3.445) de compraventa y transmisión de créditos, SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, E.F.C. S.A.U. cedió y transmitió los derechos de crédito derivados de la operación que se identifica a continuación, con efectos el 26 de septiembre de 2019, a LC Asset 1 S.A.R.L, incluyendo todos los derechos y privilegios accesorios al mismo (el "Crédito"): Número de contrato: NUM000 NIF NOMBRE Y APELLIDOS TIPO DE INTERVINIENTE NUM002 Valle TITULAR , significando que dicho crédito presentaba un saldo deudor líquido, vencido y exigible en la fecha indicada de 3522,62€, con el siguiente desglose: Capital/principal 3127,69€ Intereses remuneratorios 124,27€ Intereses de demora 30,66€ Seguro 0,00€ Comisión formalización 0,00€ Comisión reclamación de posiciones deudoras vencidas 0,00€."

Es cierto que obra en autos documentación de la que se infiere que la entidad BANCO CETELEM cedió a la aquí apelante un derecho de crédito que ostentaba frente a DOÑA Valle; sin embargo, resulta evidente que no se trata de derechos que traigan causa del contrato cuya nulidad se insta. Se trata de una operación formalizada en el año 2008 (la que nos ocupa data de 2016), el saldo deudor no es coincidente con el reseñado anteriormente y la propia parte actora puso de manifiesto en el acto de la audiencia previa que, por error, se aportó con su escrito rector un extracto de movimientos en el que figura CETELEM, que no se corresponde con la línea de crédito suscrita con FRACCIONA.

De hecho, aunque la demandada LC ASSET insiste en que no se le cedió el crédito litigioso, la realidad es que, con su escrito de contestación aporta idéntico contrato que el que obra unido a la demanda y que, sin género de duda, fue objeto de cesión a su favor pues así conta en el testimonio notarial, documento fehaciente que goza de plena virtualidad para acreditar el extremo controvertido.

Sentado lo anterior, la cuestión que se somete a consideración de la sala es si, tal como afirma aquella, concurre falta de legitimación pasiva, así como falta de litisconsorcio pasivo necesario por no traer al proceso a la entidad financiera que concertó el contrato con la demandante y ello porque únicamente ha adquirido el crédito por cesión, quedando la cedente como parte del contrato originario de préstamo.

Pues bien, en este particular, la STS, Sala 1, núm. 532/2014, de 13 de octubre, entre otras, establece la clara distinción entre cesión de contrato y cesión de crédito:

La cesión de contrato es una figura compleja -que no aparece regulada con carácter general en nuestro derecho positivo- y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía -total o parcialmente- pendientes de ejecución. Por el contrario, la cesión de crédito consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca.

Como ya dijo la sentencia de esta Sala de 26 noviembre 1982 «puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966 ), 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 » ; y, en fechas más recientes, la sentencia de 29 junio 2006 señala que la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ).

Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998 ) y 27 de noviembre de 199); por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 ).

Pero en el caso presente, como ya entendió y razonó adecuadamente la sentencia de primera instancia, nos encontramos ante una simple cesión de crédito que no requería el consentimiento del deudor.

Por su parte, la STS, Sala 1, núm. 34/2008, de 25 de enero, concreta en cuanto a los efectos que:

La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes , aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ).

Es importante, pues, destacar que, en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido.

A propósito de la cesión de contrato afirma el Tribunal Supremo que es una figura autónoma, admitida plenamente en el derecho comparado de los países de nuestro entorno cultural, y que no aparece regulado en nuestro derecho normativo, salvo en la Ley 513 de la Compilación de Navarra que la establece de una manera clara y concreta, y que, desde luego, ha de tener un enorme valor interpretativo para la aplicación de tal figura en el derecho común. Dicha cesión del contrato, de creación jurisprudencial y doctrinal, tiene su fundamento en el art. 1255 CC, que proclama el principio de la libertad contractual que, a su vez, permite la modificación por la sola voluntad de las partes de la regulación normativa de todo tipo de contrato, y que no tendrá más límite que el que pueda efectuarse a través del parámetro ético con que se califique su causa.

Este tribunal ya ha resuelto supuestos idénticos al que aquí se plantea y así, la sentencia de 28 de noviembre de 2022 (ponente Ilmo. sr Menéndez ) señala que "Ciertamente existen diversos Tribunales Provinciales que, sobre la abstracta distinción entre cesión de crédito y cesión de contrato, consideran que no puede declararse la nulidad de un contrato sin la intervención de los contratantes originarios, dando a entender que el cedente de un crédito sigue ligado contractualmente al deudor, salvo su desentendimiento del crédito que ha transmitido pero que es solamente un aspecto de la relación contractual que subsiste.

Sin embargo, tal doctrina entendemos debe matizarse. El supuesto de hecho ante el que nos encontramos no es la cesión de una prestación de un contrato que subsiste con otras obligaciones recíprocas entre las partes originarias, especialmente el cedente del crédito. La cesión de créditos en el marco más amplio de la cesión de una cartera de créditos compuesta por múltiples créditos con deudores diferentes se viene a enmarcar en operaciones financieras para evitar la necesidad de provisionar créditos de dudoso cobro, obtener liquidez, dejando atrás relaciones contractuales frustradas por el incumplimiento del deudor. Ello es así porque tales supuestos, como el que nos ocupa, suelen referirse a créditos fallidos ante el incumplimiento del deudor, de forma que la cesión del crédito tiene por finalidad para el cesionario reclamar y obtener el cobro del mayor porcentaje de deuda posible. Esta es, además, la única prestación u obligación subsistente en el contrato, pues el acreedor ya ha cumplido con su obligación de poner a disposición del prestatario una cantidad de dinero, que no ha sido reintegrada en la forma pactada.

Siendo esta la única obligación del contrato que perdura, las únicas partes con interés legítimo sobre la misma son el deudor y el cesionario del crédito, sin interés ni intervención alguna del cedente.

No estamos, por lo tanto, ante el supuesto clásico de la cesión de contrato, sobre la que se construyó esta figura tomando en consideración la existencia de prestaciones sinalagmáticas que no han sido todavía cumplidas.

Es por ello que la nulidad del contrato que pretende afectar a la prestación principal de pago del deudor, reduciendo la deuda al capital prestado y, en su caso, la devolución de la parte demandada de lo percibido que exceda del mismo puede entenderse exclusivamente con el cesionario, que es quién está legitimado para cuestionar la obligación de devolución en los términos del contrato al ser el actual acreedor del crédito. Únicamente sería necesaria la presencia del contratante originario y cedente, si se pretendiera de este la devolución de alguna cantidad, lógicamente.

Aunque ya apuntamos el carácter minoritario, alguna jurisprudencia menor razona en la misma línea de la tesis sostenida en esta resolución, como la SAP Málaga, sección 4ª, de 17 de diciembre de 2021, al considerar que, en definitiva, en casos como el de autos en que el contrato cuya nulidad por usurario se denuncia ya está perfeccionado y las prestaciones del cedente cumplidas, la cesión del crédito lo que conlleva es el cambio del sujeto activo o acreedor, quedando el nuevo con los mismos derechos accesorios, con las mismas acciones y sometido a las mismas excepciones que el antiguo, de tal modo que el deudor podrá oponer al nuevo acreedor -cesionario- todas las excepciones que tuviera contra el anterior -cedente-. Luego también el nuevo acreedor deberá soportar el ejercicio de acciones que pudiera tener el deudor contra el anterior. Y ello sin perjuicio, ....de las acciones que pudiera ejercitar el cesionario frente al cedente. Por lo tanto, goza la cesionaria de legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada sin que exista tampoco una falta de litisconsorcio pasivo necesario puesto que el anterior acreedor ha sido ya sustituido por el nuevo.

A ello hemos de añadir que, si bien por vía de acción alguna jurisprudencia menor ha cuestionado la legitimación pasiva del cesionario para la nulidad del contrato, existe práctica unanimidad doctrinal y jurisprudencial a que la nulidad del contrato es una excepción susceptible de oponer por parte del deudor al cesionario. Excepción con cierto aire reconvencional cuando el art. 408 LEC permite su planteamiento como excepción reconvencional, dado su tratamiento procesal.

Resulta difícil entender que, si es susceptible de declararse la nulidad del contrato por vía de excepción, en los concretos términos expuestos de la relación jurídica que nos ocupa tal y como se ha descrito anteriormente, no tenga el cesionario del crédito legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad del contrato cuyo único contenido relevante que se mantiene desde la perspectiva prestacional es el crédito cedido."

La conclusión de lo anterior es que ni existe falta de legitimación pasiva, ni concurren los presupuestos para estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO- Centrándonos en la acción principal, a cuya virtud se interesa la nulidad del contrato de crédito, mediante el uso de tarjeta, al considerar que el interés remuneratorio pactado es usurario debemos precisar que dicha consecuencia no es sino fiel reflejo de la previsión contemplada en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, conforme al cual: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."

La exigencia de que el interés estipulado sea "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" supone un concepto jurídico indeterminado que, lógicamente, habrá de precisarse en cada caso mediante la comparación con el que se considere ordinario o normal para la clase de operación de que se trate, entendiendo normal aquel que se ajusta al habitual o corriente, sin exceder ni adolecer, de manera que habrá que atender al promedio de los tipos aplicados por el conjunto de entidades financieras en los contratos y categorías jurídicas semejantes, para después fijar el porcentaje de oscilación admisible.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias del pleno de 25 de noviembre de 2015, 4 de marzo de 2020 y 4 de mayo de 2022, viniendo esta última a abundar en los criterios que deben ser tenidos en consideración para valorar el carácter usurario de interés pactado en relación a un contrato de tarjeta de idénticas características a que aquí nos ocupa.

La reciente sentencia 258/23 de 15 de febrero dictada por el pleno del alto Tribunal ha establecido con claridad que ha de considerarse usurario el interés que exceda en seis puntos porcentuales del tipo medio de mercado con arreglo a los parámetros ya indicados. Destaca dicha resolución:

"....hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación"

La de 28 febrero de 2023, con cita de la anterior, señala que:

"2.- En la reciente sentencia del pleno de la sala 258/2023, de 15 de febrero , nos hemos pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura en estos contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa.

3.- Resumiendo lo que con carácter novedoso se acordó en esa sentencia, a cuyos razonamientos más extensos nos remitimos, respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving) más próxima en el tiempo.

4.- Esta información es la que se ofreció por el Banco de España relativa al año 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales.

En definitiva, en las referidas sentencias, se acude, como criterio más objetivo, a las publicaciones del Banco de España. El estudio del cuadro 19.4 del Boletín Estadístico publicado por el Banco de España demuestra que, desde el año 2010 (hasta ese año, el dato se incluía en el apartado correspondiente a crédito al consumo, no equiparable por excesivamente genérico para realizar una comparativa fundada) y hasta 2021, la media de los intereses (TEDR o tipo efectivo definición restringida, que equivale a TAE sin incluir comisiones) aplicados por las entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito a las tarjetas de crédito y tarjetas revolving destinadas al consumo ha sido el siguiente:

2010... 19,32%

2011... 20,45%

2012... 20,90%

2013... 20,68%

2014... 21,17%

2015... 21,13%

2016... 20,84%

2017... 20,80%

2018... 19,98%

2019 ... 19,67%

2020... 18,06%

2021 (julio) 17,81%... Media de 20,09%

Trasladando dicha doctrina al caso que nos ocupa, debemos disentir de la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia en su apreciación del carácter usurario del interés pactado.

Nos encontramos ante un contrato suscrito en el año 2016 y en consecuencia , para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España. En dicho momento, el TDER se fijó en un 20,84%, lo que supondría una TAE de un 21,04%, (incluyendo las comisiones). Siendo el pactado de un 23,13%, resulta evidente que no se supera el límite de los seis puntos porcentuales.

Se estima el motivo de apelación.

QUINTO- Desestimada la acción principal, ha de examinarse la pretensión que se deduce con carácter subsidiario en la demanda rectora, que se concreta en la eventual abusividad de las cláusulas que regulan los intereses en cuestión y las comisiones.

Es cierto que no cabe la apreciación del carácter abusivo respecto del contenido de cláusulas que se refieren a un elemento esencial del contrato, que es lo que ocurre con los intereses remuneratorios, ya que estos forman parte del precio. Si se acredita que los intereses remuneratorios son excesivos se pueden declarar usurarios, pero no abusivos, a diferencia de los moratorios que sólo pueden ser abusivos al no regir respecto de ellos la Ley de la Usura por no ostentar la naturaleza jurídica de auténticos intereses sino de sanción por retraso en el pago.

No obstante lo anterior, y tal como establece la STS de 9 de mayo de 2013 , el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia : el control de incorporación o inclusión (arts. 5.5 y 7 LCGC), y el control de transparencia propiamente dicho o control de comprensibilidad real; y así - "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez - y 7 de la LCGC - "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato ...; b) las que sean ilegibles , ambiguas, oscuras e incomprensibles...". Además, el art. 80 de la LGCU es claro cuando prevé que en contratos con consumidores se deberá respetar: "b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido."

En el caso que nos ocupa, no consta el modo en el que se suscribió el contrato cuya nulidad se insta; sin embargo, el documento en el que se materializó aquel, que reza "contrato de préstamo y línea de crédito" es perfectamente legible y comprensible para un consumidor medio.

En su primera página se consignan los datos personales y profesionales de la actora, así como las condiciones particulares de sendas operaciones, pactándose un tipo de interés para el préstamo de un 6,96% y para la línea de crédito de un 23,14%. Consta que se cubrió la casilla correspondiente a "revolving cuota fija mensual".

En sus condiciones generales (al reverso de esa página) se establecen las modalidades de pago y los intereses aplicables para el caso de aplazamiento del pago, con expresa referencia a la opción elegida por DOÑA Valle.

Se indica igualmente que "el saldo disponible para la línea de crédito para nuevas disposiciones se cargará automáticamente con cada cuota mensual en la que se amortice capital. Cada mensualidad incluye los intereses calculados desde el ultimo extracto del periodo de liquidación y el seguro y/o las comisiones que sean d aplicación en su caso. Para el cálculo de la amortización del capital se deducirá del total de la mensualidad los intereses devengados, el seguro y/ o las comisiones aplicables. El devengo de intereses tendrá una periodicidad mensual y la fecha de liquidación será la misma que la de los vencimientos de cada cuota mensual, cuyo recibo se emitirá al cobro el primer día hábil de cada mes, En caso de que el titular exceda el saldo del crédito disponible, Fracciona podrá ampliar el límite máximo de la línea de crédito, pudiendo facturar el importe excedido de este último limite en la inmediata liquidación."

Doña Valle solicitó un crédito de 900 euros y una cuota mensual de 27 euros.

Estas circunstancias llevan a la Sala a concluir que el contrato supera el control de inclusión y de transparencia material, por cuanto la demandante era consciente de la carga económica del contrato y, en particular, de que se le aplicarían intereses al tipo pactado del 23,14% en el caso de que optara por contratar la modalidad de crédito "revolving cuota fija mensual" Esta información aparece en varias páginas del contrato.

También estaba en condiciones de conocer el sistema de amortización de las operaciones de la tarjeta y el coste de la mismas.

SEXTO- En lo que se refiere a las comisiones, debemos detenernos únicamente en aquella cuya nulidad se postula, que se concreta en una comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas. Dicha comisión se fijó en 30 euros, que se aplicaría de una sola vez por cada posición deudora vencida.

Pues bien, sobre las comisiones bancarias se ha pronunciado el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.

En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente:

" Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:

-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que, aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.

-(...)

-Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en el momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.

-(...)

-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios.

Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente:

" Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:

-su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio d este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)

-es única en la reclamación de un mismo saldo.

-(...)

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.".

Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular.

Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU (EDL 2007/205571) que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.

La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-.".

En sentido idéntico se ha resuelto por esta sala y así, la Sentencia de 27 junio de 2022 señala que "en los contratos de adhesión la regla contractual debe respetar el equilibrio (equilibrio jurídico, no meramente económico) de derechos y de obligaciones. Existen normas legales en determinados sectores que específicamente establecen la pauta para este control, y estas normas son más intensas, -como lo son las técnicas de control-, cuando la contratación tiene lugar con consumidores. Así sucede respecto de las comisiones bancarias en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 3.1 establece que " sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos "; a continuación, la norma establece determinados requisitos de información, como lo hace también la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. En general, dichas normas establecen como criterio básico que, para que las entidades financieras puedan cobrar comisiones a sus clientes, las comisiones han de retribuir un servicio real efectivamente prestado al cliente; se exige además que la entidad informe previamente al cliente del importe que va a tener que abonar por dicho servicio."

Dichos presupuestos resultan de plena aplicación al caso que nos ocupa, al contemplarse una comisión de 30 euros por reclamación de cuota impagada sin que conste en modo alguno que tal penalización tenga correspondencia con la prestación de un servicio efectivo al cliente.

Se impone así la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia en relación al pronunciamiento que declara nulo, por usurario, el contrato suscrito entre las partes para acoger en parte la pretensión de la actora únicamente en lo que se refiere a la nulidad, por abusiva, de la citada clausula.

SÉPTIMO- Estimado en parte el recurso, y en aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC, no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Respecto a las devengadas en primera instancia, por ser parcial la estimación de las pretensiones de la actora, tampoco se efectúa expreso pronunciamiento al amparo del artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación