Sentencia Civil 92/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 653/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- Recurre el actor la sentencia dictada en la instancia en el presente procedimiento de guarda, custodia y alimentos de menores, en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia de su hija menor Paula, al no acordarse el régimen de guarda y custodia compartida solicitado en su demanda, acordándose, en su lugar, la guarda y custodia exclusiva de la madre. Impugna también el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia establecida a su cargo y la atribución a la apelada del uso de la vivienda familiar.

La apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

En el recurso se sostiene, expuesto de forma sintética, que se han infringido las normas o garantías procesales, en concreto, el derecho a la prueba, al no admitir la práctica del dictamen de especialistas del Equipo Psicosocial; que se ha infringido el art. 92 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, así como el interés del menor al acordar la guarda y custodia exclusiva de la madre, al ser el régimen de guarda y custodia compartida el más deseable, sin que la falta de fluidez o sintonía aludidas en la sentencia de instancia deban constituir obstáculo para ello; falta de motivación en la fijación del importe de la pensión alimenticia, que es innecesaria de acordarse la guarda y custodia compartida; y, finalmente, se impugna la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelada, pues ambos progenitores tienen ingresos similares y no procede su atribución si se acuerda la guarda y custodia compartida.

SEGUNDO.- En la resolución de instancia se fundamenta la decisión de no acordar la custodia compartida de la siguiente forma, de la que resaltamos en negrita y con subrayado los aspectos más relevantes:

"En el presente caso, a tenor de lo peticionado por las partes intervinientes y, del resultado de la prueba practicada en la vista del juicio, valorada conjuntamente, respecto de las medidas a adoptar como consecuencia de la ruptura de la relación de pareja y cese de la convivencia desde principios del verano de 2021, son hechos no controvertidos, que las partes han mantenido una relación de pareja análoga a la matrimonial y fruto de esta relación ha nacido una hija menor de edad, llamada Paula, que ha cumplido los 12 años de edad el NUM000 de 2021, residiendo la menor en el domicilio familiar, sito en la vivienda unifamiliar en el lugar de DIRECCION000, nº NUM001, de DIRECCION001, con sus padres y desde la ruptura de la relación de pareja, aproximadamente en verano del año pasado, con su madre en el domicilio familiar.

A este respecto, siendo el objeto del procedimiento en especial, si procede establecer el sistema de custodia compartida que solicita el padre de la menor en su demanda con carácter principal, del resultado de la exploración judicial de la menor, en presencia del Ministerio Fiscal, así como de lo manifestado por los progenitores de la menor en la vista y, testifical de la hermana de la madre y demás prueba documental obrante en autos relativa a las relaciones de la menor con sus padres, se desprende que la menor se siente a gusto con ambos progenitores, manteniendo unos vínculos de afectividad estrechos tanto con su padre como con su madre , como ha transmitido en su exploración judicial, y esta relación se ha preservado por los progenitores pese a la ruptura de la relación de pareja , de forma que la menor sigue conviviendo con su madre en el domicilio familiar pero mantiene un contacto constante con su padre , con el que comparte fines de semana alternos y días intersemanales con pernocta, respetando las actividades extraescolares de la menor , con recogidas de la menor por el padre en el colegio y entregas en el domicilio materno, teniendo en cuenta la disponibilidad horaria que por su trabajo se lo permita, al igual que la madre, siendo ambos progenitores de la misma profesión, Guardia Civil y los dos actualmente en comisión de servicio en Pontevedra, además la madre tiene turnos habitualmente de mañana y libra todos los fines de semana, y el padre también tiene cierta flexibilidad horaria aunque trabaja a turnos con cuadrantes mensuales de los que tiene conocimiento el día 20 del mes anterior, asumiendo ambos padres durante la convivencia la corresponsabilidad en el cuidado de la hija menor de edad de las partes, por lo que en principio l a custodia compartida no sería obstáculo para establecerse en este supuesto conforme a la doctrina jurisprudencial en la materia indicada por la demandante; no obstante lo anterior, sí se aprecia que existe un impedimento o dificultad para acordar este régimen por el momento frente a un régimen de visitas flexible y amplio que plantea la demandada en su escrito de contestación a la demanda y es que las relaciones entre los progenitores no son lo suficientemente fluidas para otorgar este régimen de custodia compartida, y ello se infiere de las conversaciones por DIRECCION002 aportadas en el juicio y de lo manifestado por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación a la demanda y de las propias manifestaciones de los progenitores en la vista del juicio, de lo que se aprecia que no existe esa sintonía que debe presidir un régimen de custodia compartida entre los progenitores de la menor, teniendo en cuenta que el padre se comunica directamente con su hija, sin la intermediación de la madre para cualquier asunto que concierna a la menor, lo que denota que la relación de los progenitores no es lo suficientemente cordial para seguir un régimen de custodia compartida, por lo menos por ahora, sin perjuicio de que en un futuro pudiera adoptarse tal régimen en beneficio de la menor, que es el interés prioritario de protección y por el que se vela en todos los pronunciamientos que le afecten, conforme a la normativa protectora de menores (exposición de motivos de la LOPJM, desarrollada por la ley de protección de la infancia y de la adolescencia, demás normas internacionales y comunitarias reguladoras en la materia), así sobre el sistema de custodia compartida, nuestro TS, entre otras, en la sentencia de fecha 5/04/2019, de la Sala de lo Civil, Secc. 1 ª, ha declarado: "La interpretación del artículo 92. 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá que considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril de 2014 ). Añade la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la LOPJM define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia de 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )."

Todo lo que exige un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores tendente a que exista un marco de normalidad familiar que requiere este régimen de custodia compartida y que como se insiste, pese a ser similares las circunstancias laborales y personales de los padres de la menor, así como la posibilidad de traslado de la menor de un domicilio a otro por el lugar de residencia de los progenitores y su distancia al centro escolar en el que cursa sus estudios la menor, y que la relación de la menor con ambos progenitores es claramente buena , sin embargo lo anterior, atendida la falta de comunicación evidente de los padres entre sí, se estima que no es un régimen que pueda materializarse por ahora en interés de la hija menor de edad, frente a un régimen de visitas amplio y flexible a favor del padre como el que se viene llevando en la práctica por las partes desde el cese de la convivencia de pareja, siendo en especial beneficioso para el desarrollo integral de la personalidad de la menor que mantiene el contacto con su padre y se preserva la relación paterno-filial intacta, por lo que se establece el régimen de visitas a favor del progenitor de la menor que se solicita en la contestación a la demanda atribuyendo la custodia de la menor a la madre y la patria potestad compartida."

TERCERO.- Hemos de partir de que lo relevante es atender al interés de los menores, que ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno- filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE). Además, en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre Protección Jurídica del Menor, se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, estableciendo el derecho de todo menor a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las decisiones que le conciernan. Por ello, al adoptarse medidas que les afecten, ha de primar su interés superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Entre los criterios generales para determinar en cada caso concreto cual fuere el interés superior del menor se incluyen la protección de su derecho a la vida y adecuado desarrollo, atendiendo a sus necesidades materiales, educativas y afectivas, y la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones en función de su madurez.

Estamos, por lo tanto, ante una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" o interés superior del hijo, lo que obliga a acomodar el contenido de la patria potestad al interés de los hijos, por ello ha de indagarse cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro.

En este sentido, hay que recordar que, según resulta de lo dispuesto en los arts. 751 y 752 de la LEC, en el ámbito del derecho de familia los principios dispositivo y de rogación que consagran los arts. 216 y 218.1 de la LEC quedan atenuados, porque los menores de edad representan el interés más necesitado de protección y todas las cuestiones que les afecten se subordinan a este principio primordial, pudiendo adoptar el Tribunal cuantas decisiones puedan resultar más beneficiosas para el menor, sin que por ello se incurra en incongruencia, porque se trata de puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir o decidir de oficio, sin tener que atender forzosamente a las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional civil, distinta al Derecho de Familia.

Como recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 16/2016, de 1 de febrero, cuando la resolución judicial controvertida afecta a un menor hay que atender al principio del interés superior del menor, que con carácter general proclama la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, al disponer que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (art. 3.1), que es el principio que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales.

Los mismos criterios se mantienen, en esencia, en la STS de 20 de noviembre de 2013, destacando que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, añadiendo que dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, lo procedente es que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los menores, por ser los más necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LEC, al establecer que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores se tomará teniendo en cuenta los hechos que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

De forma específica, en relación con el régimen de custodia compartida, en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2021 decíamos:

"Ciertamente hemos de partir de que este régimen es el deseable, el que se viene contemplando que debe prevalecer y tomar como ordinario y no excepcional por favorecer las relaciones paternofiliales y atender a la distribución equitativa entre los padres, pero no puede desconocerse que ha de ponderarse también si es el más conveniente para los menores y si en las circunstancias concurrentes y precisas para su desarrollo es lo más adecuado para el interés superior del menor.

Al efecto hemos de estar a lo que establece el Tribunal Supremo continuadamente, por todas las STS de 3 de Marzo de 2016, Fundamento Jurídico 2º: " Esta Sala, como recuerdan las sentencias de 25 de abril 2014 , 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras, ha declarado sobre la custodia compartida lo siguiente: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"». Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.» ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).""

En el mismo sentido, en la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 12 de noviembre de 2021 se afirmaba:

"12. Es sabido que el TS viene considerando que el régimen de custodia compartida, -en la medida en que aproxima la situación del menor en el marco de un conflicto entre sus progenitores al sistema de convivencia existente antes de la ruptura-, debe entenderse como el sistema preferente o normal de relación entre los hijos y sus progenitores. En este sentido, la STS 9.3.2016 afirma que "... la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 )". Puede verse en la misma línea de razonamiento la STS 25.11.2013, en criterio seguido por resoluciones posteriores (cfr. SSTS 17.11.2015, 11.2.2016 y 17.3.2016, 13.11.2018, entre otras). Los más recientes pronunciamientos de la Sala Primera insisten invariablemente en esta visión (cfr. STS 194/2018 de 6 de abril); de la misma manera en que se insiste que el enfrentamiento entre los progenitores no puede constituir un obstáculo para su establecimiento, pues con este sistema lo que se pretende es " aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos."

13. No obstante, el carácter preferente de este sistema no debe ocultar su carácter instrumental en relación con el bienestar de los menores. En el caso existen factores que aconsejan excepcionar su aplicación..."

En la reciente SAP de Baleares de 22 de junio de 2022 se compendia la doctrina del Tribunal Supremo en materia de custodia compartida:

"IV./ La custodia compartida, como modelo de organización familiar basado en la corresponsabilidad parental y en la distribución equitativa y paritaria de funciones, tareas y tiempos de permanencia y estancia de los hijos con sus progenitores, ha de ser contemplada como sistema normal y no excepcional, e incluso deseable, y debe ser implantado siempre que sea viable y conveniente para el interés del menor, cuando concurran los presupuestos legales y las condiciones adecuadas, y no medien factores o circunstancias que se opongan a la misma.

El legislador no ha establecido cómo ni de qué manera ha de llevarse a cabo la distribución de los turnos, ni si su duración ha de ser por días, semanas, quincenas o por meses o de otro modo, ni tampoco si este sistema exige una distribución igualitaria de tiempos, aunque la regla ha de ser que la distribución se produzca de un modo flexible y teniendo en cuenta las necesidades de cada familia, pues no olvidemos que este sistema va dirigido a reproducir lo mejor posible la misma situación que viviría la familia de no haberse llegado a la separación de los progenitores.

La doctrina se muestra, unánimemente, favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. Hasta el punto de que hoy en día es el sistema de custodia generalmente aplicado. Es la regla general en la materia, salvo que concurran razones fundadas para su no aplicación o en casos en que haya o se hubiera producido situaciones de violencia de género.

En este sentido la doctrina se puede sistematizar del modo siguiente:

La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y, en tanto en cuanto, lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

Nos recuerda el TS que en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio , 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre ).

La custodia compartida u otro sistema alternativo, nos recuerda el TS, no son un premio ni un castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre ).

Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia, según esta misma doctrina mayoritaria: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes, cuando es posible llevar a cabo su exploración; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

También ha venido declarado el TS que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras).

Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica, per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio :

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril .

En el sentido indicado se dice en la sentencia 51/2016, de 11 de febrero :

"[... ] la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores ( STS 630/2018) de 13 de noviembre .

STS 654/2018, de 20 de noviembre recalca «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor.

En relación a los informes periciales si bien se trata de informes no vinculantes la jurisprudencia le concede un valor probatorio suficiente para fundamentar la custodia compartida en aquellos casos en los que no concurran y queden demostrados otros argumentos o elementos probatorios más poderosos que puedan neutralizar sus conclusiones expertas ( STS 58/20 y 559/20 ) y, asimismo, la doctrina se afirma en la incompatibilidad de aplicar el sistema de guardia y custodia compartida en aquellos supuestos y situaciones en los que el domicilio de los progenitores se hallan separados por distancias considerables entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea el desarraigo del menor, dificultando el mantenimiento de la vinculación con el progenitor no custodio (por todas STS 58/20 , 566/17 ; 4/18 ; 115/16 y 748/16 )."

El Tribunal Supremo advierte que cuando no se ha acreditado que la custodia compartida sea perjudicial para el menor, debe establecerse. En la STS de 16 de enero de 2020 el Tribunal Supremo afirma que en ausencia de causas fundamentadas que la desaconsejen procederá la aplicación de la custodia compartida: "No constan en el procedimiento causa que desaconseje el sistema de custodia compartida por lo que procede establecerlo. Se vulnera el artículo 92 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, pues el interés de las menores afectadas no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por el Tribunal Supremo para la correcta aplicación del principio de protección del interés del menor a la hora de justificar el régimen de custodia monoparental adoptado, que en este caso no permitirá que sea efectivo el derecho que las hijas tienen a relacionarse con ambos progenitores".

El propio reconocimiento por el Tribunal Supremo de la custodia compartida como la regla general puede motivar por sí mismo el interés en el establecimiento de esta medida. Así, en la STS 390/2015, de 26 de junio se indica: "El hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés de la menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual [...]. La sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido". Y en la STS 9/2016, de 28 de enero se afirma: "[...] la sentencia recurrida petrifica la situación de la menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación de la menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable."

CUARTO.- En resumen, en principio, el interés superior de los menores, en abstracto, es que se acuerde la guarda y custodia compartida, de forma que el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja es que sea compartida por sus progenitores, y solo en supuestos justificados pueden los tribunales apartarse de este régimen, de forma que debe establecerse la custodia compartida cuando no se acredite que sea perjudicial para el menor. Debemos resaltar que la existencia de los desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica, per se, que no se acuerde la guarda y custodia compartida. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio, esto es, que excedan del nivel de conflictividad propio de una situación de crisis matrimonial.

Con estas premisas hemos de señalar que no compartimos lo razonado en la instancia, por no ajustarse a la doctrina jurisprudencial expuesta.

En la sentencia se afirma que la menor se siente a gusto con ambos progenitores, manteniendo unos vínculos de afectividad estrechos tanto con su padre como con su madre, que esta relación se ha preservado por los progenitores pese a la ruptura de la relación de pareja, que aunque la menor sigue conviviendo con su madre mantiene un contacto constante con su padre, con el que comparte fines de semana alternos y días intersemanales con pernocta, respetando las actividades extraescolares de la menor, que el padre también tiene cierta flexibilidad horaria, asumiendo ambos padres durante la convivencia la corresponsabilidad en el cuidado de la hija menor de edad, por lo que no existiría obstáculo para establecer la custodia compartida. Se afirma, también, que son similares las circunstancias laborales y personales de los padres, y que es posible el traslado de la menor de un domicilio a otro por el lugar de residencia de los progenitores y su distancia al centro escolar en el que cursa sus estudios, y se insiste en que la relación de la menor con ambos progenitores es claramente buena.

Pese a ello, entiende la juzgadora de instancia que las relaciones entre los progenitores no son lo suficientemente fluidas, que no existe esa sintonía que debe presidir un régimen de custodia compartida entre los progenitores , "teniendo en cuenta que el padre se comunica directamente con su hija, sin la intermediación de la madre para cualquier asunto que concierna a la menor, lo que denota que la relación de los progenitores no es lo suficientemente cordial para seguir un régimen de custodia compartida, por lo menos por ahora, sin perjuicio de que en un futuro pudiera adoptarse tal régimen en beneficio de la menor".

No compartimos este razonamiento. Hemos de insistir en que el interés superior de los menores, en abstracto, es que se acuerde la guarda y custodia compartida, siendo este el régimen normal de custodia de los hijos en los casos de crisis de pareja, de forma que cuando no se acredite y justifique que sea perjudicial para el menor, debe establecerse la custodia compartida y que la existencia de los desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica que no se acuerde aquella, siendo preciso que se acredite que las diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a la hija menor, causándole un perjuicio, lo que no entendemos acreditado en este supuesto, sin que baste para ello el mero dato de que el padre se esté comunicando directamente con su hija, sin que se haya practicado prueba concreta que evidencie la imposibilidad de desarrollar un régimen de guarda y custodia compartida. En definitiva, no es criterio impeditivo para acordar la guarda y custodia compartida la mala relación entre los progenitores. Resulta necesario que se demuestre que esa mala relación impide desarrollarla y que va a repercutir de forma perjudicial en la menor. Por ello no podemos compartir que se sustente en la falta de sintonía, fluidez o cordialidad de las relaciones entre ambos progenitores la desestimación de la petición de un régimen de guarda y custodia compartida. Se exige un plus de conflictividad, que los propios términos de la sentencia recurrida evidencian que no existe en este caso, y que ello redunde en perjuicio de la menor, lo que tampoco consta.

En este sentido, debemos resaltar que no se ha acordado la emisión de informe por el Equipo Psicosocial para comprobar que la custodia compartida no es beneficiosa para la menor. Si partimos de que este es el régimen normal en abstracto, es quien sostiene que dicho régimen es menos beneficioso para un concreto menor, quien debe acreditarlo. Así, la ausencia de un informe del Equipo Psicosocial lo que implica es la falta de acreditación de que la custodia compartida es perjudicial para la menor. Por ello, en este caso concreto, carece de relevancia la alegación de infracción procesal por no haberse practicado tal prueba.

Por otra parte, no se alude en la sentencia de instancia a ninguna otra prueba que acredite que la guarda y custodia compartida es perjudicial para la menor en este caso. Por el contrario, en la propia sentencia apelada se afirma que ha de establecerse "un régimen de visitas amplio y flexible a favor del padre como el que se viene llevando en la práctica por las partes desde el cese de la convivencia de pareja, siendo en especial beneficioso para el desarrollo integral de la personalidad de la menor que mantiene el contacto con su padre y se preserva la relación paterno-filial intacta", sin que la apelada haya impugnado el establecimiento del régimen de visitas, lo que corrobora la procedencia de establecer un régimen de guarda y custodia compartida.

El argumento de la apelada relativo al horario laboral del padre tampoco es óbice para un régimen de custodia compartida, puesto que, pese a las afirmaciones de aquella relativas a su régimen de trabajo a turnos, cuyos horarios no se conocen hasta la última semana del mes anterior, en el informe remitido por la Guardia Civil se indica que aunque el servicio no está sujeto a turnos que tengan una cadencia regular, y que el cuadrante de servicio se planifica y se comunica la última semana del mes anterior, se atiende a "la preferencia de los interesados, sobre todo las que tienen que ver con necesidades de conciliación familiar a tención a hijos menores, que en virtud de lo dispuesto en la normativa sobre el particular y a los distintos planes de igualdad y conciliación, hasta la fecha se vienen respetando en todo caso".

Tampoco puede acogerse el argumento de la apelada relativo a que el hecho de que el destino y la vivienda del padre estén en Pontecaldelas, lo que implicaría desplazamientos de media hora que incidirían en las rutinas de la menor, al permanecer la madre en la vivienda familiar, sea obstáculo para establecer la guarda y custodia compartida.

En primer lugar, parte la apelada de un hecho que, en términos de futuro, carece de relevancia. Ello guarda relación con el último motivo de recurso relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar. En este sentido, al acordarse la guarda y custodia compartida, y no permanecer la menor bajo la guarda y custodia exclusiva de la apelada, ya no rige la regla del párrafo 1º del art. 96.1 del Código Civil, y, como indica la STS de 16 de septiembre de 2016, citada en el recurso, no existe ya una residencia familiar, sino dos, lo que lleva, en aplicación analógica, a la regla del art. 96.2, que, ante la similitud de la capacidad económica de ambos progenitores, ambos Guardias Civiles, ya que la apelada no esgrime una diferencia de ingresos entre ambos, la que desde luego no resulta de sus declaraciones de IRPF, determina que no se haga atribución de uso de aquel a ninguno de los dos progenitores, acogiéndose así el último motivo del recurso.

En segundo lugar, aún cuando la apelada permaneciera residiendo en DIRECCION003, los inconvenientes derivados de tales desplazamientos no pueden prevalecer frente el derecho de la menor de relacionarse con su padre en la mayor medida posible.

Tampoco acogemos el alegato de la apelada de que la menor ha expresado en la exploración judicial su deseo de permanecer como hasta ahora, con la guarda y custodia de su madre y un régimen de visitas amplio.

Aún siendo cierto que aquella manifestó que prefiere vivir con su madre y tener visitas con su padre, y que no quiere la custodia compartida, también lo es que ello tiene que ver con las mayores dificultades para desarrollar sus actividades extraescolares (" Que ahora mismo ve a su padre cuando puede porque con el colegio y los entrenamientos es complicado, que cuando tiene tiempo libre ve a su padre. Se encuentra bien con su padre y tiene buena relación. Que la dicente se encuentra mejor con su madre que con su madre que ella entiende mejor su entrenamiento"). Y también indica que no le importaría pasar más tiempo con su padre y que no tiene problemas de relación con él, aunque prefiere vivir con su madre. Por ello, aunque sí manifiesta no querer la custodia compartida, lo hace al tiempo que manifiesta no importarle pasar más tiempo con su padre, derivando aquella manifestación de su pensamiento de que adoptarse la custodia compartida va a tener mayores dificultades para desarrollar sus actividades extraescolares, sin exponer ningún dato o elemento de juicio negativo, en relación con su padre, que desaconseje la adopción de la custodia compartida. En todo caso, deberá esforzarse el padre, para eliminar o disminuir los problemas que el régimen de guarda y custodia compartida pueda generar en el desarrollo de aquellas actividades extraescolares.

No consta, en definitiva, elemento de juicio alguno que desaconseje la adopción de la custodia compartida por ser perjudicial para la menor, por lo que debe acordarse la misma, entendiendo adecuado el reparto por semanas y el reparto de vacaciones propuesto por el apelante, que no es objeto de expresa impugnación por la apelada, sin que proceda, al existir un reparto por semanas hacer un pronunciamiento diferenciado respecto a puentes y festivos, que serán disfrutados por quien, en cada momento, le corresponda estar con la menor.

Por otra parte, el establecimiento de la custodia compartida hace innecesario el establecimiento de una pensión alimenticia, dado que no existen diferencias entre las capacidades económicas de uno y otro progenitor, que la apelada no invoca, debiendo asumir cada uno de ellos los alimentos de la menor mientras permanezca en su compañía.

Procede, en definitiva, estimar el recurso de apelación.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,