Sentencia Civil 313/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 127/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO- planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita acción de reclamación de cantidad en el marco del contrato que vinculaba a la mercantil ARKEAL OBRAS Y SERVICIOS S.L y DON Santiago.

Expone la actora que en fecha 29 de enero de 2021, suscribió con el demandado contrato de ejecución de obra a cuya virtud y previa emisión del correspondiente presupuesto de ejecución se comprometía a llevar a cabo la reforma integral de una vivienda, sita en RUA000, NUM000, NUM001 de Pontevedra. Dichos trabajos serían ejecutados de acuerdo con las especificaciones técnicas recogidas en el proyecto redactado al efecto.

El coste de ejecución de las obras contratadas ascendía a la cantidad de 57.445,56 euros más el 10% de IVA, fijándose un plazo de ejecución de tres meses, durante los cuales fue emitiendo las correspondientes certificaciones de obra, cada una de las cuales contó, además, con la aprobación y conformidad de la propiedad.

Iniciadas las obras, todo transcurrió sin incidencia alguna, si bien se fueron subsanando determinadas deficiencias, tales como (i) la falta de planeidad en el paramento existente en la pared del baño principal (pared original del edificio), (ii) la nivelación en el pavimento del salón (forjado ya existente), a fin de que la tarima a colocar asentase de forma natural, o (iii) el cambio de algunos de los alicatados en los cuartos de baño.

Presentadas las certificaciones, se abonó su importe, salvo el relativo a la última emitida, adeudando por este concepto Don Santiago 7.033,61 euros €, si bien, requerido para que hiciera efectivo el pago de aquella, procedió al pago de 1.500 euros.

Se opone el demandado a dicha pretensión poniendo de manifiesto que retuvo la cantidad objeto de reclamación como consecuencia del incumplimiento de la contraparte. Alega, en síntesis, que son inciertas las afirmaciones vertidas por la actora referidas a que en ningún momento objetó sobre la correcta ejecución de la obra: El alicatado de ambos baños está ejecutado de forma defectuosa, las juntas no coinciden en gran parte de los azulejos, hay descuadre en las mismas, además de ser de diferentes anchuras. Muchos de ellos tienen irregularidades y salientes perceptibles a simple vista que rompen la armonía que se supone debe tener la pared.

Esas partidas defectuosas suman 422,05 € y 2.223,03 €.

Respecto al plato de ducha en el baño pequeño se instaló por decisión unilateral de la actora un plato de 1.40m x 75cm que ha sido un manifiesto error (por contrato figuraba 115cm en baño pequeño) ya que hace muy incómodo el uso del inodoro. Además, la ventana del citado baño no podrá abrirse totalmente ya que impactará con la mampara que vaya a ser instalada. Ese plato de ducha tiene que ser retirado con todo lo que ello conlleva (romper azulejo, desescombrar, etc.).

En base a estos mismos presupuestos formula reconvención en reclamación de las partidas certificadas y facturadas deficientemente ejecutadas, destacando el recrecido de mortero y demolición de pavimentos, regulación pendiente del suelo y existencia de desniveles.

La sentencia de instancia desestima la demanda principal y estima la reconvencional condenando a la actora reconvenida, la mercantil "ARKEAL OBRAS Y SERVICIOS S.L.", a abonar a DON Santiago la cantidad de 1.985,36 euros, más los intereses legales correspondientes.

Impone a dicha parte las costas procesales.

Se alza la demandada frente a la citada resolución denunciando error en la valoración de la prueba y en la cuantificación de los defectos.

Sostiene que, aun admitiendo a meros efectos dialécticos la existencia de los defectos señalados en la sentencia, lo cierto es que la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus invocada de adverso, exige que las deficiencias alegadas revistan cierta importancia o trascendencia. En el caso que nos ocupa, en cuanto al alicatado, se alega única y exclusivamente que en algunos puntos del alicatado la separación de las plaquetas no es igual, sin que ello haga inhábil la pared al uso al cual está destinado, encontrándonos como mucho ante un mero defecto estético puntual.

En cualquier caso, no resultaría necesario llevar a cabo la demolición de todo el alicatado ejecutado puesto que los defectos serían puntuales y susceptibles de ser subsanados.

En relación a la ducha instalada se acreditó en el acto de la vista que fue adquirida por el demandado, por lo que no resulta en ningún caso lógica la pretensión de que se cambie la misma; si no le gusta lo que eligió deberá de asumir su responsabilidad; y si quiere que se le cambien tendrá que abonar a nuestra representada el importe de las actuaciones correspondientes para ello .De adverso no se ha acreditado en ningún momento a lo largo de este procedimiento que los pequeños defectos (de carácter meramente estéticos) que presenta el alicatado de los baños, tengan suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado ni se ha probado tampoco que el interés del demandado reconviniente no se haya visto satisfecho con la obra entregada u ofrecida.

Sostiene igualmente que, para el caso de estimarse que tiene la obligación de llevar a cabo la reparación tanto del alicatado de los baños como el cambio de la ducha del baño pequeño como señala la citada resolución, la cuantificación de las obras de reparación de estas dos partidas resulta incorrecta.

Por otro lado, el informe pericial aportado de adverso incluye en el presupuesto correspondiente al cambio de alicatado de los baños partidas que no son necesarias, con la intención de incrementar los costes, además de valorar el precio del plato de ducha del baño grande y no el del pequeño, que es el que pretende sustituirse, pese a que tal intervención no resulta necesaria, bastando adaptarlo en lugar de instalar uno nuevo.

Se mantiene igualmente que la demanda reconvencional formulada de adverso incurre en defecto legal en su modo de proposición que debería de haber dado lugar a su inadmisión por la Juzgadora de instancia. Se basa aquella en la supuesta (por no acreditada) existencia de una serie de defectos en las obras llevadas a cabo sin que se detallasen (i) ni cuáles serían esas deficiencias, (ii) ni cual era el importe de las mismas, (iii) ni cual es la petición que se lleva a cabo de adverso, situándola en una clara situación de indefensión frente a la reclamación efectuada de adverso.

Solicita la revocación de la sentencia y la condena del apelado a abonarle la cantidad reclamada por importe de 5.533,61 euros; subsidiariamente, y para el supuesto de estimar la necesidad de reponer el alicatado de los baños, fijar el importe de dicha reparación en la cantidad de 2.907,20 euros, incluido el IVA, por lo que el demandado debería de abonar a nuestra representada la cantidad de 2.626,41 euros; y subsidiariamente se establezca que el importe del plato de ducha a sustituir es de 845,25 euros (correspondiente al importe del baño de ducha del baño pequeño), en vez de los 1.032,06 euros fijados en el informe pericial del demandado reconviniente .

SEGUNDO- defecto legal formulación demanda reconvencional

Razones lógicas imponen examinar en primer término la cuestión de carácter formal que plantea la apelante, quien sostiene que no debió admitirse a trámite la reconvención por no cumplir con las exigencias legales que le impone la LEC.

El motivo no puede prosperar. Como recuerda el TS en su Sentencia de 24 de mayo de 1982, citada por la de 19 de mayo de 2000 EDJ 2000/10835,"tiene declarado esta Sala que los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tiene otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión en vez de nula, sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido".)

Por su parte el art. 399 LEC (EDL 2000/77463) establece los requisitos de la demanda exigiendo una fundamentación fáctica y jurídica de la que pueda extraerse las consecuencias que expongan en el suplico, en definitiva la demanda ha de contener o hacer referencia a los hechos básicos que motivan la reclamación, es decir los sustentadores de la causa de lo que se pide, pues solo ante una pretensión correctamente deducida por expresar con claridad lo que se pide y la base de lo que se pide, puede el demandado ejercer su derecho de defensa y el Juez decidir congruentemente.

Dichos presupuestos se cumplen en el caso que nos ocupa, pues la demandada, tras oponerse a la pretensión deducida por la actora acciona su vez, frente a ésta, solicitando:

"se dicte Sentencia por la que se estime esta demanda reconvencional, condenando a la entidad "ARKEAL OBRAS Y SERVICIOS, S.L." al pago de la cantidad que será determinada en el informe pericial cuya aportación ha sido convenientemente anunciada, y que en todo caso será inferior a 6.000 euros (límite de la reconvención en el juicio verbal) bien como consecuencia de la acción de cumplimiento contractual por equivalente, bien alternativa y subsidiariamente, por el concepto de daños y perjuicios, imponiéndole, además, las costas devengadas en este procedimiento"

Y ello, tras exponer, debidamente separados los fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso, de tal modo que la contraparte pudo conocer sobradamente los motivos de su reclamación y formular cuantas alegaciones hubiera considerado oportunas en su escrito de contestación a dicha demanda reconvencional, de tal suerte que ninguna indefensión se le ha ocasionado.

TERCERO- Hechos probados

Resultan presupuestos facticos de interés para centrar el recurso los siguientes:

- en fecha 29 de enero de 2021, las partes en litigio suscribieron un contrato de ejecución de obra en relación a la vivienda sita en la RUA000, NUM000, NUM001 de Pontevedra.

- Si bien se especificaba que los trabajos serían ejecutados de acuerdo con las especificaciones técnicas recogidas en el proyecto redactado al efecto, no se llegó a emitir ni a visar proyecto y se acometió la obra en base al presupuesto emitido por la contratista.

- El coste de ejecución de las obras contratadas ascendía a la cantidad de 57.445,56 euros más el 10% de IVA,

- El demandado Don Santiago, promotor de la obra, abonó un total de 57,522,15 euros, IVA incluido, cantidad que comprende las siguientes facturas:

1ª- Factura NUM002 de 31 de marzo, por importe de 17.679,57 euros.

2ª--Factura NUM003 de 18 de mayo, por importe de 10.971,69 euros.

3ª- Factura NUM004 de 31 de mayo, por importe de 17.520,94 euros.

4ª--Factura NUM005 de 30 de junio, por importe de 11.349,95 euros.

- Durante la realización de los trabajos la propiedad puso de manifiesto objeciones en algunas partidas, concretamente, la relativa a los alicatados de los baños y el desnivel que presentaba el pavimento.

- No se hizo efectivo el pago de la última certificación emitida, cuyo importe ascendía a 7.033,61 euros, si bien, con posterioridad, y a requerimiento de la demandante se abonaron 1.500 euros.

CUARTO- valoración de la prueba

Un examen de la grabación del acto de la vista y del resto de lo actuado en el procedimiento lleva a alcanzar idéntica conclusión que la que expone en la sentencia de instancia la juzgadora a quo. Sus argumentos son acertados cuando admite el incumplimiento parcial de la aquí apelante en base a los informes periciales obrantes en autos y las aclaraciones de sus autores. centrándonos en dicha prueba, por ser la cuestión litigiosa eminentemente técnica, ha de recordarse que, tal como se indica en sentencia de esta misma sala de 11 de junio de 2021:

" .... en nuestro sistema procesal, la valoración de prueba pericial se sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC (EDL 2000/77463) ), es decir a las reglas de la lógica, de la experiencia, del sentido común, entendiendo la jurisprudencia, de la que es buena muestra la STS de 15 diciembre 2015 , que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°. Cuando la sentencia no hace valoración alguna del dictamen pericial.

2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, se omiten, alteran datos y se deducen del mismo conclusiones distintas, valorándolo de modo incoherente.

3°. Cuando, sin haberse emitido informes contradictorios, el tribunal llega a conclusiones distintas.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal atentan a la lógica y la racionalidad; o son arbitrarios, incoherentes y contradictorios o llevan al absurdo."

En el supuesto enjuiciado la valoración se ajusta a dichas normas: un examen de sendos dictámenes evidencia que el emitido por Don Bernardo (propuesto por el demandado reconviniente) es mucho más riguroso y pormenorizado que el de la actora reconvenida. El primero examina con exhaustividad el presupuesto base de los trabajos, las certificaciones emitidas y las partidas cuestionadas por el promotor, realizando las correspondientes mediciones para concluir que:

1º. El importe total de la obra facturada asciende a 58.687,05 € más IVA.

2º. El importe de las obras justificadas en certificación asciende a 49.724,73 € más IVA, en el mejor de los casos según las partidas que se han podido verificar en las certificaciones aportadas con la demanda.

3º. En las certificaciones aportadas se justifican como mucho 42.145,49 € más IVA, ya que desaparecen cantidades de certificaciones anteriores.

4º. Por lo tanto, no se han justificado los importes de las facturas emitidas con las certificaciones anexas en una cantidad de 16.541,56 € más IVA.

5º. No procede el pago de las facturas que no están acreditadas con la correspondiente certificación de acuerdo con el contrato.

6º. La obra realizada no se ajusta a la obra contratada.

7º. No se han ejecutado todas partidas contratadas y sin embargo se han facturado.

8º. Se ha ejecutado obra por valor de 52.861,34 € más IVA

9º. Se ha facturado un exceso de 5.825,71 € más IVA. Este importe se corresponde con obras no ejecutadas, como son la demolición de pavimentos de gres, la ejecución del recrecido de mortero de cemento, partidas duplicadas como la demolición del rodapié y exceso de mediciones. Estas partidas se ejecutaron solo parcialmente y además de forma defectuosa no siendo en absoluto hábil para su destino y sin embargo fue facturado en su totalidad la partida 2.02 Recrecido de 40 mm. de Mortero de Cemento se facturó por importe de 1.506,98 € más IVA, y la partida 1.06 M² Demolición Pavimento Baldosa Gres se facturó por importe de 240,24 € más IVA.

La demolición del rodapié se ejecutó una sola vez, pero se facturó por duplicado por importe de 57,65 € más IVA en las partidas 1.03 M² Demolición de Carpintería de Madera Interior y 1.05 M² Demolición Manual de Pavimento de Madera El importe de las obras indicadas según las partidas del presupuesto asciende a la cantidad de 1.985,36 € IVA incluido. El resto hasta alcanzar el importe indicado se corresponde a excesos de medición según la obra realmente ejecutada.

10º.Por no ejecutar las obras contratadas, otras partidas se han ejecutado incorrectamente y se han provocado defectos de ejecución en:

a. Desniveles de pavimentos en el interior de la vivienda.

b. pavimento ejecutado sobre el pavimento original de la vivienda.

c. desnivel entre el pavimento de la entrada de la vivienda y zonas comunes.

d. Separación irregular y excesiva de las juntas de las plaquetas cerámicas por mala ejecución (utilización de distintas juntas).

e. Separación de las plaquetas cerámicas que exceden lo acordado en el contrato, las juntas deberían de tener 1,00 mm.

f. Imposibilidad de abrir la ventana si se coloca la mampara de la ducha.

g. Falta de planeidad de las paredes de los baños

11º.Para poder corregir y ejecutar el recrecido de mortero que permita nivelar la vivienda correctamente es necesario realizar las obras descritas en anexo.

12º.El importe de las obras necesarias para lograr la correcta ejecución de los alicatados de ambos baños y la instalación correcta del plato de ducha según lo contratado asciende a 5.936,04 € IVA incluido. La justificación de dicho importe está detallado y justificado en el anexo "Obras de Reparación" de la página 69 a 78 del informe. Se han valorado las partidas de reparación de acuerdo con los precios del Presupuesto-Contrato firmado entre Arkeal Obras y Servicios, S.L.

Las conclusiones del perito señor Clemente, quien emitió su informe a instancias de la demandante, se limita a verificar las deficiencias que se denuncian de contrario, destacando que:

"1 .-Los alicatados de 30 x30 cm. fueron sustituidos por otros de mayor tamaño de 33 x90 cm. Cuanto más grande es el azulejo, mayor es el margen de tolerancia referido a su planeidad. Es cierto que existen mínimas irregularidades en juntas y planitud del paramento. Pero también lo es, que se encuentran dentro del margen de tolerancia admitido por la NTE RPA/1973, equivalente a 2mm. Desde el punto de vista estético, la sensación es buena resultando inapreciable a simple vista el conjunto del baño.

2.-El plato de ducha es de mayores dimensiones que el presupuestado. Cabe preguntarse la razón de dicho cambio, pues resulta que cuanto más grande, más caro. Es difícil entenderlo si no fuera por una orden directa del propietario. No obstante, las características de estos platos permiten el corte a la medida necesaria, siendo habitual este procedimiento cuando se presentan descuadres en las paredes que exigen una rectificación de sus dimensiones mediante el corte con sierra circular. Es un proceso sencillo.

3.-Desnivel del pavimento. -Los forjados del edificio están desnivelados de origen conforme me manifiesta el Contratista y como así se reconoce en la conversación aportada en la Reconvención. Se acompaña plano facilitado por el Contratista reflejando las diferentes cotas del solado. Por ello, o se toma la alternativa de "falsear" los niveles o de lo contrario, habría que rellenar parte de la vivienda para obtener un nivel cerrado que conllevaría un tropezón en la puerta de entrada y la consiguiente sobrecarga del forjado existente."

Sentado lo anterior, no puede admitirse lo argumentado por la apelante cuando sostiene que las irregularidades no hacen impropia la obra para el fin al que se destina y ello por la sencilla razón de que el contrato de Litis se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral, con obligaciones recíprocas y del que se deriva, para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra acometida, y por ello, el contratante puede rehusar el pago del precio que se reclama si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición- "exceptio non adimpleti contractus", pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -"exceptio non rite adimpleti contractus"-, en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misa facultad, sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. En este punto hay que destacar que, si a tenor del artículo 1.258 del Código Civil los contratos obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular, el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las calidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Evidentemente, la defectuosa colocación de los alicatados no impide el uso del baño, y lo propio ocurre con los desniveles que presenta la vivienda; sin embargo, tales actuaciones implican, sin género de duda, un incumplimiento parcial, cuya consecuencia no puede ser otra que la deducción del importe de las partidas defectuosamente ejecutadas, partiendo de la única referencia cierta sobre este particular, que es la contemplada en el informe del perito propuesto por el demandado. El perito de la contraparte no efectúa valoración alguna.

Mención especial merecen las partidas relativas al alicatado y el plato de ducha sobre las que tanto se ha debatido. En ambos casos, la recurrente ha tratado de soslayar su responsabilidad, trasladándosela a la propiedad por haber elegido, en el primer caso, unos azulejos de cuestionable calidad, y en el segundo, un plato de ducha de dimensiones superiores al presupuestado.

Pues bien, en modo alguno se ha justificado la incidencia que las características de las piezas hubieran podido tener en su defectuosa colocación, que presenta irregularidades incuestionables; tampoco que la elección del plato de ducha fuese de Don Santiago, debiendo destacarse, en todo caso que, aun de ser cierta tal afirmación, no podrían repercutírsele los perjuicios generados por su instalación en un lugar no apto al efecto. Es la contratista la que dispone de conocimientos técnicos y quién, en su caso, debió advertirle.

Tampoco se considera viable la solución de adaptar la pieza, cortándola, como se pretende, pues lógicamente, el destinatario de la obra en la que ha invertido una cantidad considerable está en condiciones de exigir que se le reemplace por uno nuevo. En cualquier caso, no consta cumplidamente probado que tal intervención (ajustar el plato de ducha) pueda tener un óptimo resultado.

QUINTA- petición subsidiaria

Solicita la apelante que, con carácter subsidiario y para el supuesto de estimar la necesidad de reponer el alicatado de los baños, el importe de dicha reparación se fije en la cantidad de 2.907,20 euros, incluido el IVA, por lo que el demandado debería de abonarle la cantidad de 2.626,41 euros, resultado de restar a la cantidad reclamada 5.533,61 euros el importe de la reparación de 2.907,20 euros (5.533,61 - 2.907,21 = 2.646,21).

Subsidiariamente a dicha petición, se establezca que el importe del plato de ducha a sustituir es de 845,25 (correspondiente al importe del baño de ducha del baño pequeño), en vez de los 1.032,06 fijados en el informe pericial del demandado reconviniente (por ser el correspondiente al baño grande que no presenta deficiencias)

Pues bien, en la conclusión 12 de la página 36 del informe pericial de don Bernardo, se valoran las obras necesarias en 5.936,04 euros, y la justificación de tales actuaciones y su importe se detallan en el anexo "Obras de Reparación" de la página 69 a 78 del informe. Se han valorado las partidas de reparación de acuerdo con los precios del Presupuesto-Contrato firmado entre Arkeal Obras y Servicios, S.L."

El técnico, en las aclaraciones prestadas en el acto de la vista precisó que visitó la vivienda en dos ocasiones y que midieron todos los paramentos dos veces, circunstancias que se reflejan en dicho dictamen.

Por otro lado, se explicó que tal intervención exige de otra complementarias, tales como tareas de desescombro, contenedor, así como la propia demolición, retirar el water, los sanitarios, grifería, los enchufes, y luego volver a instalarlos, bajar el suelo, quitar los marcos de madera de las puertas de los baños y retirar la plaqueta original del suelo del baño que no ha sido picada previamente por Arkeal.

No se ha justificado que la apelante cobrara la cantidad que indica por el alicatado de los baños y en cuanto al plato de ducha, su precio no incluye su recolocación y el resto de trabajos que será necesario realizar, tal como ha destacado el citado perito, y así, al retirar inodoros, sanitarios, y picar el suelo, es obvio que, al igual que las luminarias, haya que actuar sobre la fontanería para no dañarla, máxime si son piezas nuevas. La recolocación es necesaria. Al cambiar el falso techo por los motivos expuestos debe pintarse nuevamente.

Ninguna de las referidas circunstancias ha sido desvirtuada por la demandante reconvenida y en consecuencia, su recurso ha de ser desestimado.

SEXTO- costas

Desestimado el recurso, en aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC, las costas de esta alzada resultan de preceptiva imposición a la recurrente

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación