Sentencia Civil 136/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1169/2023 de 15 de marzo del 2024

PRIME RO.- 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Isidro, se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Provisión de apoyos nº 661/21 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad, en tanto, acordó el nombramiento de un curador asistencial tanto para el ámbito personal sanitario como patrimonial de administración extraordinaria, contractual y de actos administrativos complejos, a través de la FUNGA.

2. La sentencia de instancia

Acordó la provisión del anterior apoyo atendiendo al informe médico forense con arreglo al que de fecha 8 de marzo de 2023, D. Isidro está diagnosticado de discapacidad intelectual leve y esquizofrenia paranoide, trastornos que tienen un curso crónico e irreversible, estimándose que su estado de salud no le impide manifestar su voluntad, deseos y preferencias si bien su voluntad está condicionada por los déficits que presenta, disminuyendo de forma significativa su capacidad de razonamiento y apreciación de la situación. Según dicho informe, D. Isidro no presenta dificultades para las habilidades de vida independiente, si bien se aprecia una dificultad leve-moderada en las habilidades económico- jurídico -administrativas y las relacionadas con su salud.

3. De la entrevista mantenida con D. Isidro se desprende que es un hombre joven con el que es posible mantener una conversación ya que responde de manera adecuada a las preguntas que se le formulan y sigue el hilo argumental de la conversación. Afirma residir con su compañera sentimental, aquí y allá, de pensión en pensión. Es consciente de padecer una enfermedad mental que identifica como esquizofrenia y por la cual ha de acudir una vez al mes al centro de salud a ponerse un inyectable, si bien de su discurso no parece que tenga una clara conciencia de enfermedad, minimizándola y afirmando que no precisa ayuda para gestionar su vida. Afirma percibir una pensión por la discapacidad que padece que gestiona él mismo. Conoce la moneda de curso legal y su valor.

4. El recurso de apelación

Solicita visto que es un hecho acreditado que la sentencia se dicta sin que mi representado asistiera a la vista oral, circunstancia validada por la juzgadora y recurrida y protestada por esta defensa lo que aboca a la nulidad de lo actuado desde ese momento en esta causa.

5. Desde mayo de 2011 fecha en la que se diagnostica la psicosis, no existe patología social alguna, manifestada en hechos acreditados, que justifique la existencia de controles administrativos o intervención socio sanitaria que afecte a la persona. La sentencia, en línea con la demanda interpuesta en su día, no expone hecho alguno que justifique limitar la capacidad de obrar por su parte, que es lo que viene a resultar en la práctica, y ello pese a que han transcurrido más de diez años desde el diagnóstico de psicosis.

6. Oposición al Recurso de apelación

Se opone interesando la confirmación de la resolución impugnada, por entender que la misma es ajustada a derecho, dando por reproducido el informe emitido oralmente en la vista celebrada el 4 de julio de 2023, por el que se interesó que como medida de apoyo a Don Isidro se establezca una curatela asistencial a desempeñar por la FUNGA.

SEGUNDO.- 7. Solicitud de nulidad de actuaciones y consecuencias de la incomparecencia del apelante: a) en la vista del juicio celebrada en la instancia; b) en la entrevista de esta alzada.

Con arreglo a lo dispuesto en el art.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

Artículo 759. Prueb as preceptivas en primera y segunda instancia

1. En los procesos sobre adopción de medidas de apoyo a las que se refiere este Capítulo, además de las pruebas que se practiquen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752, el Tribunal practicará las siguientes:

1º Se entrevistará con la persona con discapacidad.

2º Dará audiencia al cónyuge no separado de hecho o legalmente o a quien se encuentre en situación de hecho asimilable, así como a los parientes más próximos de la persona con discapacidad.

3º Acordará los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pretensiones de la demanda, no pudiendo decidirse sobre las medidas que deben adoptarse sin previo dictamen pericial acordado por el Tribunal. Para dicho dictamen preceptivo se contará en todo caso con profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, y podrá contarse también con otros profesionales especializados que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso.

(...)

4. Si la sentencia que decida sobre las medidas de apoyo fuere apelada, se ordenará también de oficio en la segunda instancia la práctica de las pruebas preceptivas a que se refieren los apartados anteriores de este artículo."

8. Procede denegar la solicitud de nulidad de actuaciones toda vez que el recurrente ha sido entrevistado en la instancia el 1 de marzo de 2023, según figura en el Expediente Digital por SSª, luego se ha cumplido con la previsión legal preceptiva a que acabamos de aludir, siendo así que no resulta obligatoria la comparecencia para la vista oral que la vicie de nulidad. En efecto, ya el art. 758 LEC, prevé en el nº 2 que " Una vez notificada la demanda por medio de remisión o entrega, o por edictos cuando la persona interesada no hubiera podido ser notificada personalmente, si transcurrido el plazo previsto para la contestación a la demanda la persona interesada no compareciera ante el Juzgado con su propia defensa y representación, el letrado de la Administración de Justicia procederá a designarle un defensor judicial, a no ser que ya estuviera nombrado o su defensa corresponda al Ministerio Fiscal por no ser el promotor del procedimiento. A continuación, se le dará al defensor judicial un nuevo plazo de veinte días para que conteste a la demanda si lo considera procedente." Obviamente, además, para que pudiera declararse una eventual nulidad sería preciso que se hubiera producido indefensión, y eso es algo que no ha tenido lugar, hallándose legalmente representado, siendo así que su intervención habría sido además corregida en esta alzada en la que sí tuvo la intervención y presencia que tuvo a bien. De ello se colige que:

-la persona interesada puede voluntariamente no comparecer, esto es, en ejercicio de su capacidad jurídica toma esta decisión

-ello no empece para el que el tribunal nombre un abogado para su defensa y un procurador para su representación, como ha acontecido en el caso de autos, que eliminan cualquier posibilidad de indefensión en el caso para el mismo a los efectos del art. 225 y 227.1 LEC.

TERCERO.- 9. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Estado actual de la Doctrina jurisprudencial.

Es sabido que el sistema de provisión judicial de medidas de apoyo a personas con discapacidad introducido por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, sustituye al régimen de incapacitación y tutela preexistente, configurado por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del Código Civil en materia de tutela.

10.- La nueva regulación de provisión judicial de apoyos pretende incorporar las exigencias del art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006, cuyo apartado 3 contempla el compromiso de los Estados firmantes de adoptar las medidas necesarias que las personas con discapacidad puedan precisar "en el ejercicio de su capacidad jurídica", en tanto que el apartado 4 del mismo precepto establece la necesidad de adoptar las salvaguardias para garantizar que "las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial".

11.- Como ha señalado la doctrina y se desprende de la nueva regulación, la actuación judicial se centra en la provisión de apoyos, que vendría a ser el equivalente al régimen de guarda legal anterior (tutela y curatela) pero con una configuración más flexible y en la que se prima el respeto a la capacidad y autonomía de la persona afectada sobre la tradicional visión restrictiva y defensiva.

12.- Las notas esenciales del nuevo sistema de recogen en el art. 249 del Código Civil y pueden resumirse en (i) las medidas son aplicables a las personas mayores de edad o menores emancipadas que "las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica"; (ii) las medidas que se adopten "tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad"; (iii) las medidas de apoyo "deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales"; (iv) las medidas de origen legal o judicial "solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate", por lo que tienen carácter subsidiario; (v) las medidas de proyección y apoyo "deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad"; (vi) las personas que presten apoyo "deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera", procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones; (vii) cuando no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas, en cuyo ejercicio "se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación"; y (viii) la autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas " a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera".

13.- El art. 250 CC recoge las distintas medidas de apoyo legalmente previstas y distingue entre las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. En cuanto a lo que este pleito interesa, las primeras son las establecidas por la propia persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance (arts. 254 y ss.), mientras que la guarda de hecho se configura como una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente (arts. 263 y ss.), la curatela se define como una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado, determinándose su extensión en función con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo (arts. 268 y ss).

14. Probablemente una de las mayores novedades de la Ley 8/2021 radique en el enfoque, y consiguiente regulación, de la figura de la guarda de hecho. Si en la normativa anterior tenía una vocación transitoria, llamada a desaparecer tan pronto se adoptase judicialmente la medida formal de apoyo, ahora se articula como medida de apoyo propia y preferente. Y en el art. 255 CC, dentro del Capítulo dedicado a las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria, concluye con un último párrafo, que restringe las medidas judiciales tanto frente a las de índole voluntaria como respecto a la guarda de hecho, al disponer que "[S]olo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias". Preferencia que se reitera en el art. 269 CC, cuyo párrafo 1º condiciona la posibilidad de constituir la tutela a que "no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad".

15. En cuanto a la medida de la curatela, que ha sido la adoptada en la instancia, el significado del término -cuidado- ya revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica. Bajo esta institución, tienen cabida todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En consonancia con la previsión general prevista en el art. 249 CC para cualquier medida de apoyo y la referencia que se hace en el art. 250 CC a esta medida, el art. 268 CC establece los principios a los que debe ajustarse el juicio sobre la procedencia de la curatela y su contenido: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos tienen que ser "proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise", han de respetar "la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica" y atender "en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

16. Así pues, la adopción de la medida de curatela requiere un doble enjuiciamiento: primero, habrá que decidir si procede establecer esta medida de apoyo y, en caso afirmativo, precisar su alcance -si es simplemente una medida asistencial y para qué actos se establece, si el curador adquiere alguna función de representación y para qué actos lo hace, y las salvaguardias que se precisen en cada caso-, y, segundo, en caso de que proceda la curatela, habrá de nombrarse al curador, lo que entraña determinar quién se hará cargo de la curatela con las funciones que previamente se hayan determinado. De este modo, la provisión judicial de apoyos que implica la curatela y la determinación de su contenido sigue siendo, como ya venía declarando la jurisprudencia en reiteradas ocasiones bajo la regulación anterior ( SSTS 341/2014, de 1 de julio, y 244/2015, de 13 de mayo), "un traje a medida", puesto que, huyendo de juicios estandarizado o formalistas, el juez ha valorar las concretas necesidades de la persona, a la vista de su discapacidad y de su situación vital, para adoptar las medidas más apropiadas para esa persona en ese momento de su vida y teniendo en cuenta su voluntad, deseos y preferencias.

17. Pese al escaso tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021, la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones, de las que son ejemplo las SSTS 589/2021, de 8 de septiembre (Pleno), 964/2022, de 21 de diciembre, 66/2023, de 23 de enero, y 1443/2023 y 1444/20923, de 20 de octubre (ambas de Pleno). La STS de Pleno 589/2021, de 8 de septiembre, que aplica por primera vez en un recurso de casación el régimen de provisión de apoyos judiciales introducido por la Ley 8/2021 y lleva a cabo una interpretación de la nueva normativa, declara:

" 2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC : las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar "la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica" y atender "en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

En segundo lugar, el juez no debe perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso. Consecuentemente, el párrafo segundo del art. 269 CC prescribe que el juez debe precisar "los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo". (...)El párrafo tercero del art. 269 CC , al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación: "sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad".

En tercer lugar, el art. 269 CC establece como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos. Con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de "mera privación de derechos"."

18. La referida STS 589/2021, de 8 de septiembre, advierte que, para aplicar las directrices del art. 268 CC al caso concreto, hay que evaluar si las medidas de apoyo acordadas responden a las necesidades de la persona y están proporcionadas a esas necesidades; si respetan la máxima autonomía de la persona interesada en el ejercicio de su capacidad jurídica; y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias. No obstante, respecto de este último punto, la propia sentencia razona la posibilidad de adoptar las medidas de apoyo necesarias aun contra la voluntad del interesado:

"En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo "atender", seguido de "en todo caso", subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de "tener en cuenta o en consideración algo" y no solo el de "satisfacer un deseo, ruego o mandato".

Si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a él, en algún caso, como ocurre en el que es objeto de recurso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique. El tribunal es consciente de que no cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso. Y el presente, objeto de recurso, es muy significativo, pues la voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, es consecuencia del propio trastorno que lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad. En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, principalmente sus vecinos, está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación. El trastorno no sólo le provoca esa situación clara y objetivamente degradante, como persona, sino que además le impide advertir su carácter patológico y la necesidad de ayuda.

No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal."

19. La STS 964/2022, de 21 de diciembre, insiste en que lo que justifica la adopción de una medida judicial de apoyo es la existencia de una discapacidad que afecte a la toma de decisiones con efectos jurídicos en los ámbitos personal y patrimonial, lo que no sucede en el supuesto enjuiciado:

"La sentencia recurrida concede mucha importancia al diagnóstico, pero presta poca atención a cómo afectan las diversas patologías crónicas que padece la Sra. Regina a su funcionalidad en la vida diaria. No toma en consideración la influencia que en la situación de aislamiento social de la Sra. Regina juega la compleja patología psíquica y física que padece (síndrome ansioso depresivo, fatiga crónica, fibromialgia, obesidad consecuencia de la medicación para la depresión, colon irritable), que está diagnosticada desde hace tiempo, con un cuadro de larga evolución y con tratamiento pautado (aunque a lo largo de los años haya intermitentes lagunas en el seguimiento médico), tal como resulta del informe aportado en la vista de la segunda instancia por la Sra. Regina sobre su historia clínica. Esa compleja patología provoca limitaciones motoras, también a nivel social, pero no determinan su falta de capacidad cognitiva ni volitiva.

En el último informe médico forense que consta en las actuaciones, de 6 de julio de 2020, solicitado por la Audiencia, se concluye que la Sra. Regina está diagnosticada de depresión y ansiedad crónicas con fibromialgia y fatiga crónica, con medicación por este motivo, que muestra rasgos de su personalidad compatibles con el Clúster B, que sus patologías son estables y han supuesto limitaciones significativas en su vida laboral, social e interpersonal; alude a que presenta capacidades para algunas actividades básicas de la vida diaria y "significativas dificultades por dificultades (sic) instrumentales" como la gestión autónoma de su alimentación, gestión del hogar y de su pensión o un posible patrimonio, por lo que, se dice, sería necesaria una supervisión de la vivienda, de la salud física y psicológica de forma ambulatoria por las limitaciones que su dolor y aspectos de su personalidad le ocasionan. Y concluye afirmando que "puede decidir sobre aspectos económicos y patrimoniales, pero sin capacidad de gestión autónoma para llevarlos a cabo o a término".

En definitiva debemos concluir que la sentencia recurrida, confirmatoria de la de primera instancia, ni concreta adecuadamente el alcance de la curatela que establece, ni explica suficientemente las razones por las que debe proveerse de un apoyo judicial, cuando de los hechos acreditados en la instancia no resulta que la negativa expresada por la Sra. Regina a que se constituyan apoyos judiciales sea expresión de una voluntad patológica secundaria a la depresión o al trastorno de personalidad que padece.

Han quedado evidenciados los problemas de salud y los problemas sociales de la Sra. Regina, la compleja patología física y psíquica que padece, pero no que se trate de una discapacidad que afecte a la toma de decisiones con efectos jurídicos en sus asuntos personales y patrimoniales, que es la que justifica una medida judicial de apoyo "

CUARTO.- 20. Circunstancias personales de D. Isidro

En la demanda formulada por parte de Fiscalía Provincial, se puso de manifiesto la situación de D Isidro nacido en Bueu el NUM000/1986 con DNI NUM001, domiciliado en DIRECCION000 de Vigo donde convive junto a Dª María Consuelo con DNI NUM002. El demandado, inició seguimiento en la Unidad de Salud Mental de Cangas en Mayo de2011 por sintomatología de características psicóticas Durante ese año (2011) mantuvo cierta regularidad en el seguimiento, hasta, al menos el 2012. Desde entonces y hasta Junio de 2021 tan sólo acudió a tres citas en psiquiatría ausentándose del resto de las citas concertadas. Está diagnosticado de esquizofrenia paranoide y tiene reconocida una discapacidad del 65 % desde el 18/1/2013.

21. Su padre es D. Eladio nacido el NUM003/1957 con DNI NUM004 con domicilio en DIRECCION001 Darbo. Su madre Esperanza ha fallecido. El hermano mayor, Ovidio se encuentra tutelado por la FUNGA e interno desde hace años en un centro especializado para personas con discapacidad grave. Su hermano Primitivo, tras independizarse marchó a Lugo, desconociéndose su concreta dirección Su hermana Matilde, con una discapacidad del 65 % desde 2014 reside en la comunidad valenciana Santiago, otro hermano, está tutelado por la FUNGA y Palmira, se independizó tras alcanzar su mayoría de edad desconociéndose su actual paradero. Se trata de una familia con características que determinan que es de carácter multiproblemático, con desorganización económica y de la vivienda, falta de delimitación de espacios propios, falta de horarios y rutinas.... Existen antecedentes de abandono de domicilio familiar por el padre, debido a una situación de gran conflicto con su hijo Isidro, con amenazas, insultos y agresiones. Retoma la convivencia tras el ingreso de su mujer.

22. En cuanto a su situación física, y según la documentación consultada, se trata de un sujeto diagnosticado de Discapacidad intelectual leve y Esquizofrenia paranoide, con un grado de discapacidad reconocido del 65%. En informe social del Concello de Cangas se informa de una distocia familiar, con varios hermanos diagnosticados de retraso mental y tutelados por la Funga.

23. En enero de 2019, el padre comunica al centro de salud que Isidro ha abandonado el tratamiento psiquiátrico que recibía. No acude al domicilio y, cuando lo hace, es acompañado de su novia, María Consuelo. En el curso clínico de Atención Primaria consta una asistencia médica el 13/09/21, a la que acude solicitando la administración del antipsicótico depot que abandonó hace tiempo. Se le explica que, sin indicación del psiquiatra, no se le puede administrar y se cursa una interconsulta. Visto por Psiquiatría el 25/10/21, no se evidencia clínica delirante ni trastornos de la sensopercepción. El sujeto describe "impulsividad y a veces episodios de agresividad". Refiere de su padre que "no es de fiar y

que no tiene relación con él", lo que podría indicar cierto paranoidismo. Presenta pobreza en el discurso, solo destaca la impulsividad, el que le molesta el ruido en general. Se indica Xeplion y se cita para seguimiento, no llegando a acudir ni el 30/11/21 ni el 08/02/22.

24. En el curso clínico de enfermería consta un seguimiento irregular, con faltas de asistencia que ocasionan retraso en la administración de la medicación inyectable y el consiguiente riesgo de recaída que ello puede suponer. La última pauta de Xeplion tiene lugar el 07/02/23, tras 2 meses previos de incomparecencia.

25. El informe forense, que ha sido ratificado en esta segunda instancia revela que:

a) Al examen mental se muestra consciente, abordable, atento y colaborador. Correctamente vestido. Tranquilo y de trato correcto. Bien orientado en persona, tiempo y espacio. Memoria conservada. Impresionade un nivel de inteligencia por debajo de la media. Muestra ánimo eutímico. Lenguaje fluido, sencillo y pobre de contenido, con discurso gramaticalmente bien estructurado y coherente. Se evidencia cierta pobreza de pensamiento y dificultades para la comprensión y expresión de cuestiones complejas. No se observan alteraciones del curso del pensamiento. No refiere ideación delirante, ni alteraciones de la sensopercepción.

b) Es capaz de realizar operaciones matemáticas sencillas de suma y resta. Conoce y maneja la moneda de curso legal. Es capaz de sumar cantidades y calcular vueltas de dinero.

c) Presenta una conciencia parcial de enfermedad y de la necesidad de tratamiento. Del mismo modo, minimiza sus limitaciones psíquicas, afirmando no precisar apoyo de terceros. Su capacidad de análisis, razonamiento, previsión de riesgos, resolución de problemas y toma de decisiones se encuentran condicionados por su patología de base.

d) Desde el punto de vista médico, el informe forense estima que: se encuentra estabilizado de su Esquizofrenia paranoide y refiere que mantiene un buen cumplimiento terapéutico, si bien en el curso clínico de enfermería se detecta un seguimiento irregular, con faltas de asistencia que ocasionan retraso en la administración de la medicación inyectable y el consiguiente riesgo de recaída que ello puede suponer. Así mismo, ha abandonado el seguimiento médico por parte de su psiquiatra. Añadió en el acto de la vista que en su opinión los apoyos que precisa son para el cuidado de su medicación, que si la toma se mantendrá estable, y para operaciones económicas importantes.

e) Concluye con que:

A. El informado está diagnosticado de Discapacidad intelectual leve y Esquizofrenia paranoide que tienen un curso crónico e irreversible.

B. Habilidades de la vida independiente en cuanto al autocuidado (aseo personal, vestirse, comer, desplazamiento, etc), sin dificultad. Sin embargo para actividades cotidianas (comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear, respuesta ante la necesidad de ayuda, etc), presenta una dificultad leve.

C. Habilidades económico-jurídico-administrativas y contractuales para conocimiento de su situación económica tiene una dificultad leve, y para tomar decisiones de contenido económico (seguimiento efectivo de sus cuentas, ingresos y gastos, apertura de cuentas bancarias, domiciliaciones bancarias de recibos, uso de tarjetas de crédito/débito,o administrare sus ingresos, actos de carácter económico o administrativo complejos (compraventa, préstamos, enajenaciones, donaciones, etc): dificultad moderada

D. En cuanto a las Habilidades sobre la salud: Para consentimiento de tratamiento médico (en el ámbito de salud física y mental): dificultad moderada respecto a su patología mental, con riesgo, de nuevos abandonos, dada su falta de una conciencia clara de enfermedad y de la necesidad de tratamiento, observándose frecuentes retrasos en la administración de la medicación inyectable que podrían peligrar su actual estabilidad clínica. En general para cuidar de la propia salud (Asegurar la salud y el bienestar físico y mental, como manteniendo una dieta equilibrada, realizando actividad física a un nivel adecuado, manteniendo una temperatura adecuada, evitando daños para la salud, adoptando prácticas sexuales seguras, siguiendo los planes de vacunación y haciéndose chequeos médicos de forma regular) también presenta una dificultad moderada.

E. Su estado de salud no le impide manifestar su voluntad, deseos y preferencias, si bien, su voluntad se encuentra condicionada por los déficits funcionales descritos, disminuyendo de forma significativa su capacidad de razonamiento y apreciación de la situación. En su opinión D. Isidro precisa apoyo, a modo de supervisión y asesoramiento, para actividades complejas de índole económico-jurídico-administrativas, y muy particularmente en lo relativo a su salud mental.

QUINTO.- 26. Aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial expuestas al caso litigioso.

El contenido de la entrevista llevada a cabo por la juzgadora a quo se desprende que es un hombre joven con el que es posible mantener una conversación ya que responde de manera adecuada a las preguntas que se le formulan y sigue el hilo argumental de la conversación. Afirma residir con su compañera sentimental, aquí y allá, de pensión en pensión. Es consciente de padecer una enfermedad mental que identifica como esquizofrenia y por la cual ha de acudir una vez al mes al centro de salud a ponerse un inyectable, si bien de su discurso no parece que tenga una clara conciencia de enfermedad, minimizándola y afirmando que no precisa ayuda para gestionar su vida. Afirma percibir una pensión por la discapacidad que padece que gestiona él mismo. Conoce la moneda de curso legal y su valor.

27. En la entrevista realizada por esta Sala se constató -además- que D. Isidro expresó claramente su deseo de no ser apoyado por un curador en ninguno de los dos aspectos que se realizó en la instancia toda vez que se vale por sí mismo. Creemos que es este el caso en que efectivamente puede atenderse a su manifestación de voluntad porque formula argumentos atendibles, además de que efectivamente constatamos la razonabilidad de los mismos. Esto es, él se siente completamente capacitado para atender no solo a su economía sino también al cuidado de su salud. Y cuando por el tribunal se le interroga a propósito de la persona que, aún así, si lo precisase puede prestarle apoyo, declara que debe ser su pareja María Consuelo, con la que mantiene una relación desde 2016.

28. La ponderada valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado conduce a estimar el recurso en lo que respecta a la medida de apoyo establecida para D. Isidro en la instancia. Si bien la medida judicial asistencial para la salud pudiera parecer adecuada en cuanto a la esfera personal en el caso, sin embargo no lo es por dos motivos:

-uno, porque el art. 250 CC recoge las distintas medidas de apoyo legalmente previstas y distingue entre las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. Las primeras son las establecidas por la propia persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance (arts. 254 y ss.), mientras que la guarda de hecho se configura como una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente (arts. 263 y ss.). Estimamos, después de haber oído a Dª María Consuelo, que se trata de un apoyo para Isidro, no solo afectivo, sino también eficaz en cuanto al apoyo de su salud. Así dio muestras de conocer su enfermedad, y sobre todo su tratamiento, puesto que le acompaña el centro de salud cada mes para que le pongan la medicación.

- dos, porque aunque para la toma de decisiones en su esfera personal sanitaria, precisa de la medida asistencial que en el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad, y aún siendo conscientes de que ha habido algún retraso en las citas, sin embargo, como bien expuso la médico forense, se halla estabilizado en su diagnóstico, y no observamos que en el momento actual concurra riesgo para su salud.

29. Como indicábamos supra el Preámbulo de la Ley destaca "el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad". Y en el art. 255 CC, dentro del Capítulo dedicado a las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria, concluye con un último párrafo, que restringe las medidas judiciales tanto frente a las de índole voluntaria como respecto a la guarda de hecho, al disponer que "[S]olo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias". Preferencia que se reitera en el art. 269 CC, cuyo párrafo 1º condiciona la posibilidad de constituir la tutela a que "no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad". Por tanto, y como decíamos, existiendo una persona en la actualidad que viene ocupándose del Sr. Isidro a modo de guardador de hecho, consideramos que la mejor opción es, respetar su voluntad, preferencias y deseos, en la manera que tales conceptos han sido interpretados por el TS. que en ausencia de cualquier otro responsable posible, deberá ser la Dª María Consuelo, cuya figura constatamos concurrente en esta alzada.

30. Tampoco comparte la Sala la necesidad de una curatela asistencial económica, por un lado no hallamos mayor dificultad de compresión de diversos conceptos (IVA-IBI, por ej. que indicó la médico forense) que cualquier otra persona con falta de formación, por tanto, no relacionado con su diagnóstico; además de que en la actualidad se encuentra en una situación vital de precariedad, sin vivienda propia ni empleo, subsistiendo con una Pensión No Contributiva, de tal manera que para lo que son sus necesidades, la Sala estima que sus habilidades son suficientes para el ejercicio de su capacidad jurídica que es la de proveer a su sustento. Su patrimonio no exige otros conocimientos, apoyos ni habilidades diferentes de aquellos con los que cuenta en la actualidad, que hagan precisa la instauración de una curatela asistencia.

SEXTO.- 31. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey