Sentencia Civil 70/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 725/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO- En la demanda rectora del procedimiento se ejercita acción de disolución del matrimonio formado por los cónyuges Don Elias y Doña Zaida por causa de divorcio.

Expone aquel que contrajeron matrimonio el 4 de abril de 2016 bajo el régimen económico de separación de bienes; que son padres de Covadonga, nacida de dicha unión el día NUM000 de 2014. Alega igualmente que los progenitores residen en DIRECCION000, interesando la adopción de las siguientes medidas:

- Un régimen de custodia compartida por semanas alternas con un día de visita intersemanal para el progenitor que no ostente la custodia en la semana en cuestión.

- La distribución por mitad de los periodos vacacionales de la menor.

- El abono por mitad de los gastos de carácter extraordinario.

- Subsidiariamente, para el caso de que la progenitora cambiara su residencia a más de veinte kilómetros de DIRECCION000, la atribución de la custodia de dicha menor y un régimen de visitas a favor de aquella de fines de semana alternos y un día intersemanal, así como una pensión alimenticia a su cargo de 120 euros mensuales.

La demandada se opone a la pretensión relativa al establecimiento de la custodia compartida e interesa que le sea atribuida la guarda y custodia de la menor Covadonga, fijándose un régimen de visitas a favor del padre fines de semana alternos y una pensión alimenticia a su cargo de 200 euros mensuales. Solicita igualmente que se le autorice el cambio de domicilio de la pequeña a DIRECCION001 y sea escolarizada en un centro de la zona.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, acuerda la disolución del vínculo matrimonial existe entre Don Elias y Doña Zaida y establece las siguientes medidas:

- mantiene la patria potestad de ambos progenitores respecto de la hija menor de edad que tienen en común.

- La custodia de la menor de manera conjunta por periodos semanales, debiendo producirse la entrega de la menor por el progenitor custodio en ese momento en el domicilio (o lugar que acuerden) del otro progenitor con el que va a disfrutar de la semana correspondiente a las 20: 00 horas.

- Un régimen de visitas intersemanal para el progenitor que no tenga la guarda de la menor, y que, en defecto de acuerdo, será los miércoles, desde la hora de salida del colegio hasta las 20. Horas, siendo entregada en el domicilio donde se halle esa semana.

- En el caso de que durante esas vivitas la menor realice alguna actividad extraescolar, será el progenitor que la tenga en su compañía en ese momento quien la lleve y la recoja.

- El día del cumpleaños de la menor, lo, pasará con el progenitor custodio en ese momento, pudiendo el otro visitarla durante dos horas y se fija como franja horaria estos efectos, a falta de acuerdo, de 18.00 a 20.00 horas.

- Las vacaciones de navidad y semana santa se repartirán por mitad.

- En el periodo vacacional de carnavales se distribuirán los días no lectivos de la menor entre ambos progenitores de común acuerdo. De no alcanzarse este, pasaría dicho periodo con el progenitor que corresponda según el régimen ordinario.

- Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto. En dicho periodo se seguirá con el régimen ordinario, si bien dicha circunstancia podrá ser modificada de común acuerdo por los progenitores.

- Durante el periodo de vacaciones de carnaval (si hay acuerdo entre los cónyuges), navidad y semana santa, el régimen ordinario de custodia quedara suspendido.

- En caso de enfermedad de la menor, aquel de los progenitores en cuya compañía se encuentre, se lo comunicara inmediatamente al otro, al igual que las vivitas medicas urgentes y las previstas, en cuanto se disponga de la cita médica. En el caso de que la menor se encontrara enferma o accidentada, sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor que no tenga en ese momento a la menor podrá visitar el domicilio en que se encuentre en días alternos, siempre en horario que no perjudique su debido descanso y recuperación y que sea compatible con los horarios de los padres.

- El progenitor custodio facilitara una comunicación fluida de la hija con el otro, respetando siempre el descanso de la menor.

- No se establece pensión alimenticia a cargo de los progenitores, sino que cada uno asumirá los gastos de la menor la semana en la que permanezca en su compañía.

- Los progenitores han de abonar en un 50% los gastos extraordinarios de la menor. Se consideran tales los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social y los de carácter educativo, las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico, matrícula de estudios o cursos de formación, excursiones, actividades extraescolares y el material para las mismas. Para poder reclamar a la parte contraria el abono de la parte que le corresponda de dichos gastos, será necesario su previo consentimiento para incurrir en él, salvo razones de urgencia o autorización judicial.

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.

En el recurso de apelación formulado por Doña Zaida se denuncia error en la valoración de la prueba al no haberse contemplado uno de los requisitos imprescindibles para establecer la custodia compartida, cual es el beneficio de la menor. Destaca que, dada la distancia entre los domicilios de ambos progenitores, al haberse trasladado a DIRECCION001, resulta inviable que pueda permanecer una semana con cada uno de ellos, tal como se establece en la sentencia.

Solicita que se le atribuya su guarda y custodia, se establezca un régimen de visitas y estancias de la menor con el otro progenitor y se fije con cargo al mismo una pensión alimenticia de 200 euros mensuales.

Por Don Artemio se impugna la citada resolución, interesando que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la custodia compartida, en base a idéntica circunstancia (el trasladado de Doña Zaida )para atribuírsela a él, con los mismos efectos que se interesan de contrario, si bien la pensión de alimentos con cargo a la progenitora se fija en 180 euros.

SEGUNDO- Cuestionando ambas partes el pronunciamiento relativo a la la custodia compartida, debemos recordar la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo, que la establece como norma general y como situación, a priori, más beneficiosa y favorable para el menor.

Como señala, entre otras, la STS 15 julio 2015:

Ante todo, se ha de partir ( SSTS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 (EDJ 2015/8536) ) de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser lo normal y deseable, señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014, Rc. 164/2014 (EDJ 2014/182544) ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

2. Partiendo de la asunción de ese principio hay que enmarcar lo declarado por la Sala sobre el sistema de custodia compartida cuando afirma ( STS 25 de abril , 22 de octubre , 30 de octubre , 18 de noviembre de 2014 y 16 de febrero de 2015 , entre otras) que: La interpretación del artícu lo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Se pretende aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

La STS 14 octubre 2015 dice que:

"Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Ciertamente también el Alto Tribunal ha establecido, con carácter general que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Pero debe entenderse que no está aludiendo a la existencia de buenas relaciones (que sería lo deseable en beneficio del menor), sino a la existencia de una situación que permita la adopción de decisiones respecto del menor en un marco de normalidad, siempre que no estén imposibilitados para conseguirlo.

Así la STS 17 noviembre 2015, contempla un supuesto en que las relaciones entre los progenitores se han agravado con la presentación de la demanda de modificación de medidas interesando el padre la custodia compartida, después de una etapa de flexibilidad del régimen de estancias con él ampliando la pernocta, y de que la madre haya presentado demanda ejecutiva para el cumplimiento exacto de las visitas. Y en el que el informe psicosocial, desaconseja la custodia compartida, principalmente porque aunque en el período de flexibilidad existente entre los padres, había un mayor trato de la menor con el padre , posteriormente la situación entre los progenitores ha sido de desacuerdo, con un mayor distanciamiento físico y de comunicación, y la menor se encuentra en una situación delicada inmersa en el conflicto. También el mismo informe pericial desaconseja la custodia compartida, pero recomienda un incremento de las visitas y estancias con el padre , y aconseja a los padres que aíslen a la hija del conflicto familiar y le nieguen información sobre sus diferencias.

En tal situación el TS, " no aprecia motivos para rechazar la custodia compartida que propone el recurrente al darse todos los elementos que la aconsejan, pues el sistema actual de guarda se asemeja mucho al de custodia compartida, flexibilizado de común acuerdo, manteniendo ambos progenitores un proyecto educativo común, contando ambos con aptitudes educativas y manteniendo la menor con ambos un estrecho lazo afectivo ".

La misma sentencia, con cita de la sentencia de 22 de octubre de 2014, recurso 164 de 2014:

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores , aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artícu lo 92 del Código Civil (EDL 1889/1) ni el artícu lo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744) , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013). Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO- Trasladando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto concreto que nos ocupa y examinada la grabación de la vista, debemos concluir que no se aprecia el error denunciado sobre la valoración de la prueba. Convenimos, en definitiva con las apreciaciones de la juzgadora de instancia, quien ha considerado que el beneficio de la menor, Covadonga aconseja un sistema de custodia compartida, en concordancia con lo informado por el ministerio público: efectivamente, de las declaraciones de Don Elias y Doña Zaida se infiere que desde el año 2019, dicho régimen de custodia compartida es el que , de facto rige entre ellos en relación a su hija Covadonga.

Ambos han puesto de manifiesto que la pequeña está adaptada a este ritmo, desarrolla unos hábitos propios de su edad (cuenta con 8 años), y mantiene una relación afectiva y fluida con la familia materna y paterna. Más allá de desencuentros propios de la situación de ruptura, como el reproche que Doña Zaida hace al otro progenitor sobre la flexibilidad de horarios de Covadonga o la falta de disciplina en lo relacionado con las tareas del colegio, las objeciones que plantean ambas partes por vía de apelación e impugnación respectivamente, carecen de consistencia para cuestionar dicho régimen. De hecho, no resulta controvertido que, tal como ha indicado el señor Elias, su rendimiento escolar es óptimo.

No advertimos que la distancia entre DIRECCION000 y DIRECCION001, localidad a la que se ha trasladado la madre con posterioridad a la celebración de la vista, sea un obstáculo insalvable, y sí lo presuponemos, ante la eventualidad de modificar de manera radical la situación existente, atribuyendo la custodia con carácter exclusivo a uno de los progenitores. El superior beneficio de la menor, Covadonga, exige que valoremos la incidencia que podría tener tal pretensión: de fijarse la guarda y custodia en favor de la madre, se haría necesario el cambio de centro escolar, con los trastornos que ello supondría, además de desestabilizar sus rutinas y su interacción con el entorno con el que convive desde hace tres años.

De concedérsela al padre, perderá la posibilidad de mantener el vínculo afectivo con su madre, con la que ha permanecido la mayor parte del tiempo desde su nacimiento, hasta que Don Elias se trasladó desde DIRECCION002 a DIRECCION000 en el año 2018.

No existen motivos de peso, en definitiva, para modificar un sistema que no reporta a la pequeña perjuicio alguno, ni prueba que permita aseverar que la custodia ordinaria solo a favor de la madre o del padre le beneficie; tampoco que, entre ellos existan una relaciones tan nefastas que impidan la fijación de este régimen compartido, ni resulte de imposible aplicación por horarios o distancia de domicilios, pues si algún inconveniente surgiera, no se adivina por qué no podrá superarse.

Estimamos de interés al caso, destacar que, toda vez que ha sido Doña Zaida la que se ha trasladado desde DIRECCION000 a DIRECCION001 (de manera absolutamente legitima), con las dificultades que ello puede representar en el desenvolvimiento de la actividad escolar de Covadonga, deberá facilitar, durante las semanas en las que la menor permanezca bajo su guarda, sus desplazamientos al centro en el que cursa sus estudios.

En base a todo lo anterior, procede confirmar la sentencia de instancia, en la que se aborda, de manera pormenorizada, no solo la conveniencia del régimen de guarda y custodia en cuestión, sino todas las consecuencias personales y patrimoniales que resultan inherentes a dicho pronunciamiento (alimentos, visitas y estancias intersemanales, disfrute de periodos vacacionales...).

CUARTO- - Dada la compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado, en aplicación de lo establecido en los arts. 398 y 394 LEC. la Sala entiende procedente no hacer expresa y especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación