Sentencia Civil 82/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 61/2024 de 16 de febrero del 2024

Se comparten los fundamentos de derecho de la resolución apelada, que pasan a formar parte integrante de esta resolución.

PRIMERO.- Se apela por la parte demandante la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en la instancia, en la que se ejercitaba acción por vulneración del derecho al honor del demandante por haber incluido indebidamente sus datos en ficheros de morosos, y se solicitaba una indemnización de 4.000 euros en concepto de daño moral, a lo que se opone la parte demandada.

En la sentencia de instancia, tras exponer de forma pormenorizada la doctrina jurisprudencial en la materia, se rechaza que se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor como consecuencia de la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia o "registro de morosos" EQUIFAX a instancias de la entidad apelada.

Afirma la juzgadora de instancia que no era controvertida la existencia de un contrato de suministro de energía eléctrica concertado por las partes, que la parte actora reconoció el impago de la factura de febrero de 2020, deuda que conocía como acreditan los mensajes de Whatsapp aportados por la demandada, cuya veracidad fue reconocida en la audiencia previa, de lo que concluye que se trataba de una deuda cierta, vencida y exigible. Añade que los datos comunicados coincidían con los de la factura, sin que conste que el actor hubiese impugnado la deuda mediante una reclamación administrativa o judicial, ni que hubiese comunicado a la entidad acreedora que esa factura no era debida, sino que, por el contrario, de aquellos mensajes resulta que comunicó su imposibilidad de pago inicial y su compromiso de pago en "estos días".

A continuación, señala la juzgadora que la cuestión realmente controvertida era la relativa al requerimiento de pago previo a la inclusión de la deuda en el fichero de solvencia patrimonial que es una exigencia de obligado cumplimiento para la demandada, y al conocimiento por el demandante de que un impago determinaría su posible inclusión en el registro de morosos, ya que este no reconoce haber recibido las condiciones generales del contrato, en las que consta que "EL CLIENTE queda informado que, en caso de impago, sus datos pueden ser incluídos en el Servicio de Crédito de Asnef-Equifax ...... y al Fichero Badexcug, titularidad de Experian España S.L.U...", ni tampoco el correo electrónico de fecha 29 de junio de 2020, aportado con la contestación a la demanda.

Analizando dichas cuestiones, considera la juzgadora dudosa la recepción de las condiciones generales, pero sí entiende probado el envío al demandante del citado correo electrónico, en base al certificado de comunicación electrónica que emite el "tercero de confianza", en concreto, a la dirección de correo electrónico DIRECCION000, y su entrega en la misma fecha del envío, con el asunto: "Requerimiento certificado de pago de electricidad de Lucera: 62,16 € pendientes con límite 13/7/2020", mediante el cual se requirió al destinatario el pago de las cantidades adeudadas en concepto de consumo de electricidad. Añade que se trataba de una dirección de correo electrónico facilitada en su día por el demandante, habiendo reconocido el Letrado del actor, en fase de conclusiones, que se trataba de una dirección de correo en desuso, sin negar que hubiese pertenecido a su cliente, ni que no fuese la que este comunicó en el momento de la contratación como dirección en la que pudieran realizarse comunicaciones. Concluye que, en tales condiciones, la mera negación de recepción no es suficiente para considerar que el requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión de datos en un registro de morosos, no se haya cumplido. En ese correo electrónico se indicaban los datos identificativos de la factura reclamada y se daba el día 13 de julio de 2020 como último día de pago. Y se indicaba también que, de no ser atendida la reclamación, los datos y la deuda serían incluídos en un Registro de Morosos en el plazo de 30 días.

SEGUNDO.- El artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales establece lo siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

.....

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 .

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

......"

La importante Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2014 analiza con detalle la protección de datos de carácter personal y, en particular, los requisitos de la recogida y tratamiento de datos personales en los denominados "registros de morosos". En la misma se afirma:

"Dado que el art. 18.4 de la Constitución reconoce un poder de disposición y de control sobre los datos relativos a la propia persona ( STC 292/2000, de 30 de noviembre , FD 7), han de extremarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos para que no resulten vulnerados los derechos de los afectados si la inclusión de datos personales en un fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado, y si además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en el mismo puede vulnerar el derecho fundamental al honor ( art. 18.1 de la Constitución ) y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados. A estos efectos, es significativo que el informe adoptado el 3 de octubre de 2002 por el Grupo de Trabajo creado en la Unión Europea sobre este tipo de ficheros se denomine "documento de trabajo sobre listas negras".

4.- Como lógico desarrollo del principio de calidad de los datos recogido en los arts. 6 de la Directiva y 4 LOPD, y del rigor con que debe observarse el mismo en ficheros cuyos datos son recogidos y tratados sin el consentimiento del afectado y que pueden causarle graves daños morales y patrimoniales, la Instrucción 1/1995 de la AEPD establecía como requisitos en que se concretaba la exigencia de calidad de los datos de estos ficheros, entre otros, la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible, que hubiera resultado impagada (en este sentido, sentencia de esta Sala num. 226/2012, de 9 de abril )".

En relación con el caso concreto que examinaba, el TS señalaba:

"La sentencia de esta Sala num. 176/2013, de 6 de marzo , declara a estos efectos que la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacificas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza»."

En relación con la vigencia de la necesidad del requerimiento previo de pago, tras la publicación de Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre se produjo una polémica jurisprudencial respecto a si dicha norma derogaba o no el art. 38.1 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, Ley que fue derogada por la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre. Algunas resoluciones mantenían que aquel precepto estaba tácitamente derogado y bastaba con que la información al afectado se efectuase en el contrato, sin exigirse el requerimiento previo de pago. Así, por ejemplo, la SAP de Ourense de 29 de diciembre de 2021 o la SAP de Alicante de 9 de julio de 2021. Sin embargo, la mayoría de las Audiencias Provinciales, en tesis que compartíamos, entendía que aquel precepto seguía vigente y seguía siendo preciso el requerimiento previo de pago, debiendo entenderse la mención de la letra c) del art. 20.1 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre referida al momento en que puede informarse al deudor de la posibilidad de la inclusión de sus datos en determinados registros de solvencia, que puede ser el momento de la contratación o el momento del requerimiento previo, no como una supresión de este como requisito para que se presuma lícito el tratamiento de los datos. Así, pueden citarse las SSAP de Asturias de 8 de junio de 2022, 15 de febrero de 2022, 11 de abril de 2022, 4 de mayo de 2022; SSAP de Madrid de 13 de junio de 2022 y 22 de noviembre de 2021; SAP de Sevilla de 10 de febrero de 2022; SAP de Valencia de 7 de marzo de 2022; SSAP de Cádiz de 15 de noviembre de 2021 y 7 de febrero de 2022; o la SAP de A Coruña de 15 de julio de 2021. Tal polémica ha sido zanjada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 2022, seguida por otras posteriores, como la de 7 de febrero de 2023, citada en la instancia, o la de 23 de octubre de 2023.

Finalmente, hemos de destacar que es función de esta Sala valorar, en cuanto cuestión fáctica, si la prueba practicada permite entender acreditado la existencia del requerimiento previo de pago y su recepción, y después, como cuestión jurídica, susceptible de revisión en el recurso de casación, si tal requerimiento cumple con las exigencias legales para considerar cumplido el requisito. En relación con el carácter recepticio del requerimiento previo de pago y la posibilidad de entender acreditada la recepción por vía de presunciones, sin que se exija su fehaciencia, la STS de 28 de junio de 2023, también citada en la resolución apelada, recuerda:

"Lo anterior no conculca nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre ), que en el presente supuesto existe, puesto que la sentencia recurrida asume la idoneidad, a efectos de comunicaciones, de la dirección a la que fue remitida la carta que lo contenía, de su admisión para envío por el servicio postal de correos y de su falta de devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario."

Partiendo de estos parámetros fundamentales en relación con la cuestión que nos ocupa, analizaremos, a continuación, los diversos motivos de apelación de forma separada.

SEGUNDO.- En el primer motivo alega el apelante que al no haberse aportado de contrario certificación electrónica de su firma en las condiciones generales , "deben tratarse por igual, condiciones particulares y generales al no haber la demandada aportado justificación legitima como medio probatorio de que efectivamente dicha contratación se produjo en estos términos, siendo por lo tanto igual de "dudoso" que ese fuera el contrato celebrado por mi representado".

No entendemos bien el alegato. En la sentencia se indica que no es controvertida la existencia de un contrato de suministro de energía eléctrica concertado por las partes. Que existía un contrato entre las partes es reconocido, de hecho, en el tercer motivo de recurso por el apelante:

"Lo que se desprende de dichas conversaciones es el retraso en el pago de varias facturas sin especificar, que fueron satisfechas en su momento, quedando claro que mi mandante no es ningún moroso, y que ha venido abonando la totalidad de sus facturas con normalidad...."

Y si la anterior afirmación no fuese suficientemente expresiva de la existencia del contrato, en el siguiente párrafo afirma el apelante:

"Mi mandante mantiene un contrato con la demandada que sigue cumpliendo con posterioridad...."

Así las cosas, la cuestión de si el actor firmó o no de forma electrónica las condiciones generales es irrelevante, ya que en la sentencia apelada no se considera acreditada la advertencia de que, en caso de impago, sus datos pueden ser incluidos en un fichero de solvencia o "registro de morosos", por la mención que al efecto se realiza en las condiciones generales del contrato, considerando dudoso que el apelante las recibiera, sino que lo que se entiende probado es la recepción de un correo electrónico en el que, junto con el requerimiento de pago, se efectúa tal advertencia:

"Esta recepción (la de las condiciones generales) es, a nuestro juicio, dudosa: cierto que en el ejemplar de las condiciones particulares que se aportó por "ENERGÍA COLECTIVA S.L" con su escrito de contestación a la demanda figura un "CSV" y que en la primera página de tales condiciones particulares consta que el cliente declarar haber leído y aceptar las condiciones generales de la contratación. Pero también lo es que el ejemplar del contrato que se ha aportado por la demanda no aparece firma digital alguna y ese CSV solo consta en las condiciones particulares, no en las generales.

Con todo, sí entendemos probado el envío al demandante del correo electrónico de fecha 29 de junio de 2020.....

.....

En ese correo electrónico ..... se indicaba también:

"De no ser atendida esta reclamación, tus datos y la deuda que tienes pendiente con nosotros, serán incluídos en un Registro de Morosos en el plazo de 30 días dada la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, cuyo cumplimiento puede exigirse además por vía judicial extremo al que no quisiéramos llegar...""

Procede, pues, la desestimación del motivo examinado.

TERCERO.- El segundo motivo lo titula el apelante "Incorrección en los datos de condiciones particulares que se impugnan y criterio de razonabilidad".

Alega que el correo anteriormente mencionado no lo recibió. Añade que en las condiciones particulares los datos del apelante son erróneos, siendo el número de teléfono distinto al de las conversaciones de Whatsapp aportadas, sin que se le haya puesto en conocimiento por dicha vía la inclusión de sus datos en un fichero de solvencia. Señala también que la dirección facilitada por la demandada al registro de morosos es distinta de la que figura como dirección del suministro en las condiciones particulares y distinta de la que se hace constar en el encabezamiento de la demanda, que es donde reside. Añade que la demandada "no actúa con la diligencia debida para efectuar la notificación y envía un email a un correo desconocido, rompiéndose así el criterio de razonabilidad", sin que haya garantía de que "que dicha notificación llegara a la esfera de disposición de mi representado, no pudiendo determinarse conforme a los hechos a través de presunciones, no siendo esta la dirección aportada en el contrato, y no aportándose de contrario, contrato debidamente cumplimentado, en el cual aparezca el consentimiento de mi representado para utilizar dicha vía como medio de comunicación, más aun, cuando ya existía una vía abierta a través del teléfono móvil."

El motivo ha de rechazarse. Poco más puede añadirse a los acertados razonamientos de la juzgadora de instancia, que son compartidos por la Sala:

"Con todo, sí entendemos probado el envío al demandante del correo electrónico de fecha 29 de junio de 2020, que también aportó "ENERGÍA COLECTIVA S.L." y consta en los folios 52 vuelto y siguientes de las actuaciones. Se aportó el certificado de comunicación electrónica que emite el "tercero de confianza", del que resulta el envío de un e-mail certificado por "ENERGÍA COLECTIVA S.L" a la dirección de correo electrónico " DIRECCION000" y su entrega en la misma fecha del envío con el asunto: "Requerimiento certificado de pago de electricidad de Lucera: 62,16 € pendientes con límite 13/7/2020", mediante el cual se requirió al destinatario el pago de las cantidades adeudadas en concepto de consumo de electricidad. El envío y la recepción hemos de considerarlos probados a través de esta certificación, con el contenido que a continuación se indicará y también se realizó a una dirección de correo electrónico en su día facilitada por el demandante. No es ya que no resulte verosímil que la demandada haya enviado un requerimiento de pago a una dirección no facilitada por su cliente (es la que figura en las condiciones particulares del contrato), sino que en fase de conclusiones, el Letrado del actor alegó que se trataba de una dirección de correo en desuso, por lo tanto, no que no hubiese pertenecido a su cliente, ni que no fuese la que este comunicó en el momento de la contratación como dirección en la que pudieran realizarse comunicaciones y a la que, por tanto, podría tener acceso.

En tales condiciones, la mera negación de recepción no es suficiente para considerar que el requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión de datos en un registro de morosos, no se haya cumplido."

Es irrelevante si existían otras direcciones u otros números de teléfono para las comunicaciones entre las partes. Lo relevante es si el actor recibió o no el requerimiento de pago, y si no fue así, si ello fue debido a su propia desidia o negligencia. Obsérvese que en el recurso se alude a direcciones postales y números de teléfono, pero no a correos electrónicos. No se alega haber proporcionado otra dirección de correo electrónico distinta a la consignada.

Por ello, no cabe sino coincidir con la juzgadora de instancia en que no sólo es que no resulte verosímil que la demandada haya enviado un requerimiento de pago a una dirección no facilitada por su cliente, pues si es la que figura en las condiciones particulares del contrato, lo lógico es que la haya aportado el cliente, sino que, al alegar el Letrado del actor en fase de conclusiones que se trataba de una dirección de correo en desuso, sin negar que perteneciese a su cliente, ni que no fuese la que este comunicó en el momento de la contratación como dirección en la que pudieran realizarse comunicaciones, ha de concluirse que esa dirección de correo electrónico fue la aportada por el actor.

Por ello, si no abrió y comprobó el correo electrónico sólo a él le es imputable tal circunstancia, pues debió comunicar que tal dirección de correo electrónica ya no era válida, no siendo exigible al otro contratante que sepa tal circunstancia o que tenga que comprobarla. Compartimos, en este sentido, lo razonado por la SAP de Cádiz de 25 de octubre de 2021, citada en el escrito de oposición al recurso:

"Entendemos a este respecto que la Ley no exige la efectiva recepción de la notificación por el destinatario, antes bien bastará que la misma solo dependa de actuación voluntaria del citado, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo, ha de estimarse cumplido este requisito; en consecuencia cuando la notificación se frustra por culpa del destinatario, que por la razón que sea se muda de domicilio sin advertir al acreedor o, permaneciendo en él, simplemente se resiste a recoger la notificación, debe entenderse cumplido dicho trámite siempre que se haya desplegado la diligencia normal exigible para llevarla a cabo, pues en otro caso resultaría que se impediría al acreedor exigir su crédito frente al deudor incumplidor, cuya tutela judicial no es superior a la propia del acreedor, de modo que reiteramos una vez más que cuando el derecho del ejecutado a conocer la advertencia de inclusión en un fichero de morosos se produce en razón de su propia negligencia, bien por no haber hecho saber a su acreedor el cambio de domicilio, bien por no recoger los avisos correspondientes, es aquel quien debe soportar las consecuencias de su pasividad, y no quien obró con exacto cumplimiento de lo pactado."

Por lo expuesto debe desestimarse también este motivo de apelación.

CUARTO.- En el siguiente motivo alega el apelante que la juzgadora de instancia considera la deuda líquida y exigible en base a unos pantallazos de Whatsapp inciertos, y por lo tanto, no suficientes para determinar que efectivamente la deuda no es controvertida. Señala que lo que se desprende de dichas conversaciones es el retraso en el pago de varias facturas sin especificar, que fueron satisfechas en su momento, quedando claro que el actor no es ningún moroso y ha venido abonando todas las facturas con normalidad, debiéndose la actual controversia a un mero descuido y habiéndose satisfecho la deuda por entero.

Dejando de lado que la mención en el recurso al descuido evidencia la realidad y certeza de la deuda, lo cierto es que el contenido de las conversaciones de Whatsapp transcritas en la sentencia de instancia conducen a la misma conclusión expresada por la juzgadora, esto es, que el actor conocía la deuda, indicó en varias ocasiones que la iba a pagar y no lo hizo. Basta la transcripción de lo razonado en la instancia al respecto para desestimar este motivo de apelación:

"Del conocimiento de la existencia de esa deuda y de su impago dan cuenta, por lo demás, las conversaciones habidas entre las partes vía "what Žs app" que fueron aportadas también con el escrito de contestación a la demanda, reconocidas como veraces en el acto de la audiencia previa. Según resulta de ese documento, el 15 de abril de 2.020 es el propio demandante el que comunica que tiene una factura pendiente del mes de febrero, "la de marzo la pagué pero al estar con el Covid 19 no se puede ganar un duro; para el mes os la pago". Al día siguiente la ahora demandada muestra conformidad y le comunica que esperará.

El día 15 de junio de 2020 de nuevo el demandante se pone en contacto con la demandada indicando: "tengo factura pendiente con ustedes, ahora a principios de mes pago con la tarjeta". En el mismo día se le responde: "de acuerdo Horacio".

Por último, el 16 de julio de 2020, nuevamente Don Horacio comunica a la empresa demanda que espera pagar "estos días" la factura pendiente dado que "con el tema del covid fue difícil". Al día siguiente la demandada le responde: " Horacio, envíamos el justificante cuando lo tengas" y el demandado responde con un emoticono en signo de conformidad.

No constan más mensajes intercambiados, ni tampoco ha aportado el demandante el justificante de pago de la factura.

Con tal bagaje probatorio, no podemos sino partir de la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible cuando se incluyen los datos en el fichero "EQUIFAX"."

En el último motivo de apelación alega el apelante sobre la cuantía indemnizatoria del daño moral producido, sin que haya lugar a su examen, dada la desestimación de los anteriores motivos, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia que declara que no se ha vulnerado el derecho al honor del actor.

QUINTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, se desestima el recurso, por lo que procede imponer las costas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación