Sentencia Civil 379/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 267/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO- En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DON Santos (al que posteriormente sucede DON Ismael, en nombre y representación de la comunidad hereditaria formada tras su fallecimiento) y DON Isaac, acción negatoria de servidumbre y, subsidiariamente, de extinción de dicha carga frente a DON Jenaro, DOÑA Clara, DOÑA Concepción y DOÑA Coro, DON Landelino y DON Joaquín.

Se expone en aquella que DON Isaac es propietario y en tal condición viene en la pública, pacífica e ininterrumpida posesión de la parcela NUM000 del Polígono NUM001, sita en el lugar DIRECCION000, parroquia DIRECCION001, del Concello de Rodeiro, con referencia catastral nº NUM002. Esta finca linda, por su viento Norte con la NUM003 y construcción agrícola referenciada con el número NUM004, por el Sur, con las parcelas NUM005 y NUM006, por el Este con la NUM007 y por el Oeste, con la NUM008.

La referida finca perteneció al padre del señor Isaac, Don Casiano que tuvo otra hija, Doña Benita quien, en virtud de escritura de 2 de abril de 2004, le vendió todos los derechos y acciones que le correspondían en la herencia de sus padres, fallecidos ambos, la madre, Doña Caridad, el día 30 de junio de 2002 y el padre, el día 24 de febrero de 1.991.

El demandado es titular de la parcela NUM003 del Polígono NUM001 del Concello de Rodeiro, con referencia catastral nº NUM009, lindando dicha finca con la anteriormente numerada como NUM003 y limitando por su viento oeste con la NUM008.

La finca NUM003, en su día, estaba dividida físicamente en dos parcelas separadas por un muro de piedra, quedando una parte al Norte, " DIRECCION002", a la que se accedía y accede a través de una construcción agrícola situada al este de la finca que, a su vez, comunica con el salido de la vivienda de la que es titular el demandado y desde el que se accede a camino público y otra parte al Sur," DIRECCION003", a la que se llegaba, desde el camino público, a través de las parcelas NUM000 y NUM008, por la zona sur de las mismas. Hace unos años, el demandado derribó el muro, de tal forma que puede acceder a la misma, en toda su extensión, desde su propiedad, es decir, desde el camino público pasando por el salido de su vivienda hasta la construcción agrícola y a través de ésta hasta la citada finca NUM003.

Requerida dicha parte para que se abstuviera de pasar por su finca, no se avino a lo solicitado.

Contestación

No se oponen formalmente a dicha pretensión DOÑA Clara, DOÑA Concepción y DOÑA Coro y DON Landelino al constituirse en situación procesal de rebeldía y se alega por el codemandado DON Jenaro, en síntesis, que ninguno de los documentos aportados con la demanda acredita la propiedad de los predios de los demandantes, porque se trata de certificaciones del registro civil, compraventa de derechos hereditarios (sin concretar bienes) o testamentos que atribuyen al heredero la propiedad de los bienes del causante pero no indica de qué bienes era titular aquél; que la porción de terreno por donde se viene ejercitando el paso no forma parte de las fincas cuya propiedad se atribuyen; que en el paraje existe un trozo o franja de terreno desde el camino público que sirve a las fincas del agro que arranca en el camino público o calle de la aldea; que en su entronque con el camino está cementada y Discurre por la finca NUM006 de su propiedad y demás miembros de la comunidad.

Destaca que, hacia el centro de esa finca, aproximadamente, la franja se bifurca en dos: -Una, formando rampa o ascendente para acceder a las fincas NUM000, NUM008 y NUM003 La otra, en plano inferior y al sur de la anterior, que discurre por la finca NUM006 para la NUM005 que posee el demandante Santos, para la NUM010 que posee Don Paulino, para la NUM011 de don Plácido y para la NUM012 que igualmente posee don Santos. Esa franja de terreno con ese concreto destino se mantiene desde la partición de 1.896 de los bienes de los causantes don Salvador y doña Tamara, llevados a cabo entre sus dos únicos hijos: Don Teofilo, bisabuelo del demandado, y doña María Esther, a quien se dice que compró don Luis Pedro, padre de don Santos.

Los bienes de los contendientes proceden de un tronco común o del mismo propietario y, tras su división, esa franja de terreno, serventía, terreno común, servidumbre por destino pater familias, o signo aparente, perduró hasta nuestros días desde hace 138 años.

Sentencia

La sentencia de instancia desestima la demanda, considerando que existen presunciones legales favorables a la conceptuación del terreno litigioso como serventía.

Incide en que, en cualquier caso, la acción negatoria de servidumbre habría de ser desestimada por aplicación de lo que dispone el art. 87.2 de la Ley de Derecho Civil Galicia , a cuyo tenor "la constitución intervivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la fórmula en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes".

Rechaza igualmente la pretensión subsidiaria, a cuya virtud se interesa la extinción de la servidumbre de paso de litis, señalando que no cabría afirmar que tal gravamen haya perdido la utilidad que reportaba al predio dominante.

Se imponen a los actores las costas procesales.

Recurso de apelación

Se alza dicha parte frente la citada resolución denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en los artículos 76 y 78 de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia.

Sostiene que no existe la serventía que se considera debidamente acreditada en sentencia, en relación a las parcelas NUM000 y NUM008 de su propiedad y le reprocha igualmente que, pese a considerar acreditado dicho extremo (la titularidad dominical de las fincas) señala que no consta que la franja controvertida se halle efectivamente integrada en aquellas parcelas de titularidad privativa cuando sí existe prueba en el pleito que lo justifica.

Concluye poniendo de manifiesto que, en su condición de propietarios con carácter exclusivo de la citada franja de terreno, no cabe hablar de serventía, cuya característica esencial es que se trate de terreno de titularidad común y que, en cualquier caso, concurren los presupuestos legalmente exigidos para que prospere la acción negatoria de servidumbre ejercitada en demanda.

SEGUNDO- de la acción negatoria de servidumbre de paso.

Para centrar el objeto del recurso conviene precisar que es reiterada y pacífica doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que toda propiedad se presume libre mientras no se pruebe lo contrario, razón por la que quien afirma la existencia de servidumbre debe probarla ( SSTS 18 de noviembre de 2003, 2 de junio de 2004, 13 de octubre de 2006, entre otras muchas). Al demandante, pues, le basta con probar su titularidad dominical, pero esta es, al mismo tiempo, una carga probatoria inexcusable e insoslayable; la STS 27 de marzo de 1995 señala que "para el éxito de toda acción negatoria de servidumbre en general, (...), es requisito ineludible que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar". Igualmente destaca la sentencia de 13 de junio de 1998 del mismo alto tribunal; "no hay inconveniente en recordar aquí a los recurrentes que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre , que es la ejercitada por la Comunidad de Propietarios demandante, solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma, siendo al demandado (máxime si, como aquí ocurre, ejercita, por vía reconvencional, la correlativa acción confesoria ) al que corresponde probar la adquisición de dicha servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho".

Del mismo modo, el Tribunal Superior de Justicia recoge tal doctrina en sus sentencias de 17 de noviembre de 1997, 13 de noviembre de 2002 y 21 de septiembre de 2005, resultando de interés la de 26 de octubre de 2005 cuando afirma que " (...) la sentencia recurrida no niega el domino de la actora sobre la franja litigiosa, sino que se limita a desestimar la demanda por no quedar acreditado el dominio en exclusiva sobre el camino en litigio, lo cual es requisito inexcusable para que pueda prosperar la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada (...)". "es requisito ineludible que el actor pruebe que es propietario del camino por el que se halle establecido el paso, cuya presunta servidumbre pretende negar..." También las SSTS de 13 de junio de 1998 y 10 de marzo de 1992 ponen a cargo del demandante la prueba de su derecho de propiedad y de la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma.

La primera cuestión que debemos plantearnos, pues, es si la parte actora ha acreditado la titularidad de la franja de terreno de litis, sobre el cuál niega el derecho de servidumbre de paso voluntaria. En este particular, constituyen requisitos ineludibles para la viabilidad de la acción:

1) El justo título, en su sentido material de causa adquisitiva del derecho, independientemente del instrumento en que se materialice y, por tanto, en los términos del art. 609 EDL1889/1 y 1095 del Código Civil EDL1889/1. Constituye el hecho legitimador de la pretensión declarativa.

2) La identificación de la cosa, es decir, la realidad topográfica o física respecto de la que se pretende la titularidad, de modo que el Tribunal Supremo viene proclamando que "la identificación que le imponen consiste en fijar, con precisión y exactitud, la situación, cabida y linderos de la finca, y, además que es aquél sobre el que se refieren los documentos y medios de prueba en que el actor funda su pretensión ( STS 15-7-74, 30-11-88 EDJ1988/9452, 9-7-91 EDJ1991/7511 etc.). Ahora bien, la descripción de la cosa condiciona la estimación de la pretensión, en función de la incertidumbre real que se aprecie, siendo rechazables las incertidumbres excesivamente formalistas, que hagan depender el resultado del litigio del cumplimiento de meros requisitos rituarios, con olvido de lo dispuesto en el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 y 11.3 de la LOPJ. EDL1985/8754, y es que sin el cumplimiento de tales requisitos mal puede resolverse sobre si la finca de las demandantes puede negar el paso a los demandados, si se posee, detenta o retiene por otro indebidamente o comparar los títulos de los litigantes, determinando si recaen sobre una misma finca o no.

En el supuesto sometido a enjuiciamiento de la Sala los actores realizan un relato de hechos ciertamente confuso en relación a la propiedad de la finca que linda por su viento norte con la de los demandados. Se indica, por un lado, que DON Isaac es propietario de la parcela NUM000 del Polígono NUM001, sita en el lugar DIRECCION000, parroquia DIRECCION001, del Concello de Rodeiro, con referencia catastral nº NUM002. Por otro, que la referida finca perteneció al padre de DON Paulino, Don Casiano quien tuvo otra hija, Doña Benita.

En apoyo de la titularidad dominical que aquellos se arrogan se aportan los siguientes documentos:

- Testamento de Don Casiano otorgado en fecha 18 de enero de 1964, en el que lega a favor de su esposa Doña Caridad el usufructo universal y vitalicio de su herencia con relevación de fianza, ordena a favor de su hijo Paulino una mejora del tercio y quinto a uso del país, legándole a tal fin el tercio de mejora y dos quintas partes de libre disposición e instituye herederos universales a sus dos hijos, Benita y Paulino por partes iguales.

- Escritura de compraventa de derechos hereditarios de 2 de abril de 2004 a cuya virtud, Caridad vende a su hermano Paulino, que compra para su sociedad de gananciales, los derechos y acciones que a aquella corresponden en la herencia indivisa de sus padres, Don Casiano y Doña Caridad, fallecidos el 24 de febrero de 1991 y 30 de junio de 202 respectivamente, por el precio global de 9.961,70 euros.

- Testamento otorgado por Don Luis Pedro en fecha 3 de agosto de 1973, en el que, pese a la dificultad de su lectura, por ser manuscrito, figura que, en presencia de tres testigos declara hallarse casado en primeras nupcias con Paulina y tener ocho hijos, Remedios, Salome, Socorro, Victoria, Zaira, Santos, Adela y Carlota. Lega a favor de su esposa el usufructo universal y vitalicio y a favor de su hijo Santos el tercio de mejora y dos quintas partes del de libre disposición, instituyendo herederos por partes iguales a sus ocho hijos.

- Cédula individual de propiedad del catastro.

- Informaciones gráficas catastrales de las parcelas NUM003, NUM000 y NUM008.

- Informe pericial

Pues bien, en lo que respecta a los actos de disposición ya mencionados, ninguno de ellos contiene relación de bienes, resultando sencillamente imposible valorar si entre aquellos que se legaban a los aquí apelantes se encontraba la parcela en cuestión.

Por otro lado, la inclusión de un inmueble en el catastro (en este caso únicamente se aportan informaciones gráficas) no es sino un simple indicio de pertenencia, no pudiendo por sí solo constituir justificación del dominio, ya que, como indica, entre otras, la STS de 30 de septiembre de 1994, " tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro o recaudación en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos".

Por último, el informe pericial se limita a indicar que:

"El objeto del litigio es la determinación de un paso a través de una parcela que "según manifiesta mi requirente" viene poseyendo la comunidad hereditaria de Luis Pedro de forma pública, pacifica e ininterrumpida."

A continuación, describe la finca y relata que "se pone asimismo en su conocimiento que el predio dominante propiedad de Jenaro tiene acceso a través de la construcción agrícola situada al este de la propiedad y que esta, a su vez, comunica con el salido de la vivienda de la que es titular.

El 4 de mayo se persona para realizar una inspección técnica en la que concluye que "analizando las ortofotos se puede intuir la existencia de un muro que limitaba el acceso a parte de la parcela NUM009, no existiendo en la actualidad tal limitación, de forma que la extensión se aprovecha de forma continua.

Al margen de que el citado informe carece de virtualidad alguna para determinar la propiedad de la parcela en cuestión, la realidad es que no la identifica, ni establece sus linderos. Tampoco se refiere en ningún momento a la franja de terreno en litigio, respecto de la que no hay constancia alguna de que se encuentre integrada en aquella.

Sentado lo anterior, hemos de concluir que no se advierte el error denunciado por los recurrentes. La sentencia realiza una exhaustiva y pormenorizada valoración de la prueba para concluir, de un lado, que existen indicios claros de una situación de serventía y de otro, que la acción negatoria no podría prosperar en ningún caso, tanto por no haber cumplido los actores con la exigencia de acreditar su derecho dominical, como por resultar de aplicación lo establecido en el art. 87.2 de la Ley de Derecho Civil Galicia , a cuyo tenor "la constitución intervivos de la servidumbre de paso por negocio jurídico será válida cualquiera que sea la fórmula en que se realice, siempre que el propietario del predio sirviente prestara su consentimiento expresa o tácitamente y que su existencia pueda apreciarse derivada de actos o hechos concluyentes".

No podemos sino dar por reproducidos los acertados argumentos de la juzgadora a quo para alcanzar tales conclusiones , que se concretan en el paso por el terreno litigioso desde tiempo inmemorial, como ha resultado debidamente acreditado a través de la prueba testifical de personas de edad avanzada, lo que difícilmente se compadece con un gesto de simple tolerancia, la reparación del paso que conduce a la parcela NUM003 con la intervención de los titulares de las parcelas NUM000 y NUM008 (testificales de Eliseo y Ernesto) y la prueba pericial de la parte demandada, que pone de manifiesto que la franja litigiosa forma parte de un camino que arranca en el extremo norte de la parcela n.º NUM006 del polígono NUM001 de Rodeiro bifurcándose en dos: uno en plano superior con rampa y muro de contención que permite el acceso a las parcelas NUM000, NUM008 y NUM003, y otro en plano inferior que permite el acceso a las fincas NUM005, NUM010, NUM011 y NUM012., que este acceso es el único racional y que no existe indicio alguno de presencia de un muro (supuestamente derribado por el codemandado Don Jenaro) que no sea el perimetral, que dividiese internamente la parcela NUM003 del polígono NUM001.

Sentado lo anterior se impone la desestimación del recurso.

TERCERO- costas

Desestimado el recurso, las costas resultan de preceptiva imposición a los apelantes en aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.