Sentencia Civil 496/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 397/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por D. Alexander acción de protección del derecho al honor y a la protección de datos de carácter personal frente a la entidad PEPPER FINANCE CORPORATION.

Expone el actor que en fecha 5 de septiembre de 2019 adquirió unos sofás a la mercantil "Fabrica sofás Valencia" dado que el producto ofrecido vía internet era resistente a las uñas de los gatos (anti-arañazos) llegando incluso a llamar a la vendedora para cerciorarse de que cumplía estos requisitos. Una vez revisada toda la información, la web y videos publicados decidió formalizar la compra por el precio de 1.369 euros.

La citada empresa le indicó que podía financiarla con la mercantil demandada que era colaboradora suya, procediendo a suscribir contrato de préstamo para una financiación de 1200 euros.

Las cuotas se fueron abonando con normalidad hasta que comprobó que los sofás adquiridos en modo alguno cumplían las características ofertadas por la vendedora, poniéndose en contacto con ella y con la financiera, sin que fuera atendida su reclamación.

Al solicitar un préstamo en diferentes entidades, le fue sistemáticamente denegado, por lo que procedió a formular consulta de acceso a sus datos personales ante el fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX, constatando que había sido incluido por la hoy demandada el día 30 de noviembre de 2020 por una supuesta deuda cuyo importe ascendía a 473,43 euros.

El 22 de julio de 2021 procedió a formular reclamación ante la OCU a fin de que mediaran con la vendedora para que le indemnizara el total del coste de los sofás o en su caso le entregaran otro de las características ofertadas y con los refuerzos necesarios para evitar los arañazos, sin que se haya resuelto dicha reclamación.

En fecha 8 de julio de 2021 la demandada procedió a presentar demanda de juicio monitorio en la que le reclamaba la cantidad de 400 euros que era lo que estaba en aquel momento pendiente de pago puesto que no se habían pactado intereses. Dicho procedimiento está siendo tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cangas y se encuentra pendiente de su contestación al haber solicitado justicia jurídica gratuita.

La cantidad reclamada en el procedimiento judicial (400 euros) difiere totalmente con la consignada en el fichero de ASNEF (473,43), sin que jamás recibiera notificación ni requerimiento de pago de la deuda en cuestión.

En definitiva, no se ha cumplido ni uno solo de los requisitos legales recogidos en la Ley Orgánica 3/18 de 5 de diciembre de Protección de Datos en relación con el RD 172/2007 de 21 de diciembre de datos para que la inclusión en los ficheros de impagados referidos se hubiera llevado a cabo regularmente: la deuda no es cierta, ni vencida ni exigible; no dejó de pagar por insolvencia o morosidad sino porque no estaba de acuerdo con el producto vendido. La responsabilidad de la financiera es solidaria junto a la vendedora al encontramos ante un contrato vinculado.

En los últimos 6 meses sus datos fueron consultados en 40 ocasiones por diversas entidades, suponiéndole una situación de angustia, zozobra y malestar, al suponer la inclusión en el fichero un descrédito y atentado gravísimo a su honorabilidad y honestidad como persona y a su vida profesional.

En base a las anteriores consideraciones interesa una indemnización de 8.000 euros.

Contestación

Se opone la demandada a dicha pretensión alegando, en síntesis, que en el contrato formalizado con el actor se le advertía expresamente de que debía cumplir con su obligación de pago y se le indicaban, con la mayor claridad posible, las circunstancias adversas, en particular, la posibilidad de incluirlo en el fichero de solvencia; que las primeras 8 cuotas se abonaron con normalidad según lo pactado hasta que el pasado 1 de julio de 2020 comenzaron los reiterados impagos de las cuotas, siendo en vano todos los esfuerzos por poner el préstamo al día.

El último SMS se remitió el 27/10/21 para informarle de que se iba a presentar un monitorio y ni aun así tuvo por conveniente el demandante contactar con ella.

Ante esta situación, se remitió al titular el pasado 14 de noviembre de 2020 la carta de advertencia de que sus datos se incluirían en ASNEF. Para su envío tiene contratado a un tercero de confianza, en este caso "Tele mail", quien se encarga, además, de las certificaciones acreditativas de que el envío se realizó y no consta devuelto, cumpliendo así con las exigencias legales.

Sentencia

La sentencia de instancia desestima la demanda e impone las costas a la parte actora.

Se considera que la actuación de la demandada no constituyó intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, sin que pueda exigir una indemnización que resarza justamente ese perjuicio, habiendo procedido incluso la demandada, a pesar de no haber cobrado la deuda pendiente, a cursar la baja preventiva de sus datos en los ficheros de solvencia según manifiesta en su escrito de contestación a la demanda. Este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos y en el presente caso ha existido este incumplimiento, Constan requerimientos previos y comunicaciones posteriores sobre la inclusión en el fichero de morosos.

Recurso

Se alza dicha parte frente a la citada resolución denunciando error en la interpretación

legal y jurisprudencial sobre el cumplimiento de los requisitos necesarios para la inclusión de sus datos en el fichero de morosidad.

Nos encontramos ante la vulneración de un derecho fundamental recogido en el artículo 18 de la CE que requiere una máxima protección y por lo tanto no se trata de un simple procedimiento de reclamación de cantidades. Por ello, no es admisible ningún tipo de flexibilización en la aplicación de la norma. La sentencia de instancia analiza los hechos como si de una simple reclamación de cantidad se tratase en lugar de enfocar el asunto como de una protección especial de tal derecho.

Insiste en que la deuda que ha generado tal actuación no es cierta ni vencida ni exigible, la cantidad reclamada en el procedimiento judicial (400 euros) difiere totalmente con la consignada en el fichero de ASNEF (473,43), no hubo requerimiento previo de pago, incumbiendo a la demandada acreditar ya no solo el envío sino también la recepción o la negativa a recibir la comunicación.

SEGUNDO- De la vulneración del derecho al honor.

Para centrar la cuestión litigiosa, resulta paradigmática la STS de 16-2-2016 que recuerda sobre vulneración del Derecho Fundamental al Honor , en un caso similar que nos ocupa que "La sentencia de esta Sala núm. 284/2009, de 24 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero , por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso " lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación "pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso , que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación".

Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial."

(...)

"la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor , en el caso de inclusión de los datos del afectado en un "registro de morosos ", constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el "registro de morosos "), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima."

Por su parte, la STS de 29-1-2013 ya había declarado que " la inclusión equivocada o errónea de datos de una persona en un registro de morosos , reviste gran trascendencia por sus efectos y por las consecuencias negativas que de ello se pueden derivar hacia la misma, de modo que la conducta de quien maneja estos datos debe ser de la máxima diligencia para evitar posibles errores. En suma, la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información. La veracidad de la información es pues el parámetro que condiciona la existencia o no de intromisión ilegítima en el derecho al honor , hasta tal punto que la STS de 5 julio 2004 antes citada, señala que la veracidad de los hechos excluye la protección del derecho al honor ; en efecto, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que sea legítimo el derecho constitucional de comunicar libremente información es preciso entre otros requisitos que lo informado sea veraz, lo que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone, mediante las oportunas averiguaciones, empleando la diligencia que, en función de las circunstancias de lo informado, medio utilizado y propósito pretendido, resulte exigible al informador."

La misma sentencia declara que existe intromisión ilegítima en el derecho al honor cuando la inclusión en el fichero de morosos se produce en virtud de una deuda que no sea cierta, vencida, exigible e impagada, y sobre la que se haya practicado requerimiento previo de pago. Secuencialmente a dicha prueba, la STS de 6-6-2014, estima una presunción "iuris et de iure" no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , y núm. 12/2014, de 22 de enero ).

Sobre el requisito de la existencia de una deuda cierta, la jurisprudencia, STS, Civil sección 1 del 20 de diciembre de 2022 Sentencia: 945/2022 (EDJ 2022/766912) - Recurso: 2737/2022 declara:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 (EDL 2018/128249 ) exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles , añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda.

4.- En el caso objeto del recurso, el deudor formuló su primera reclamación sobre la pertinencia de la deuda con posterioridad a la inclusión de sus datos en el fichero de morosos. Antes de ese momento no había ofrecido siquiera restituir el capital del préstamo, a lo que el prestatario está obligado cuando el préstamo es usurario. Por tal razón, en el momento en que el acreedor comunicó sus datos personales al registro de morosos, no existía controversia entre las partes sobre la existencia de la deuda. Inmediatamente después de ser emplazada Wenance en el litigio en el que el demandante ejercitó la acción basada en la Ley de 23 de julio de 1908 (EDL 1908/41) sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que fue prácticamente simultáneo al emplazamiento en el litigio origen de este recurso pues las demandas se interpusieron en un intervalo de apenas dos días, el tratamiento de los datos del demandante en el fichero Asnef- Equifax fue cancelado.

5.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre , declaramos que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

6.- Además de lo anterior, cuando el demandante obtuvo una sentencia favorable que declaró el carácter usurario del préstamo, tal declaración no le eximió de restituir a la prestamista la parte de capital pendiente de pago, pues de los 500 euros que le fueron prestados solo había restituido 250 euros. El demandante no ha objetado la afirmación de la prestamista de que, una vez fijada la cuantía de la deuda por la declaración de nulidad del préstamo por usurario (la restitución del capital, una vez deducido lo ya pagado), el prestatario sigue sin pagar lo que adeuda a la prestamista.

7.- Por lo cual, que sus datos fueran objeto de tratamiento en un fichero sobre solvencia patrimonial no vulnera su derecho al honor, por más que la cantidad comunicada al fichero no fuera la correcta, pues lo que vulnera el honor del afectado no es que la cuantía de la deuda que consta en el registro sea incorrecta, sino que se dé al afectado el tratamiento de moroso, incumplidor de sus obligaciones dinerarias, sin serlo.

8.- Sobre esta cuestión, en la sentencia 671/2021, de 5 de octubre , declaramos que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

9.- Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.".

CUARTO- Valoración de la sala

En el supuesto enjuiciado no consta la existencia de controversia alguna sobre la deuda al tiempo de ser comunicados los datos al fichero (1 de julio de 2020) según consta en la información de ASNEF aportada con la demanda, con lo cual, la deuda ha de tenerse por cierta, vencida, líquida y exigible en el momento en el que se produjo la inclusión de datos.

La presentación del procedimiento monitorio por la demandada PEPPER FINANCE data del 8 de julio de 2021, y en él se reclaman al aquí apelante las cuotas del préstamo de financiación cuyo impago reconoce expresamente en su escrito de demanda y en la prueba de interrogatorio.

No es hasta el 20 de diciembre de 2021 cuando el sr Alexander se dirige al servicio de atención al cliente de la financiera en los siguientes términos: " el préstamo contratado con vd en su día, estaba vinculado a la compra de un sofá en la mercantil Fabrica Sofás Valencia. El sofá adquirido no reúne los requisitos mínimos de calidad ni se correspondía con lo ofertado dado que se había vendido como anti-arañazos y en realidad no cumple esa función. Esta circunstanciase les comunicó tanto a Vds. como a la vendedora para que dieran una solución y a fecha de hoy nadie se ha puesto en contacto con el exponente para resolver este asunto. Este fue el motivo por el que se dejó de abonar los recibos pendientes, al existir incumplimiento contractual por parte del vendedor y del que deriva la contratación del préstamo.

La inclusión indebida en estos ficheros de morosos me está suponiendo un descrédito personal, además de una intolerable vulneración de mi Derecho Fundamental al Honor, reconocido y amparado en la Constitución en su art 18 .

En aras de conseguir resolver esta controversia de manera extrajudicial, les ruego que, en el plazo improrrogable de 3 días naturales desde la recepción de la presente, procedan de inmediato a retirarme del fichero de morosos de ASNEF EQUIFAX y se pongan en contacto conmigo vía mail para negociar este asunto".

Tal como se ha indicado en la STS de 20 de diciembre de 2022, a la que ya nos hemos referido, el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el fichero no es relevante, máxime cuando, como ocurre en este caso, la falta de pago que la ha generado obedece a un presunto defecto de calidad del producto adquirido en un comercio, al que resulta ajena la financiera.

Carece igualmente de relevancia a los efectos que se dilucidan, que el importe de la deuda reclamada en el proceso monitorio difiera sensiblemente del que adeudaba el recurrente, por ser evidente que el crédito en cuestión trae causa del préstamo formalizado entre actor y demandada.

Cumplido el presupuesto de exigibilidad y certeza de la deuda, debemos examinar si, tal como aduce el apelante, no se ha cumplido el relativo al requerimiento previo. En este particular, debemos recordar que es cierto que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo tal requerimiento previo; tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

La doctrina del tribunal supremo sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, obran en autos numerosas llamadas al número de teléfono facilitado por el propio prestatario, mensajes de texto, y una comunicación fehaciente de fecha 14-11-20, en la que se le advierte de que se va a proceder a la inclusión de sus datos personales en los ficheros ASNEF-EQUIFAX. Se ha aportado con el escrito de contestación a la demanda certificación acreditativa de la entrega por el servicio de correos.

Tal advertencia figuraba, además, en el propio contrato de financiación.

En definitiva, el tratamiento que se le ha dado a la deuda contraída por el señor Alexander, y en particular, su inclusión en el fichero de solvencia cumple las exigencias exigidas por la norma, sin que podamos considerar vulnerado su derecho al honor. Se impone así, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO- Costas.

En aplicación de lo establecido en el articulo 398 de la LEC las costas de esta alzada resultan de preceptiva imposición al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.