Sentencia Civil 315/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 70/2023 de 15 de junio del 2023

1. Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que privó a los demandados de la patria potestad sobre sus dos hijos menores, estimando así la demanda formulada por la abuela paterna, que tenía atribuida provisionalmente la función de tutela de los dos niños.

2. El litigio tiene como antecedente un procedimiento de adopción de medidas urgentes, amparadas en el art. 158 del Código Civil, que finalizó con un auto de este mismo órgano provincial, (auto 9/2022, de 19 de enero), en el que confirmamos la decisión de la instancia de asignar provisionalmente la función de " guarda/tutela" de los menores a la abuela paterna, (Doña Frida), con privación parcial a la madre de las funciones de la patria potestad, añadiéndose la prohibición de traslado de residencia y con determinación de un régimen de visitas en favor de la madre fines de semana alternos. Como se razonó en aquella resolución, la decisión de atribución de la guarda de los menores a la abuela presentaba entonces un carácter provisional, en función de lo que se decidiera en el presente proceso declarativo.

3. Los menores, Everardo y Damaso, nacieron, respectivamente, los días NUM001.2013 y NUM002.2015. La demanda pretendía la supresión de la patria potestad de la madre por la demostrada inhabilidad para asumir sus funciones. La demanda expresaba que los niños fueron fruto de una relación de convivencia entre la madre y el hijo de la demandante, ponía de manifiesto la situación de inestabilidad psíquica de los progenitores, y la asunción por la abuela de las funciones de inherentes a la patria potestad casi desde el nacimiento de los niños. Se relataba también, bajo el epígrafe de " últimos acontecimientos", los padecimientos psíquicos de la madre, con un ingreso en la Unidad Psiquiátrica del HOSPITAL000, así como los sucesos ocurridos tras el alta, con la incoación de un proceso penal por violencia de género que concluyó con una orden de alejamiento impuesta al padre. Se relataba también un episodio posterior, ocurrido el 11.6.2022, en el que los niños sufrieron un percance, (quedaron atrapados en un ascensor), cuando estaban en compañía de la madre. Finalmente, la demanda subrayaba la capacidad de la abuela para asumir las funciones de tutela de los menores.

4. La madre de los menores se opuso a la demanda. La contestación se basaba en que la madre en la actualidad había superado los problemas que le impidieron en el pasado hacerse cargo de los menores, y en el vínculo que éstos seguían manteniendo con la abuela materna. Se destacaba también el buen desempeño de las funciones de patria potestad de la madre con su hija Aida, (fruto de una anterior relación), y explicaba la inestabilidad sufrida por la demandada por la circunstancia de la tensión vivida en la pareja, que concluyó con el episodio de violencia de género.

5. El padre codemandado permaneció en situación de rebeldía.

6. Durante la primera instancia se recabaron diversos informes sobre la situación de los menores y de la pareja, así como sobre los episodios que relataba la demanda, (informes de la policía local de DIRECCION001, del colegio de los niños, informes médicos de la pareja), y otros documentos de diversa índole. Se acordó también por el juzgado la emisión de un informe pericial, tal como solicitó la demanda por otrosí en su escrito de demanda. El informe fue elaborado por la Unidad de Psicología Forense de la Universidad de DIRECCION002, y fue emitido el 25.10.2021. La representación de la demandada aportó su propio informe pericial, elaborado por el psiquiatra Sr. Rogelio.

7. En el acto del juicio fueron oídas en interrogatorio al demandante y la demandada, así como las autoras del informe pericial elaborado a instancia del juzgado.

La sentencia de primera instancia.

8. La sentencia estimó íntegramente la demanda, privó " parcialmente" a los demandados de la patria potestad, " sin perjuicio de su rehabilitación de cesar la causa de dicha privación". Tras hacer resumen de las posiciones de las partes, la sentencia aborda el argumento de la demandada, relativo a la inadecuación de los métodos de valoración utilizadas por las peritos autoras del informe psico-social. A continuación, tras determinar el marco jurídico de la cuestión, la sentencia fundamenta su decisión en dicho informe, pese a reconocer la existencia de cierta mejoría en la situación de la madre. La sentencia se basa en el riesgo de que pudieran repetirse episodios anteriores, así como en la estabilidad que han conseguido los menores durante el tiempo que han permanecido conviviendo con la abuela paterna. Se hace constar también que la madre no ha abonado la pensión de alimentos impuesta por una resolución judicial anterior, así como el correcto cumplimiento del régimen de visitas actualmente existente. En suma, la sentencia considera que los padres carecen de habilidades para asumir las funciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente por la falta de estabilidad emocional.

Recurso de apelación interpuesto por la representación de la madre.

9. El recurso comienza denunciado la vulneración del principio del interés del menor, al no priorizarse la exigencia de la permanencia de los niños con su " familia de origen". El núcleo del recurso imputa a la sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba; el argumento se desarrolla con críticas al informe de las peritos autoras del informe psico-social emitido a instancia del juzgado. El recurso insiste en la mejoría experimentada en la salud psíquica de la madre, que habría superado una serie de episodios aislados provocados por causas exógenas, y se pondera el correcto ejercicio de la patria potestad por parte de la madre respecto de su otra hija, así como la permanencia en la asunción de funciones relacionadas con la patria potestad respecto de los dos menores.

Valoración de la Sala.

10. El abandono injustificado de las funciones inherentes a la titularidad de la patria potestad es causa para su privación, tal como se sigue de la cita del art. 170 del Código Civil. Esto es lo que ha acordado la sentencia recurrida, pese a que adjetiva de " parcial" dicha privación; así se deduce de la falta de determinación de las concretas funciones de las que se priva a los demandados, al tiempo que se atribuye de una manera general las funciones de guarda a la abuela paterna demandante. El añadido de que esta privación es provisional, al adoptarse " sin perjuicio de su rehabilitación" no es más que el recordatorio de la previsión del art. 170, último párrafo. Por tanto, el objeto del proceso versa sobre la corrección o no de la decisión judicial de privar a los progenitores de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad sobre sus dos hijos menores, al tiempo que se atribuye su guarda a la demandante. Sin embargo, como luego se verá, no se precisa en qué consiste exactamente o qué funciones supone esta atribución de las funciones de " guarda" a la demandante; tampoco se precisa el particular régimen jurídico de esta figura, su duración, o los derechos y obligaciones atribuidos al guardador.

11. La patria potestad se debe ejercer siempre en beneficio de los menores, y como establece el art. 154, siempre debe tener en cuenta su personalidad, y debe ejercerse con respeto a sus derechos y a su integridad física y mental. El propio Texto Fundamental, - art. 39.3 CE-, así lo impone, en línea con lo que establecen los textos internacionales, que configuran una institución que, como es sabido, hunde sus raíces en los precedentes romanos, pero que hoy se concibe en beneficio exclusivo de los hijos, que debe prevalecer ante el interés de sus titulares. La patria potestad se compone de un haz de deberes y facultades, cuyo contenido mínimo enuncia el art. 154, y que exige que los padres " velen" por sus hijos y les presten la debida asistencia física, psíquica y material para su desarrollo integral.

12. Desde esta perspectiva no puede desconocerse que el caso presenta peculiaridades. En el anterior litigio sobre medidas urgentes de protección se acordó atribuir a la abuela la guarda de los niños, en plena coherencia con la particular naturaleza de dicho procedimiento, tendente a conjurar situaciones de riesgo inmediatas. Aquel proceso, -como tuvimos ocasión de recordar en nuestra resolución que le puso fin-, tenía un carácter instrumental o provisional, en función de lo que se decidiera definitivamente en un proceso plenario declarativo. Ello también resultaba coherente con el carácter provisional que presenta el reconocimiento o atribución de una situación de guarda de hecho. En la lógica jurídica de las cosas, la privación de la patria potestad debería conducir a la designación de tutor, por el cauce procesal correspondiente.

13. Sea de ello lo que fuere, la primera cuestión que debe abordarse es el análisis de la decisión de privar definitivamente a los padres de las funciones inherentes a la patria potestad. Consideramos que, respecto del padre, esta decisión no se cuestiona, aunque pudiera ser revisada de oficio por el tribunal, (argu. ex. arts. 751 y 752 LEC). El padre no ha mostrado ningún interés en el mantenimiento de dicha titularidad, y la prueba, efectivamente, ha demostrado su falta de capacidad para su desempeño, así como la falta de vinculación alguna con los niños.

14. La cuestión más ardua radica en determinar si la madre debe, igualmente, ser privada totalmente del desempeño de la patria potestad, para lo cual debe objetivarse una situación de gravedad que genere la convicción de que el beneficio de los niños justifica dicha medida, sin posibilidad de sustitución por otra de carácter más leve. Nuestra conclusión será coincidente con la sentencia de instancia, si bien debemos hacer hincapié en que la desaparición de las circunstancias de hecho en las que se basa la decisión puede justiciar en el futuro la recuperación de la patria potestad por la madre.

15. El incumplimiento que justifica la privación de la patria potestad debe ser grave y reiterado, y la decisión de su privación debe beneficiar a los menores. Como recuerda la sentencia recurrida, el criterio que debe fundamentar la decisión es el del favor filii, reconocido de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. El interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C.) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C.), y consagrado en los textos internacionales.

16. En el auto que puso fin al procedimiento de medidas urgentes de protección se constató la existencia de una situación de riesgo para los niños, con origen en la situación de inestabilidad psíquica de los padres, que obligaba igualmente a afrontar una situación de emergencia, representada por la circunstancia de la inmediata voluntad de la madre de llevarse a los niños a residir a otra ciudad. Allí se constató también que los niños se encontraban adecuadamente atendidos por la abuela paterna, que venía asumiendo funciones de guardador de hecho. La cuestión ahora estriba en analizar si tal situación persiste, de manera que, en lugar de tratarse de un episodio transitorio que demandó la actuación urgente de la jurisdicción, ha pasado a convertirse en una situación estable o permanente, que aconseja la adopción de la decisión que pretende la demandante.

17. La juez de instancia ha basado su criterio en el dictamen del equipo psico-social, en el caso emitido por el Servicio de Psicología Forense de la USC. La falta de vinculación con las partes y la propia capacidad de las psicólogas, amparada por el prestigio de la propia institución, no resulta discutible. El dictamen fue emitido en octubre de 2021, y fue ratificado por sus autoras en el acto del juicio. Por su parte, la demandada hizo aportación de su propio dictamen, emitido en mayo de 2022, emitido por un psiquiatra cuya capacidad técnica no resulta cuestionable; sin embargo, dicho dictamen no fue sometido a aclaraciones en el acto de la vista de juicio, ni sometido a contraste público con el emitido a instancia del juzgado.

18. El dictamen de las peritos de designación judicial resulta contundente en sus conclusiones, respecto de la incapacidad de los progenitores de " ocuparse" de los dos menores. En esencia, el dictamen fundamenta su decisión, -respecto de Dª Felicisima-, en el historial médico, ( DIRECCION003, con diagnóstico de DIRECCION004), en el hecho de su sumisión actual a tratamiento farmacológico, con seguimiento por el servicio de salud mental, y por la detección, en la evolución psicométrica analizada por las autoras del dictamen, de sintomatología compatible con dichos padecimientos. Todo ello con la conclusión, que asumimos en nuestra anterior resolución, de que la abuela paterna atiende correctamente a los menores. También interesa reseñar que el dictamen afirma que los niños "mantienen un alto nivel de vinculación con su padre, con su madre, y con su abuela paterna, así como con su hermana Aida".

19. La crítica a los fundamentos y a la metodología del dictamen, -en que descansa en buena medida la argumentación del recurso-, no la compartimos. Esta crítica se basa en el propio dictamen aportado por la madre, que como dijimos no fue ratificado en juicio, por lo que no pudo someterse al trámite de aclaraciones. Nos basta con comprobar las fuentes del dictamen, su propio contenido, y la explicación de sus autoras en el acto de la vista, para comprobar que se trata de un dictamen correcto en su metodología, exhaustivo en el análisis de las fuentes de conocimiento, y coherente en sus conclusiones. No advertimos carencias relevantes, ni tampoco se ha puesto de manifiesto ningún elemento, -introducido válidamente en el proceso-, que hubiera sido omitido en el dictamen y que hubiera conducido a adoptar conclusiones diferentes.

20. Sin embargo, es cierto que el dictamen se emitió hace más de año y medio, -en octubre de 2021, algo más de un año antes de la sentencia de instancia-, y que después de tal instante no se ha constatado ningún episodio de gravedad, ni se ha producido un empeoramiento en la situación de la madre. Si hemos de atender a las conclusiones del perito Sr. Rogelio, lo que se ha producido es una mejoría de la situación psíquica de Doña Felicisima, que se encontraría en la actualidad en un estado de mayor estabilidad, una vez superados una serie de episodios claramente traumáticos, -como el que desembocó en el proceso penal-, que pudieron influir en la situación que valoraron las peritos.

21. También constatamos una buena relación de los niños con la madre y, sobre todo, con su hermana Aida, tal como explicaron las psicólogas autoras del dictamen. Ello justificará el mantenimiento del régimen de visitas.

22. La situación actual responde al interés de los menores. Es la abuela paterna la que se viene ocupando de su cuidado, por la propia voluntad de los padres, que conformaron una situación de hecho consolidada que, de cesar abruptamente, podría crear inestabilidad en los niños, donde ahora encuentran un ambiente propicio para su desarrollo y formación integral. No existe un pronóstico positivo, en el momento actual, que convenza sobre la correcta asunción, de manera definitiva, por la madre de las funciones inherentes a la patria potestad que, hasta ahora, no ha venido ejerciendo. La circunstancia reconocida de la falta de abono de la prestación de alimentos impuesta a la madre nos parece igualmente un dato relevante en apoyo de la decisión adoptada en la instancia.

23. En suma, la prueba convence sobre la conveniencia de acordar, en el momento actual, la medida de privación. La mera suspensión de las funciones de la patria potestad no resolvería el problema y constituiría un factor de inestabilidad potencialmente lesivo para el interés de los menores. Los hechos demuestran que la realidad en que se opera es continúa e inalterada hasta el momento, lo que justifica una decisión definitiva, aunque pudiera resultar reversible. Esta decisión es conforme con la doctrina jurisprudencial, de la que hace síntesis la STS 514/2019, de 1 de octubre, entre otras.

24. Insistimos en que esta decisión es naturalmente reversible en los términos que establece el art. 170, pero en el estado actual de las cosas, la petición de privar de la patria potestad resulta justificada.

25. La misma conveniencia de dotar de estabilidad a la situación de los menores justifica el mantenimiento del régimen de visitas, sin perjuicio de la posibilidad de su ampliación si mejoran las circunstancias. De igual forma, privados ambos progenitores de las funciones de la patria potestad, deberá proveerse la constitución de la tutela por el procedimiento adecuado, ( art. 199 del Código Civil). A tal fin procede dar cuenta al Ministerio Fiscal a fin de que se provea en la forma prevista en el art. 207 del Código Civil, y 45 y ss. de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

26. Dada la naturaleza de los derechos e intereses en juego optamos por la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,