Sentencia Civil 374/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 519/2022 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por la apelante, la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 nº NUM000 de Vigo, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 444-20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vigo, sobre ejercicio de acción negatoria de servidumbre y daños, a la que condenó a retirar aquellos elementos que están invadiendo la fachada trasera y los que vuelan sobre el tejado del edificio de la comunidad actora, dejando la fachada trasera y el tejado libres de toda invasión y la condenó a reparar el aplacado sito a la altura de la vivienda NUM002 del edificio de la comunidad actora conforme se expone en el informe pericial elaborado por Dª. Miriam, con costas.

2. La sentencia de instancia

Después de plantear las posiciones de las partes a propósito del ejercicio de una acción negatoria de servidumbre entre dos comunidades de propietarios de la calle DIRECCION000 NUM001 y NUM000, e indemnización de daños y perjuicios, consideró que la instalación de la fachada trasventilada había ocupado el vuelo y parte de la línea separadora de los edificios, sin consentimiento del presidente de la comunidad contigua. Dichas obras además le suponen un perjuicio para el caso de tener que reparar las piezas de aplacado de la fachada posterior. Invasiones que han sido admitidas por la demandada.

3. Desestima una pretendida accesión invertida y considera que la comunidad demandada conocía sobradamente que la realización de sus obras invadía la propiedad ajena, por lo que no hay buena fe. Finalmente condena a reparar los daños causados en el aplacado sito a la altura del 4º E de esa comunidad.

3. El recurso de apelación

Admite un engrosamiento de su fachada por mor de la instalación de la fachada ventilada donde antes era de aplacado de piedra, pero que eso constituye un ius usus inocui, no ha pretendido constituir ningún derecho de vuelo sobre la misma, pretendió una ocupación temporal del vuelo que entendió autorizada, bajo compromiso de retirarlo si se le permitiese un incremento de plantas. La ocupación del vuelo de la actora es de 1,69 m2, y el aumento de fachada en esa zona de 13 Cms., esto es mínima, e inevitable.

4.En la fachada trasera no se está produciendo ninguna clase de invasión del vuelo de la actora, como señaló su perito, la facha posterior no es perpendicular, sale con un ángulo de 45º hacia afuera, no solapa la fachada solapada sobre el espacio público. Insiste en la accesión invertida, porque no hay mala fe, y respecto de las obras de reparación se considera que ya se han arreglado.

5. Oposición al recurso de apelación

Aduce en primer lugar falta de legitimación activa para la formulación de la demanda reconvencional porque la actora debió obtener el permiso para poder formularla, ni siquiera posteriormente a la pandemia lo hizo.

6. La obtención de una subvención por la demandada no puede aceptarse como causa legal y justa para la limitación del derecho de propiedad de mi mandante. No existió autorización ni para invadir el vuelo sobre la cubierta del edificio y tampoco existió autorización para colocar el remate metálico del edificio nº NUM000 sobre la fachada posterior del edificio nº NUM001, sobrepasando la junta entre los edificios e invadiendo la alineación del aplacado de este último.

7. No concurre ius usus inocui a pesar de esta afirmación, la actuación llevada a cabo sobre la cubierta sí perturba y discute el pleno dominio sobre ella, pues no se trata de una actuación temporal, sino que tiene vocación de permanencia. La actuación que la demandada ha realizado limita la disponibilidad de su derecho de propiedad toda vez que limita las obras a realizar sobre su cubierta, tanto la elevación en alturas como la reparación de la misma, que dependerán de la buena voluntad de la CP del edificio colindante para permitirlas y les obligará a acudir al juzgado en el caso de que se nieguen a retirar dicho revestimiento de forma voluntaria. Tampoco es temporal porque en el supuesto de que se dictase una sentencia permitiendo la invasión de la propiedad, con la obligación de retirar el revestimiento a petición de mi mandante, una vez transcurran los plazos legales para la ejecución de sentencia o de prescripción de acciones, mi mandante perderá el derecho de propiedad sobre parte del vuelo de su edificio de forma definitiva.

8. El reconocimiento de esta invasión o solape en la fachada trasera, que ahora niega, está recogido de forma expresa en el escrito de contestación a la demanda cuando habla del remate vertical de la junta de dilatación afirmando que: << ..no hay invasión, hay solape, pues si no se cubre la colindancia, entra agua.>>

SEGUN DO.- 9. Circunstancias de hecho que concurren en el caso: reconocimiento de invasión del vuelo en la fachada medianera

Los hechos en que se fundaba la demanda suponían que la Comunidad de propietarios calle DIRECCION000 Nº NUM000 de Vigo realizó obras en su fachada consistentes en la colocación de un nuevo revestimiento con fachada trasventilada sobre la medianera del edificio del nº NUM000, que supuso un aumento del volumen del edificio en la medianera derecha y una invasión del vuelo encima de la cubierta del edificio colindante, sito en DIRECCION000 nº NUM001, unos 15 cm. Igualmente, sobre el revestimiento de la fachada posterior del edificio sito en el nº NUM001, la comunidad demandada ha colocado el remate metálico de la nueva fachada sobrepasando la junta entre los edificios e invadiendo la alineación del aplacado.

10. Argumenta la apelante, que con carácter previo a este pleito la CP DIRECCION000 NUM001, asumió el compromiso escrito de retirar el revestimiento realizado sin coste alguno para ellos en caso de que así lo requiriese por precisarlo para una hipotética elevación de alturas o efectuar reparaciones en su fachada. Aceptan el engrosamiento de la fachada en 13 ó 15 cms, pero consideran que ello constituye un ius usus inocui.

11. La Sala no acepta este planteamiento, se ha acreditado porque no se discute que hay un engrosamiento de la fachada y con ello invasión del vuelo de la comunidad colindante, también comprendemos la oferta de retirada en caso de que ello fuese necesario, pero ciertamente, también lo es que a ello se niegue la comunidad afectada por la invasión, porque legítimamente no tiene obligación de soportarlo. Ello es así porque no se dan los presupuestos del ius usus inocui, <et alli probest non prohibetur>>, esto es, aquel derecho que permite utilizar a su discreción la posesión ajena con tal que no haga daño al poseedor. Con ello se trata de imponer un límite negativo a la plena concepción de la propiedad privada. El compromiso asumido aún en sentencia tiene, como indica el letrado de la apelada, un plazo de caducidad en cuanto a su ejecución, aparte de las molestias y costes que puede tener el demandarlo judicialmente para el caso que quiera dicha comunidad elevar sus alturas, a falta de mantenimiento de sus compromisos. Si en algún momento el edificio de DIRECCION000 nº NUM001 precisase subir en altura la construcción existente o reparar las piezas del aplacado prefabricado en la fachada posterior en la junta con el colindante, se vería afectado por la citada invasión no autorizada producida por el nuevo revestimiento de las fachadas medianera y posterior del nº NUM000, como pone de manifiesto en su informe la perito Dª Miriam. La servidumbre de vuelo que se instaura, ni es temporal obviamente, ni fue autorizada. Con estos mimbres el recurso ab initio ha de desestimarse.

12.En segundo lugar, nos hallamos con que por bueno, práctico o útil que resulte la fachada ventilada para la actora, es obvio que existen otros sistemas técnicos que no impliquen dicha invasión del predio vecino, y que cumplan con la normativa de aislamiento térmico, como sobradamente han puesto de manifiesto los numerosos técnicos que han intervenido en el procedimiento. Luego, no es inevitable.

TERCERO.- 13. Eliminación de elementos que invaden la fachada trasera

La sentencia condena a retirar aquellos elementos que está invadiendo la fachada trasera y la apelante expone las distintas posiciones de los técnicos:

a. La Arquitecta Doña Miriam, perito de la actora, manifestó en juicio que en la fachada trasera solapa el remate lateral de la fachada ventilada, que sobrepasa la junta y solapa sobre el prefabricado del n o NUM001 << el problema de la fachada posterior es un remate>>. Reconoce en cualquier caso que el solape es habitual y solución técnica adecuada, y que la junta entre dos inmuebles tiene que quedar protegida para que no entre el agua

b. Esta versión se contradice por el Arquitecto Don Constantino, quien emitió informe para la apelante, y que manifiesta que la fachada posterior no es perpendicular, sale con un ángulo de 45 0 hacia fuera. Aquí hay ocupación sobre la vía pública únicamente. El remate no pasa encima de la junta, va paralelo. No es un ángulo de 90 0, es un grado a 45 0. No solapa la fachada, solapa sobre el espacio público. Si la fachada de DIRECCION000 n o NUM001 quiere aumentar su aislamiento puede hacerlo ahí, solo hay que hacer remate entre fachadas, y el remate de 2 cm es desmontable.

c. Por su parte el Arquitecto Don Florian, proyectista y director de la obra, manifiesta que en la fachada posterior se actúa sobre dominio público, se cubre la junta de dilatación para evitar la entrada de agua. No sobrepasa la junta, va en ángulo de 45 0 La junta de dilatación está mordida con una pieza de solape.

d. El representante de la constructora declara que con tres de las fachadas ya ejecutadas y con el hastial medianero ya ejecutado se planteó una reunión entre juntas de ambos edificios porque el presidente de la CP n o NUM001 mostró disconformidad con el remate lateral de la junta de dilatación en la fachada posterior. Consecuencia de lo acordado allí, recortaron in situ el panel de arriba abajo y colocan un remate sobre el panel de forma que vuele de forma perpendicular en 45 0

14. Efectivamente, como sostiene la apelante ante las versiones contradictorias, ninguna motivación o mención de las reglas de la sana crítica que lleven a la juzgadora a decantarse por una de ellas, y por acreditado que se esté produciendo invasión en la fachada trasera. Ahora bien, la parte ahora apelante, ni ha pedido el complemento/aclaración de la sentencia por falta de motivación de este concreto punto en los términos del art. 214 y 215 de la LEC que subordina al éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello. En este sentido, la STS 28 de junio de 2010 recuerda que "(E)l artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva " (en el mismo sentido, las SSTS 5 de mayo, 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008, y 10 de abril de 2013, entre otras), que es lo que se denuncia en este caso.

15. Ítem más, la ahora apelante se limita a plantear las contradicciones entre los técnicos, la declaración del representante de la empresa, pero no llega a explicar cuál es motivo por el cual la condena a su retirada es errónea. En cualquier caso coexisten dos declaraciones sobre la cuestión a tener en cuenta, por un lado Dña. Miriam, perito de la comunidad actora, quien después de afirmar que existen soluciones que suponen un solape cuando hay acuerdo entre las propiedades y otras soluciones constructivas distintas, que no implican solape ni invasión, además de múltiples formas en que la junta entre dos inmuebles puede quedar protegida para que no entre agua, sin invadir la fachada colindante y sin necesidad de rematar el revestimiento de la fachada propia sobre la fachada colindante solapándose, como ha ocurrido en este caso, tal cual se había realizado en la fachada delantera.

16. Y en segundo lugar, la manifestación por parte de D. Jesús de que se había retirado dicho solapamiento - cuestión improbada en este procedimiento por lo menos al tiempo de presentación de la demanda - avala la tesis de que efectivamente existía, lo que se compadece con la afirmación que obra en la contestación a la demanda, "no hay invasión, hay solape, pues si no se cubre entra agua". Lo que no se ha considerado por la comunidad demandada, es que ante dicho solapamiento, cualquier actuación de en la fachada de la Comunidad actora exigiría levantar el solapamiento, carga esta que no está obligada a soportar. Además, si no se hizo el solapamiento en la fachada principal no hay motivo, entendemos, para que se hiciera en la trasera.

CUARTO.- 17. Falta de legitimación para reconvenir: falta de autorización al presidente de la comunidad.

La comunidad de propietarios demanda solicitaba la aplicación subsidiaria de la accesión invertida por la vía de la reconvención ex art. 361 de la LEC considerando que indemnizará el valor que se determine por el vuelo ocupado por el engrosamiento de la fachada.

18.La parte apelada ya se ha opuesto en su día y ahora en la impugnación del mismo modo negando que dicha demanda reconvencional pudiese formularse si es que el presidente de la Comunidad no se hallaba autorizado para ello, a continuación apunta la existencia de mala fe que impide la aplicación de dicho precepto.

19. La STS de 24 de junio de 2016, que declara que "como concluye la reciente sentencia 622/2015, de 5 de noviembre , es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las SSTS. 676/2011, de 10 de octubre , 204/2012, de 27 de marzo - ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre , 659/2013, de 19 de febrero , y 757/2014, de 30 de diciembre ) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario ." Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias» ( STS 659/2013, de 19 de febrero , citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre )." Del mismo modo que es posible que tal consentimiento se produzca dentro del proceso, porque « la falta de acreditación de la representación, como dijo la citada sentencia 52/2017, de 27 de enero , es subsanable mediante ratificación de los interesados, como sucedió en el presente caso»,

20.En efecto, los términos de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en los casos en que la Comunidad debe actuar como Demandante , parecen claros, así, la STS 6992/2011 de 10 de octubre, sienta doctrina y establece que:

" TERCERO.- Legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la Comunidad de propietarios. Se precisa de acuerdo adoptado válidamente en Junta de Propietarios.

A)La doctrina jurisprudencial pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la LPH es a la Junta de Propietarios a la que corresponde «conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la Comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios ( SSTS 11 de diciembre de 2000 , 6 de marzo de 2000 , 23 de diciembre de 2005 ).

B) Por lo expuesto, se declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta ."

21. La también STS de fecha 18 de Julio de 2012 deja claro que en el caso que enjuicia ya hubo un acuerdo de la comunidad que mandaba retirar determinadas obras hechas por un comunero en contra de la voluntad comunitaria y le advertía con el ejercicio de acciones legales, que fueron las que, finalmente, se ejercitaron. Por tanto, debía concluirse que siempre hará falta un acuerdo del que se deduzca la intención de la comunidad de ejercer acciones legales acotando así las facultades del presidente y manteniéndose el criterio de las sentencias de 10 de octubre de 2011 y 27 de marzo de 2012. Pero este no es nuestro caso.

22. En este estado de cosas, consideramos que habiéndose interpuesto la demanda principal 17 de junio de 2020 y la reconvencional con fecha 13 de agosto de 2020, pero que ya desde el 21 de octubre de 2019 según obra en el Expte. Digital como acontecimiento 11, podía preverse que el desarrollo de las relaciones podía terminar judicializando el conflicto, puesto que ya en la contestación a la demanda reconocen haberse iniciado por un requerimiento de la hoy actora en 2018, consideramos incumplido este requisito. Aun así, y entendiendo el Tribunal que el plazo para la contestación a la demanda y en ella la formulación de la reconvención, hubiera limitado - que no necesariamente puesto que puede convocarse una junta extraordinaria al efecto ex art.16.1 y 3 de la LPH - por el plazo improrrogable para formularla de 20 días la posibilidad de obtener dicha autorización, es lo cierto, que ni siquiera se ha probado que se intentó, y mucho menos se intentó acreditar de algún modo que podría subsanar dicha falta de autorización, que aunque debía ser previa, ratificaba la junta la actuación de su presidente formulando la reconvención.

23.No habiéndolo hecho, y resultando dicha autorización estrictamente necesaria como requisito de procedibilidad para la formulación de la demanda reconvencional, se impone la desestimación del motivo de recurso sustentado en la accesión invertida ex art. 361 del CC., al margen de que efectivamente resultaría de difícil viabilidad ante el incumplimiento del requisito de la buena fe.

QUINTO.- 24. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey