Sentencia Civil 350/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 257/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia de sus dos hijas menores, Remedios y Rosa, al no acordarse el régimen de guarda y custodia compartida solicitado en su demanda, manteniéndose la guarda y custodia exclusiva de la madre, acordada en anterior procedimiento de divorcio, tramitado de mutuo acuerdo, en el que se aprobó el convenio regulador, de fecha 12 de febrero de 2021, por sentencia de 16 de abril de 2021.

En la resolución de instancia, tras exponerse el marco normativo y la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para que prospere la modificación de medidas en su fundamento de derecho primero, se expone la controversia en el segundo y se fundamenta la decisión de no acordar la custodia compartida en el fundamento de derecho tercero. En los fundamentos segundo y tercero se afirma literalmente lo siguiente:

"SEGUNDO.- EXAMEN DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA.

Invoca el actor en la demanda que las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la sentencia en 2021 han variado sustancialmente:

Las menores has sido escolarizadas en DIRECCION000, sin el consentimiento del padre, trasladando también a dicho lugar su residencia.

Si bien el convenio acuerda un régimen de visitas estándar a favor del progenitor no custodio, en la práctica, cuando el actor no está en el mar, las menores permanecen con él, haciéndose cargo de las mismas durante largos periodos. Por ello, el actor manifiesta su deseo a que, dicha situación que se produce de facto desde hace más de un año, se establezca en resolución judicial para poder estar presente en la vida diaria de las menores y formar parte de su desarrollo vital. En base a ello solicita que se establezca un sistema de custodia compartida, de forma que las menores estén con su padre durante los periodos de tiempo que permanezca en España, pudiendo disfrutar la madre de una fin de semana al mes, durante dichos periodos.

Se opone la parte demandada a la modificación del régimen de custodia al no existir una alteración sustancial de las circunstancias contenidas en la Sentencia de 16 de abril de 2021.

Así expuestos los términos de la controversia, se impone dilucidar si, como exigen los pronunciamientos jurisprudenciales, el demandante ha acreditado cumplidamente la concurrencia de los presupuestos justificativos de la modificación que peticiona.

TERCERO.- MODIFICACIÓN GUARDA Y CUSTODIA. CUSTODIA COMPARTIDA.

Se interesa por el actor que se modifique el régimen de custodia fijado en sentencia de 16 de abril de 2021, pasando a ser de custodia compartida, de forma que cuando el padre esté en tierra (4 meses al año), las menores estén en su compañía, estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre.

Considera la parte demandada que no se han modificado las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de firmar el convenio el cual fue aprobado en sentencia firme de fecha 16 de abril de 2021.

La parte actora no alega nuevas circunstancias que puedan tenerse en cuenta para acordar la modificación solicitada. El lugar de residencia de las menores no fue determinante para fijar el régimen de custodia y la situación laboral del padre (que trabaja en el mar y pasa largos periodos fuera de casa) ya fue tenida en cuenta a la hora de firmar el convenio regulador.

Las menores no corroboran la versión del padre, en lo relativo a que, de facto, cuando está en tierra, pasan largas temporadas con él. Sostienen que a veces van más días de los pactados pero no hablan de estar semanas enteras con su padre. La hija mayor, Remedios, sí manifiesta que le gustaría estar una semana con su padre y otra con su madre cuando su padre no esté embarcado, pero la hija menor, Rosa, manifiesta que quiere que las cosas se queden como están. Remedios se muestra dubitativa a estar una semana con su padre y otra con su madre si su hermana no está con ella.

No se discute, tal y como dice el actor, que sea beneficioso para padre e hijas que pasen tiempo juntos, y de ahí el compromiso de la madre, el cual ha reiterado en el acto del juicio, a ser flexible con lo pactado y facilitar que padre e hijas se vean más cuando éste está en tierra.

Dicha flexibilidad puede ser beneficiosa para mantener y reforzar el vínculo paterno filial, pero no puede modificarse vía procedimiento de modificación de medidas, pues no se cumplen los requisitos para ello."

SEGUNDO.- En el recurso, tras exponer sus pretensiones formuladas en la demanda y realizar una síntesis de la sentencia de instancia, se alega como motivo de apelación infracción de la doctrina del Tribunal Supremo. Afirma el apelante que en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor, con cita de diversas sentencias. "La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre )". Reproduce, a continuación, diversos párrafos de la sentencia de la Sección 1ª (no la 2ª, como se afirma en el recurso) de esta Audiencia de 21 de febrero de 2020, de los que subraya su afirmación de que no es necesario que exista un cambio sustancial de circunstancias para que pueda cambiarse al régimen de custodia compartida, el superior interés del menor en estos casos es tan intenso a la hora de resolver que basta que sea conveniente para él para que haya de acordarse.

Alegaba también el apelante, al exponer su síntesis de la sentencia, que con relación a lo manifestado por las menores, la mayor sí muestra su interés en permanecer una semana con su madre y otra con su padre, y cuando se le plantea que su hermana no coincide con ella, manifiesta que no se lo había planteado y realmente tiene dudas, de forma que una de las menores está interesada en pasar más tiempo con su padre, a la que no se le tiene en cuenta, y se prima lo manifestado por la otra menor y su madre, y que no se ha acreditado que no sea beneficioso para las menores el régimen de custodia compartida.

La apelada se opone al recurso, compartiendo lo razonado en la instancia. Resalta que en el recurso se está alterando la causa petendi, pues en la demanda se sustentaba la petición en que el actor estaba asumiendo de facto la guarda y custodia cuando estaba en tierra, lo que se ha acreditado que era incierto, y en el recurso se invoca la voluntad de las menores. Añade que el padre hace referencia a su voluntad, no al interés de las menores. En todo caso, la pequeña no quiere alteraciones y la mayor sólo desea pasar más tiempo con su padre, pero no todo el tiempo que aquel pase en tierra. Alude a la falta de comunicación fluida entre los progenitores como impedimento para la custodia compartida. Y destaca: "la demanda ha sido planteada en base a lo que ahora quiere el padre para él, sin que se hubiese producido alteración significativa en las circunstancias para justificar un régimen de custodia distinto del inicialmente instaurado (y de mutuo acuerdo), apenas un año antes, cuando ambos progenitores consideraron que era mejor para sus hijas, y que fueron supervisadas y aceptadas por el Ministerio Fiscal: Guarda y custodia para la madre y visitas (generosas y flexibles) a favor del padre.". En cuanto a la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, señala que no se ha probado ni justificado por el actor la conveniencia de la custodia compartida.

El Ministerio Fiscal también se opone al recurso. Afirma que, de las alegaciones del actor, lo único relacionado con un cambio de circunstancias de trascendencia, es la estancia de las menores con el padre durante largos periodos cuando está en tierra. El relato de las dos menores acredita que no es cierto que durante las estancias del padre en tierra estén en su compañía, sino sólo que están con él más tiempo del fijado en el régimen de visitas, pero sin la duración y permanencia que se describe en la demanda. Por otra parte, si bien una de las hijas estaría dispuesta a pasar una semana con cada progenitor cuando el padre estuviera en tierra, siempre que ambas hermanas estuvieran juntas, la otra es reacia a dicho cambio. En todo caso, la mayor parte del año las menores están con su madre, lo que justifica que se mantenga el sistema de custodia monoparental. Lo solicitado por el padre excede de lo querido por las hijas, sin que se advierta que su superior interés justifique la modificación de lo ya resuelto, solo un año antes de que se instara la modificación, homologando el acuerdo alcanzado por las partes.

TERCERO.- Conviene comenzar resaltando que, aunque estamos ante un proceso cuyo objeto es la modificación de las medidas adoptadas en un proceso anterior de divorcio para modificar el régimen de guarda y custodia, de forma que pase de exclusiva de un progenitor a compartida, no es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias. Lo único relevante para modificar las medidas en materia de guarda y custodia es que el interés de las menores lo aconseje, y que se haya producido un cambio cierto.

Para resolver las cuestiones objeto del recurso, hemos de partir de que lo relevante es atender al interés de las menores, que ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE). Además, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo.

Estamos, por lo tanto, ante una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" o interés superior del hijo, lo que obliga a acomodar el contenido de la patria potestad al interés de los hijos, por ello ha de indagarse cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro.

Y, de forma específica, en relación con el régimen de custodia compartida, en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2021 decíamos:

"Ciertamente hemos de partir de que este régimen es el deseable, el que se viene contemplando que debe prevalecer y tomar como ordinario y no excepcional por favorecer las relaciones paternofiliales y atender a la distribución equitativa entre los padres, pero no puede desconocerse que ha de ponderarse también si es el más conveniente para los menores y si en las circunstancias concurrentes y precisas para su desarrollo es lo más adecuado para el interés superior del menor.

Al efecto hemos de estar a lo que establece el Tribunal Supremo continuadamente, por todas las STS de 3 de Marzo de 2016 , Fundamento Jurídico 2º: " Esta Sala, como recuerdan las sentencias de 25 de abril 2014 , 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras, ha declarado sobre la custodia compartida lo siguiente: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"». Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).""

En el mismo sentido en la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 12 de noviembre de 2021 se afirmaba:

"12. Es sabido que el TS viene considerando que el régimen de custodia compartida, -en la medida en que aproxima la situación del menor en el marco de un conflicto entre sus progenitores al sistema de convivencia existente antes de la ruptura-, debe entenderse como el sistema preferente o normal de relación entre los hijos y sus progenitores. En este sentido, la STS 9.3.2016 afirma que "... la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 )". Puede verse en la misma línea de razonamiento la STS 25.11.2013 , en criterio seguido por resoluciones posteriores (cfr. SSTS 17.11.2015 , 11.2.2016 y 17.3.2016 , 13.11.2018, entre otras). Los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera insisten invariablemente en esta visión (cfr. STS 194/2018 de 6 de abril ); de la misma manera en que se insiste que el enfrentamiento entre los progenitores no puede constituir un obstáculo para su establecimiento, pues con este sistema lo que se pretende es " aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos."

13. No obstante, el carácter preferente de este sistema no debe ocultar su carácter instrumental en relación con el bienestar de los menores. En el caso existen factores que aconsejan excepcionar su aplicación..."

En la sentencia de 12 de abril de 2022 de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial se expone de forma exhaustiva la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en materia de custodia compartida, y se aborda la cuestión en el seno de un procedimiento de modificación de medidas:

"SEGUNDO.- 15. Posición doctrinal y jurisprudencial sobre el cambio de custodia exclusiva a compartida. -

A fin de evitar interpretaciones erróneas a la hora de resolver la cuestión sometida a nuestra consideración, cumple afirmar ab initio que para modificar el régimen a guarda y custodia compartida no es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias. Lo único importante para modificar las medidas en materia de guarda y custodia es que el interés del menor lo aconseje y que se haya dado un cambio cierto ( sentencias 211/20 19 , de 5 de abril, 567/20 17 , de 19 de octubre; 242/20 16 , de 12 de abril).

9. También el TS reconoce ya desde su sentencia de 29 de noviembre de 2013 y 17 de enero de 2018 que la relación entre los progenitores no supone un factor crucial en la aplicación de este régimen de custodia, lo fundamental es velar en todo momento por el interés del menor: "Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 )".

10 . En la SS de fecha 16 de febrero de 2015 , en su fundamento de derecho tercero, formula una enumeración de beneficios, como consecuencia de la adopción del régimen de custodia compartida, haciendo referencia a la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2013 , la cual ya sentó doctrina respecto a este tema: "Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor, con lo que - STS 25 de noviembre 2013 -:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia."

En la de 28 de enero de 2016:

"En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor del matrimonio, Casiano, nacido el NUM001 de 2006, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita.

(...)

En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Se hacen eco de ésta, multitud de sentencias posteriores, siendo las más recientes: STS 4089/2016 de 16 de septiembre , STS 2572/2017 de 27 de junio , y la ya mencionada STS 61/2020 de 16 de enero .

11. En cuanto a la edad, como fundamento de una modificación, se reafirma en la STS de 11 de enero de 2018 cuando declara que la estabilidad que le haya podido proporcionar la convivencia exclusiva con su madre no justifica el rechazo de la custodia compartida: "La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por la razón fundamental de que el menor estaba con su madre, y porque por su corta edad necesita rutina y estabilidad, lo que hace no recomendable introducir grandes cambios en su vida cotidiana, y todo ello pese a reconocer que la prueba practicada acredita la capacidad del padre para asumir, sin problema alguno, estos menesteres de guarda y custodia que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable». Y así el aumento de la edad del menor favorece la modificación de medidas: El Tribunal Supremo ha establecido que, a medida que los menores se hacen mayores, es aconsejable un contacto más intenso con los dos progenitores, en las mismas SS. citadas el TS añade: "(...) La menor tenía cinco años y en la actualidad diez años. El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores.

13. Conforme un niño crece no sólo es positivo sino necesario que tenga el máximo contacto con ambos progenitores, normalizándose en la medida de lo posible la relación, algo que nuestra jurisprudencia entiende como relevante para que las medidas en su día adoptadas deban cambiarse, ya que su evolución conlleva que aparezcan nuevas necesidades e inquietudes que la resolución de aplicación debe contemplar. Por ejemplo, el incremento de las tareas escolares y de las actividades extraescolares, la necesaria socialización con los amigos del colegio y demás circunstancias inherentes al crecimiento hacen que sea necesario organizar la vida de los niños de forma diferente a la inicialmente configurada, máxime si las referencias afectivas, tanto materna como paterna, están perfectamente fijadas.

14. Ese crecimiento se configura como un factor de gran importancia, ya que la posible dependencia del progenitor único custodio que pudieran tener los menores a temprana edad tiende a desaparecer de forma paulatina. La adquisición de autonomía de los niños ha de plasmarse en todas las facetas básicas de su vida, llegándose a la inequívoca conclusión de que el crecimiento de los menores constituye un "cambio cierto", tal y como refieren, entre otras, la STS 658/2015, de 17 de noviembre (partiendo del interés del menor, entiende que se ha producido el cambio de circunstancias porque "la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años") y las STS 306/2016, de 13 de abril y STS 246/2016, de 12 de abril , manifestándose en ambas que "El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores".

12. Es más, el Alto Tribunal advierte a los Tribunales, cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, DEBE ESTABLECERSE. Ya en las sentencia del TS número 52/2015, de 16 de febrero , y en la número 194/2016, de 29 de marzo , se ponen en cuestión decisiones tomadas en jurisprudencia menor que contravienen la doctrina del Tribunal: "La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares".

13. Y en la SS 15/2020 de 16 de enero , el Tribunal reitera lo ya mencionado y afirma que en ausencia de causas fundamentadas procederá la aplicación de la custodia compartida: "No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

14. Además, como en todos los supuestos en los que se hallan en juego menores, solo debe atenderse para resolver las discrepancias, al interés superior de aquellos, que de salida es la custodia compartida. Dice la STS de 19/07/21 que " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior ". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor " es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.

El interés del menor , según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."

15. Insiste el Alto Tribunal en su sentencia 194/2016, de 29 de marzo , que se trata de supuestos concretos que impiden formular una doctrina específica: «Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)».

16. El propio reconocimiento por el Tribunal de la custodia compartida como la regla general puede motivar por sí mismo el interés en la modificación de medidas. Sirva como ejemplo la STS 390/2015, de 26 de junio , que indica que, "El hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés de la menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual [...]. La sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido".

17. Por tanto, partiendo de lo anterior, esto es que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados podrán los tribunales apartarse de este régimen, será como examinaremos las particularidades del caso sometido a nuestra consideración. En definitiva, si nos encontramos con un régimen de custodia tradicional no compartida el Alto Tribunal considera que el cambio de criterio social y legal es causa suficiente para instar, a través del oportuno procedimiento judicial, el cambio de régimen de custodia. Evidentemente habrán de estar presentes los requisitos necesarios, pero, en caso contrario, se "petrifica" el escenario para los menores afectados y no se aplicará la mejor solución para ellos que, según el TS, resulta ser la guarda y custodia compartida. Es más, si no concurre objeción seria para el menor, los tribunales deben establecerla"

CUARTO.- En resumen, en principio, el interés superior de los menores, en abstracto, es que se acuerde la guarda y custodia compartida, de forma que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados pueden los tribunales apartarse de este régimen, de forma que debe establecerse la custodia compartida cuando no se acredite que sea perjudicial para el menor. Además, para modificar el régimen a guarda y custodia compartida no es necesario que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias. Lo único importante para modificar las medidas en materia de guarda y custodia es que el interés del menor lo aconseje y que se haya dado un cambio cierto.

Con estas premisas hemos de señalar que, en este caso concreto, compartimos lo razonado en la instancia, por entender que las concretas circunstancias de las menores y sus progenitores determinan que el interés de estas demande el mantenimiento de la guarda y custodia exclusiva materna con el régimen de comunicación y visitas ya establecido.

Hemos de partir de que se dictó sentencia de divorcio el 16 de abril de 2021, aprobando un convenio regulador de 12 de febrero de 2021, habiendo transcurrido sólo diez meses desde la sentencia y un año desde la firma del convenio, cuando se interesó la modificación. Ello implica que apenas un año antes ambos progenitores, incluido el apelante, el Ministerio Fiscal y la juzgadora consideraron que el interés de las menores, de 14 y 12 años, respectivamente, en aquel momento, requería la guarda y custodia exclusiva materna, no la compartida.

El apelante esgrime que desde aquel momento, en la práctica, cuando no está en el mar, las menores permanecen con él, haciéndose cargo de las mismas durante largos periodos, situación que, afirma, se produce de facto desde hace más de un año. El propio planteamiento del actor en su demanda revela la falsedad de su afirmación, pues, de ser cierto, pese a dicha situación habría suscrito un convenio regulador en que, en lugar de la guarda y custodia compartida, consensuaron la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre. En todo caso, como se destaca en la resolución apelada, las propias menores evidenciaron lo incierto de aquellas afirmaciones. Nos remitimos en este punto a lo expuesto en la sentencia de instancia, sin necesidad de volver a reiterarlo.

Así pues, no existe la alteración de circunstancias descrita en la demanda, ni el cambio cierto que exige la jurisprudencia para modificar el régimen de guarda y custodia, debiendo destacarse, como lo hacía la juzgadora de instancia, que la situación laboral del padre, que trabaja en el mar y pasa periodos de cuatro meses seguidos fuera de casa, ya fue tenida en cuenta al firmar el convenio regulador y aprobarse en la sentencia.

Esta última circunstancia es relevante porque lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. Y en el caso concreto no existía una situación de convivencia normal continuada de toda la familia, sino que por períodos de cuatro meses convivían ambos progenitores y las menores, y por periodos de cuatro meses convivían las menores sólo con su madre. Es decir, durante la convivencia familiar la madre ha estado mucho más presente en la vida de las menores que el padre, con las rutinas vitales que ello determina, rutinas, que, al suscribirse el convenio regulador, el propio apelante consideró adecuado mantener con la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre.

En este punto cabe plantearse si, en este caso concreto, el incremento de edad de las menores, constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores y la adopción de la custodia compartida.

Creemos que la respuesta es negativa. Transcurrió tan sólo un año hasta la presentación de la demanda de modificación de medidas, pasando de tener 14 y 12 años, a 15 y 13 años. En esa franja de edad, ese lapso de tiempo no determina un cambio sustancial, como si lo determinaría, por ejemplo, en niños lactantes o de muy corta edad. Y ello lo confirman las propias menores al ser exploradas. La pequeña prefiere seguir como estaba, esto es, estando su padre en tierra, fines de semana con su padre y de lunes a viernes con su madre. Y aunque la mayor preferiría estar una semana con cada progenitor, en los períodos que está su padre en tierra, sin que tenga claro que lo prefiera sí de ir ella sola y no también con su hermana. Ello implica que los deseos, sentimiento y opiniones de las menores no demandan una gurda y custodia compartida en los términos solicitados por el apelante, conforme a los que estarían con él los períodos de cuatro meses que pasa en tierra en su totalidad, y solo un fin de semana al mes con su madre.

Por otra parte, como se indica en la resolución de instancia el régimen establecido se está aplicando con flexibilidad, permaneciendo el padre más tiempo con las menores que el establecido (aunque no el que él afirma), lo que ayuda a fortalecer su vínculo con sus hijas menores, considerándose adecuado a las circunstancias actuales de las menores.

En la sentencia de esta sección de 18 de noviembre de 2021, analizábamos un supuesto similar:

"En este caso los argumentos del padre en realidad no atienden de modo principal al interés del menor. Es cierto que dispone y se le reconoce, idoneidad para llevar a cabo la custodia compartida con apoyo familiar para ello y que sin duda de este modo se propicia y favorece su vínculo, pero no puede desconocerse que confluyen circunstancias propias laborales y familiares de conflicto, y, principalmente, de desarrollo familiar y afectivo del menor, que unidas a la dificultad y afectación al mismo que, por la ruptura de rutinas y prolongación de períodos que conlleva, no justificadas con prueba técnica "ad hoc", desaconsejan el acoger sus pretensiones.

No es atendible reprochar el conflicto habido por superado hoy y aun perceptible el distanciamiento entre las partes es sabido que se trata de situaciones que necesariamente han de sortearse y dejarse atrás en beneficio del menor. Tampoco es argumento determinante el atender principalmente a las posibilidades efectivas de materialización del vínculo paternofilial en los tiempos estimados de permanencia del padre en tierra, durante los meses de descanso entre "mareas", normalmente 4, por mor de su profesión de marinero, pretendiendo la asignación necesaria de todos estos tiempos de estancia y guarda, al articularse como un reparto de períodos de custodia solo nominal y por disponibilidad de convivencia, porque no se justifica en lo que viene a ser lo primordial, el efectivo y primordial interés para el menor, sino que más bien se atisba un principal interés del padre, razonable en su planteamiento pero que no es necesariamente coincidente con el del hijo. No se está, en absoluto, penalizando la condición de marinero del padre ni se deriva discriminación alguna por ello, tampoco se favorece su distanciamiento como llega a aducir el recurrente. Es cierto que no se documenta un informe que contraríe ese planteamiento pero lo propuesto es contrario y muy distinto de lo que se ha venido estableciendo y aceptando, siendo que no se aporta informe psicosocial integral que contemple el régimen propuesto y establezca el beneficio al interés del menor."

Entendemos, en definitiva, que la guarda exclusiva de la madre beneficia más a las menores que la compartida entre ambos progenitores, por lo que debe desestimarse el recurso.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación