Sentencia Civil 488/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 103/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

En la demanda que ha dado origen al presente proceso se ejercita por don Eulalio y doña Antonia, como propietarios de la parcela y vivienda sita en el lugar de DIRECCION000, nº NUM000 de Cesantes (Redondela), acción de modificación de servidumbre de paso constituida a favor de doña Alejandra y don Eduardo como propietarios la primera de la parcela catastral NUM001 y el segundo de las parcelas NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 del Ayuntamiento de Redondela.

Los demandados se opusieron a la demanda y formularon reconvención en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso solicitando que se declare que las fincas de doña Alejandra y don Eduardo no están gravadas con ninguna servidumbre de paso a favor de la finca DIRECCION001 (parcela NUM005) de don Eulalio.

Tanto la pretensión ejercitada en la demanda como la planteada a través de la reconvención fueron desestimadas en la sentencia de instancia.

La parte demandada recurre la sentencia invocando: 1) Indefensión por infracción del artículo 24 CE en relación con la inadmisión de prueba testifical; 2) error al acoger la excepción de falta de legitimación activa de doña Alejandra en relación con la acción ejercitada en la reconvención; 3) vulneración de los artículos 82 y 88 y DT 1ª LDCG y error en la valoración de la prueba; y 4) infracción del principio de justicia rogada ante la falta de pronunciamiento sobre la petición subsidiaria contenida en la demanda reconvencional.

La parte actora impugna la sentencia invocando error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 24 CE en relación con el artículo 348 LEC.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de doña Alejandra y don Eduardo.

Debemos analizar separadamente cada una de las cuestiones planteadas a través de dicho recurso.

1.- Indefensión por infracción del artículo 24 CE en relación con la inadmisión de prueba testifical.

La parte apelante invoca vulneración de la tutela judicial efectiva al no admitirse la prueba propuesta por dicha parte en la audiencia previa.

En relación con la alegación de indefensión (por la remisión al artículo 24 CE) respecto a la inadmisión de determinados medios de prueba, debemos recordar que el Tribunal Constitucional en ATC, sec. 2ª, de 27 de enero de 2010 ha afirmado que "Este Tribunal ha reiterado que el derecho a la prueba ( art. 24.2 CE)...no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas".

La denegación de prueba, por lo tanto, no supone limitación de medios de defensa; así el Tribunal Constitucional en la sentencia 186/1997 de 10 de noviembre, afirma "que este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce el art. 24 CE, garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales", todo lo cual ha sido perfectamente salvaguardado en el proceso.

En todo caso debemos precisar que la inadmisión de una prueba en primera instancia no implica indefensión para la parte que la ha propuesto, ya que puede reproducir dicha solicitud en el escrito de interposición del recurso de apelación. De hecho, la parte recurrente solicitó, mediante otrosí digo de su escrito de interposición del recurso de apelación, la práctica en esta alzada de la prueba testifical denegada en la instancia. Por auto de fecha 16 de marzo de 2023 dictado en el presente rollo de apelación se inadmitió dicha prueba por las razones expresadas en dicha resolución.

2.- Error al acoger la excepción de falta de legitimación activa de doña Alejandra en relación con la acción ejercitada en la reconvención.

La parte apelante alega que la servidumbre de paso litigiosa, que discurre desde la Estrada da DIRECCION000 y da acceso a las fincas propiedad de doña Alejandra y don Eduardo, ocupa parte de la finca de doña Alejandra. Basa dicha afirmación en lo reseñado en las páginas 7 y 16 del informe pericial elaborado por doña Hortensia en las que se hace constar que el camino de servicio existente ocupa una superficie de 2 m2 de la finca de la señora Alejandra. La perito precisa en su informe y ratificó en la vista que procedió a realizar un levantamiento topográfico de la zona, sin embargo en los planos 2 y 6 que adjunta como anexos a su informe (singularmente el plano 2 que precisa todas las coordenadas y puntos de referencia) no consta invasión alguna de dicha finca, apreciándose que el camino discurre a través del linde Norte y posteriormente Oeste (en la zona que da servicio a las fincas de los demandados). Las fotografías a las que hace referencia la parte apelante en el recurso no permiten constatar de forma indubitada la existencia de la invasión parcial de la finca de la reconviniente, ocupación que fue negada por los testigos que don Argimiro y doña Dolores.

Debe entonces confirmarse este pronunciamiento de la sentencia.

3.- Vulneración de los artículos 82 y 88 y DT 1ª LDCG y error en la valoración de la prueba.

Se rebate a través del recurso el derecho de paso de don Eulalio y de doña Antonia, como titulares de la parcela NUM005 ( DIRECCION001), por la cabecera de las parcelas NUM002 y NUM003 propiedad de don Eduardo. Se reitera así el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre.

En la sentencia se declaró que el derecho de paso fue adquirido por usucapión, tal y como se alegó por la parte actora en el escrito de contestación a la reconvención.

La regulación legal sobre la materia viene contemplada en el artículo 82 LDCG, que dispone que "la servidumbre de paso se adquiere por ley, dedicación del dueño del predio sirviente o negocio jurídico. También puede adquirirse por usucapión".

El artículo 88.1 LDCG establece que "La servidumbre de paso puede adquirirse por su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que empezara a ejercitarse".

La parte recurrente invoca la irretroactividad de la usucapión como forma adquisitiva de la servidumbre de paso con base en la Disposición Transitoria 1ª LDCG. La STSJ, Civil de Galicia de 9 de noviembre de 2020 establece en relación con esta cuestión: "Esta Sala, en relación con lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la norma anterior, ha determinado que los actos posesorios anteriores a la Ley 4/1995, de 24 de mayo, no aprovecharán al poseedor a efectos de su adquisición por usucapión en relación con la servidumbre de paso comenzada a ser utilizada antes de la entrada en vigor de dicha norma. En tal sentido la sentencia de esta Sala 21/2018, de 5 de octubre, indicaba que "En definitiva y como conclusión la DT 1ª de la LDCG de 2006 da efecto retroactivo a la normativa sobre la servidumbre de paso, a salvo la posesión de una servidumbre comenzada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 4/1995 en el supuesto de la prescripción de la acción negatoria debemos atenernos a lo anteriormente expuesto, y por tanto entender que salvo en el supuesto de la prescripción inmemorial, en los demás casos la retroactividad es de carácter limitado, comenzando el cómputo del plazo de prescripción de la acción a partir de la entrada en vigor de la LDCG de 1995"".

En la sentencia de instancia la juez a quo expone y razona de forma minuciosa, en base a la prueba practicada en el proceso, que sí se ha acreditado la existencia del paso desde hace más de veinte años a través del camino de servidumbre. La parte recurrente discrepa de tal conclusión alegando que los demandantes únicamente han hecho uso del paso desde el año 2013.

Examinando la prueba obrante en las actuaciones llegamos a idéntica conclusión que la juez a quo, compartiendo además la fundamentación jurídica de su sentencia.

Los demandantes adquirieron las fincas " DIRECCION002" y " DIRECCION001" en escritura pública otorgada el 18 de agosto de 2006, pero ya con anterioridad se usó dicho camino por los anteriores propietarios como único modo de poder acceder a la segunda finca indicada (parcela NUM005), que tenía, al igual que los fundos colindantes, un aprovechamiento rústico, por lo que precisaba que se pudiera acceder a la misma con la maquinaria y aperos de labranza necesarios para la realización de tareas agrícolas. Para acreditar este punto es relevante la declaración prestada en la vista por don Argimiro, hijo de los anteriores propietarios de ambas parcelas, el cual afirmó que el acceso a la finca siempre se produjo a través del camino de servidumbre. Dicha declaración fue confirmada por la testigo doña Dolores.

Del examen de las fotografías de los vuelos aéreos unidas al informe pericial de la señora Hortensia cabe concluir que la parcela NUM005 ya era explotada como finca agrícola al menos desde el año 1989 y en aquellas únicamente se aprecia el acceso a través de la servidumbre litigiosa, sin que conste la existencia de otra vía de comunicación desde la DIRECCION002 (propiedad también de los demandantes y lindante con la carretera). La distinta orografía de las parcelas NUM006 y NUM005, al existir entre la cota de ambas una diferencia de 1,20 mt, tal y como se precisa en el informe pericial de doña Azucena, permite constatar la imposibilidad de que desde la primera se pueda acceder con maquinaria a la segunda. Por lo tanto debemos concluir que el acceso siempre se ha llevado a cabo a través del camino de servidumbre.

El informe emitido por GalaiControl, S.L. concluye que la fecha aproximada de construcción del muro de hormigón existente en el linde de la finca DIRECCION002 con el camino de servidumbre se sitúa a principios del año 1994, por lo que, al menos desde esa fecha, no existe duda de que el acceso sólo se pudo prestar a través del indicado camino. La parte apelante no ha rebatido con otro informe pericial la corrección de las conclusiones alcanzadas en este, siendo insuficientes las meras alegaciones sobre errores en el mismo que se contienen en el recurso.

En el informe pericial de doña Hortensia se sitúa el camino de servicio inicial por el viento Sur de la finca de los actores, concretamente por la parte trasera de la edificación existente, lo que no se corresponde con lo manifestado en la reconvención, ni con lo recogido en el plano aportado como documento nº 7 de la contestación a la demanda, en el que se dibuja el camino de origen por delante de la vivienda, antes de que esta fuese ampliada, lo que dio lugar a la modificación consentida de su trazado al desplazarlo más hacia el Norte.

Por lo tanto, tomando como referencia el año 1995 (en base a la normativa sobre prescripción antes expuesta y a la vista de la antigüedad del muro que impide la comunicación directa entre las parcelas NUM006 y NUM005) y constando el uso del camino tanto por los demandantes como por los vendedores de los que trae causa su título, de forma pública, pacífica e ininterrumpida, al menos hasta el año 2020, cabe alcanzar idéntica conclusión que la juez a quo acerca de la adquisición de la servidumbre de paso por usucapión.

4.- infracción del principio de justicia rogada ante la falta de pronunciamiento sobre la petición subsidiaria contenida en la demanda reconvencional.

Si la parte actora considera que existe una incongruencia omisiva debió acudir previamente al complemento de resoluciones judiciales antes de formular el recurso de apelación, conforme al procedimiento que establece el artículo 215.2 LEC para completar la sentencia apelada.

En relación con la omisión de pronunciamientos en sentencias, la STS de 26 de marzo de 2015 establece que "de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC, cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre (RJ 2013, 8240) y 538/2014, de 30 de septiembre (RJ 2014,5054))".

La STS de 8 de octubre de 2013 en el mismo sentido declara que "esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos")". Idéntico criterio se mantiene, entre otras, en las SSTS 712/2010, de 11 de noviembre; 5/2011, de 18 de enero; 891/2011, de 29 de noviembre; 230/2021, de 27 de abril y 509/2022 de 28 de junio.

En el presente caso no se ha solicitado del órgano judicial a quo el complemento de la sentencia y como expresamos en la sentencia de este tribunal de 20 de abril de 2023 este "aquietamiento a que ha dado lugar, de entrada, ya impide el examen de dicho complemento en esta instancia por cuanto se incumple el requisito esencial que establece el art. 459 LEC al disponer con rotundidad que: "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello"".

Todo lo expresado nos lleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia por don Eulalio y doña Antonia.

Único.- Error en la valoración de la prueba con vulneración del artículo 24 CE en relación con el artículo 348 LEC.

La parte impugnante indica que la sentencia incurre en arbitrariedad e irrazonabilidad. En relación con la motivación de las resoluciones judiciales, la STS 153/2016, de 11 de marzo, declara que "como hemos advertido en otras ocasiones, «deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla» ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo; 95/2014, de 11 de marzo; y 467/2015, de 21 de julio)".

En la STS 856/2021, de 10 de diciembre, se precisa: "La exigencia constitucional de motivación "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución" ( sentencias 297/2012, de 30 abril; 523/2012, de 26 de julio; 13/2016, de 1 de febrero, y 26/2017, de 18 de enero)".

En el presente caso la juez a quo en su resolución motiva perfectamente las razones que la llevaron a un pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones planteadas por ambas partes litigantes, lo que refuta las alegaciones de irrazonabilidad y arbitrariedad invocadas; de hecho la propia parte demandante combate a través de la impugnación de la sentencia los argumentos plasmados en la resolución apelada. Cuestión distinta es la discrepancia que los litigantes puedan tener con lo resuelto en la sentencia.

La parte impugnada expone en su escrito de oposición que no cabe la admisión de la impugnación de la sentencia por la alteración en los términos del suplico de aquella en relación con el planteado en la demanda inicial. Aun cuando es cierto que los concretos términos de los suplicos de ambos escritos no son los mismos, la acción ejercitada y la pretensión planteada permanecen inalteradas.

Respecto a la cuestión de fondo debatida, relativa la modificación del trazado de la servidumbre de paso, dicha pretensión tiene su base en el artículo 90.3 LDCG, que dispone: "Si por razón del lugar asignado primitivamente o de la forma establecida para el uso de la servidumbre esta llegara a ser innecesariamente incómoda para el dueño del predio sirviente o dificultara gravemente la realización en el mismo de obras, reparaciones o mejoras importantes, podrá variarla por su cuenta, siempre que ofrezca en el mismo fundo otro lugar o forma igualmente idóneos, y de modo que no resulte perjuicio alguno para el dueño del predio dominante ni para los que tengan derecho al uso de la servidumbre".

Nos remitimos nuevamente al correcto razonamiento y valoración de la prueba efectuado por la juez a quo al analizar los dos requisitos que exige el precepto: que la servidumbre llegue a ser innecesariamente incómoda y que se ofrezca otro paso idóneo que no implique perjuicio alguno para los titulares de los predios dominantes.

El trazado que actualmente sigue la servidumbre de paso fue fijado ante la modificación solicitada por la parte actora impugnante de cambio de la servidumbre inicial, mostrando su conformidad los ahora demandados en aquel cambio, pero este hecho no impide la pretensión de un nuevo trazado; así la STSJ, Civil de Galicia de 15 de diciembre de 2015 declara "que el paso original hubiese sido pactado no es obstáculo legal alguno para su variación posterior si concurren las circunstancias legales previstas a tal fin, porque, como con acierto se afirma por la sentencia recurrida, estamos ante una servidumbre forzosa de paso por enclavamiento de la finca de la demandada, aunque se hubiese establecido el paso de forma pactada".

La parte impugnante alega la importante incomodidad que el trazado actual de la servidumbre genera para los propietarios del predio sirviente. Expone en la demanda que "divide la parcela del actor en dos partes, lo que, entre otras cosas, resulta gravoso para el uso del garaje de la vivienda y el desarrollo de su actividad profesional". La indicada división tiene su base en la adquisición posterior por parte de los actores de otra parcela situada al Norte de su finca " DIRECCION002" que, por lo tanto, está ubicada a continuación de la parte del camino de servidumbre que desde la vía pública bordea por dicho viento la indicada finca.

En todo caso respecto a dicho requisito, frente a lo alegado en la impugnación, en la sentencia (último párrafo de la página 10) se reconoce que la ubicación de la servidumbre ha llegado a ser innecesariamente incómoda para el titular del fundo sirviente.

En relación con el segundo requisito, la parte impugnante considera que el camino alternativo propuesto presenta más ventajas que el trazado actual. Sin embargo, al analizar la prueba constatamos que el nuevo trazado propuesto en el informe pericial de doña Azucena presenta una serie de inconvenientes que hacen que no se estime idóneo y que no cause perjuicios a los titulares de los predios dominantes.

Existe una leve reducción del ancho y una mayor longitud del camino, circunstancia esta que no constituye un obstáculo para el acogimiento de la acción si no concurren otros perjuicios para la finca dominante ( STSJ, Civil de Galicia de 15 de diciembre de 2015 ya citada).

Respecto a la salida a la vía pública es un hecho incontrovertido que el actual entronque con la misma desde el camino existente es recto, lo que facilita una mayor visibilidad respecto a los dos sentidos de circulación de la carretera y permite una mayor capacidad de maniobra, mientras que el trazado alternativo propuesto confluye en oblicuo con la vía, dificultando así ambos aspectos, lo que genera un mayor riesgo al acceder a la carretera, la cual, como ambas partes litigantes reconocen, tiene una alta densidad circulatoria. En el informe pericial de la señora Hortensia se realiza un análisis específico de las dos cuestiones (campo de visibilidad y radio de giro para incorporarse a la vía pública), que no han sido rebatidos pericialmente, pues la perito señora Azucena no realiza tal análisis. Se hace referencia a las fotografías nº 36 y 37 aportadas al informe de esta última en las que se afirma que el tractor sale al camino de forma "cómoda y holgadamente, sin invadir el carril contrario de circulación". Dichas fotografías fueron tomadas en el año 2012 y en ese instante los ahora demandantes no habían procedido a cerrar perimetralmente la nueva finca que adquirieron. Con el cierre realizado en la nueva finca adquirida, el campo de visión resulta afectado siendo preciso que el tractor se introduzca más en la carretera para poder efectuar un giro a su derecha e indefectiblemente acaba ocupando, al menos parcialmente, el carril contrario de circulación, como llegó a reconocer en la vista la propia perito de la parte actora. Incluso en las fotografías 40 y 41 de la salida al vial principal desde el nuevo paso propuesto ya se observa que existen piedras apiladas para efectuar el cierre y que el tractor se ve obligado a abrirse más para introducirse en la carretera.

La salida propuesta a la carretera se haya además muy próxima al Camino da Vella, lo que incrementa el riesgo, tal y como se aprecia en la fotografía 34 del informe pericial de la señora Azucena, sobre todo en el caso de que se pretenda acceder al carril izquierdo de la vía principal en sentido descendente si en dicho instante también se aproxima al cruce un vehículo proviniente del indicado camino.

Frente a lo alegado en el escrito de impugnación debemos ratificar también que con el nuevo trazado propuesto se dificulta el acceso a la finca de doña Alejandra al ser necesario efectuar un giro importante, a diferencia de lo que acontece con el actual trazado.

Estos hechos, amén de otros correctamente reseñados en la sentencia de instancia, nos llevan a concluir que el nuevo paso propuesto ocasiona perjuicios a los titulares de los predios dominantes, por lo que no se cumplen los requisitos que el artículo 90.3 LDCG exige para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Lo expresado nos lleva a la desestimación de la impugnación planteada y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.- Costas.

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC, conforme al cual cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, rigiendo el mismo criterio respecto a la impugnación que ha sido desestimada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español