Sentencia Civil 287/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 153/2022 de 16 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora, Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de A Insúa, Pontecaldelas, la resolución de la instancia desestimatoria de su demanda. Ejercitaba la apelante en la demanda acción negatoria de servidumbre de paso de energía eléctrica y reclamación de daños y perjuicios.

En la sentencia de instancia se desestimaba la demanda en base a las siguientes consideraciones sustanciales, con cita de dos sentencias de esta Audiencia Provincial y otra del TSJ de Galicia:

"En nuestro caso, vista la documentación aportada, hemos de considerar acreditado que Eléctrica Los Molinos cuenta con justo título que justifica su ocupación del terreno. De conformidad con la SAP de Pontevedra, sección 3, de 24 de julio de 2019 ( ROJ: SAP PO 1831/2019 -ECLI:ES:APPO:2019:1831 ): Hemos de convenir con la parte demandada en la prevalencia de la línea interpretativa y de aplicación de derechos que contienen las resoluciones que reseña STSJ Galicia de 8 de Abril de 2003 y SAP PO de 31 de Octubre de 2002 (Rollo nº 78/01) de la Sección 1 ª, en las que se está a la declaración de utilidad pública como título jurídico constitutivo de la servidumbre. En este sentido reseña la STSJG de 2003 en su Fundamento de Derecho Primero párrafos 3º, 4º y 5º: "El motivo no puede ser estimado. Partiendo del hecho probado, que es pacífico en la contienda, de que tras la correspondiente información pública previa (en el BOP de fecha 14-9-1974 y Faro de Vigo de 2-8-1974), se autorizó administrativamente la instalación de la línea eléctrica litigiosa, se declaró su utilidad pública y se aprobó el proyecto de ejecución con fecha 14-9-1976 (fundamento derecho tercero de la sentencia recurrida), es preciso concluir que la demandada ostenta título jurídico que ampara su derecho. Los montes en mano común, como propiedad privada que son, está sujetos a la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social como todo bien privado, sin que la normativa jurídica protectora de los mismos, que se cita aquí como infringida, los excluya del ámbito de aplicación de aquélla sino que expresamente lo prevé (art. 6.1 LMVMCG), por lo que, constando la existencia de un procedimiento expropiatorio donde se autorizó la instalación de la línea eléctrica, con declaración de utilidad pública y aprobación del proyecto, y constando también la efectiva ocupación de terrenos con la complacencia de quien era titular del monte según la normativa vigente en el momento en que la expropiación se produce, no cabe sino afirmar que la demandada tiene un título jurídico que legitima su derecho e impide que prospere la acción negatoria de servidumbre ejercitada, al quedar desvirtuada convenientemente la presunción de que la propiedad en principio se halla libre de cargas por haberse probado lo contrario. Cosa distinta es si se ha pagado o no el justiprecio de la expropiación legalmente acordada, lo que no se establece en la sentencia, por lo que la actora, si es que ostenta legitimación a tal fin, podrá, si lo desea, reclamarlo en la vía judicial correspondiente, pero ello no impide que la acción ejercitada, y con ella el recurso aquí interpuesto, tengan necesariamente que decaer".

Estas consideraciones son aplicables a nuestro caso, pues Eléctrica Los Molinos contó con una autorización administrativa de instalación eléctrica y declaración de utilidad pública, otorgada por resolución de 11 de enero de 1983, del Servicio Territorial de Industria de Pontevedra, y que fue publicada en el BOE el 27 de abril de 1983 (documento 6 de la contestación a la demanda). Además, ha de considerarse acreditado que esta instalación no era nueva, sino que tenía por objeto la renovación de una previa línea existente. Así se indica en la publicidad que se da al proyecto de instalación, según el BOE de 29 de noviembre de 1982, donde se dice que la finalidad de la instalación es "mejorar la calidad y fiabilidad del suministro de energía en todo el municipio de Puentecaldelas". Además, la existencia de esa línea primitiva se deduce del resto de documentación aportada por las demandadas: los contratos de suministro eléctrico con vecinos de A Insua del año 1969 (documento 1 de la contestación), la inclusión en un plan de la Diputación para la mejora de suministro de energía eléctrica en Chaín (documento 2), el proyecto de reforma de centro de transformación sito en Insúa (documento 3) y el proyecto de sustitución de la línea Silvoso-Insúa-Chaín, visado el 28 de septiembre de 1982 (documento 4). Todos esos argumentos conducen a concluir que la primitiva línea incluso se instaló con anterioridad a la clasificación como Monte Común de la actora, que se produjo en diciembre de 1980.

Pero, en todo caso, la autorización administrativa de la instalación de la línea y la declaración de utilidad pública producida en 1983, unido a la falta de oposición de los vecinos, al menos hasta el año 2018 (cuando tuvo lugar el acto de conciliación), implica la existencia de un justo título para Eléctrica Los Molinos pueda mantener la línea instalada por su ubicación actual.

En este sentido podemos hacer referencia también a la SAP Pontevedra 719/2006, Secc. 1ª de 30 de marzo de 2006 (ECLI:ES:APPO:2006:719 Y), que contiene una argumentación aplicable a nuestro caso: es que ejercitada por éste -en su condición de miembro de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Rebordelo -sendas acciones, reivindicatoria y negatoria de servidumbre, con fundamento en una denunciada apropiación de parte del terreno de monte vecinal (concretamente 3,40Ha.) por la demandada Eléctrica Los Molinos, S.L., al explotar una línea de media tensión por ella instalada y que se extiende a lo largo de 1.700 metros dentro de los lindes de aquél, es lo cierto que, al contrario de lo argumentado por la recurrente, la apelada dispone de título que legitima su actuar.

Efectivamente, el análisis de la prueba obrante en las actuaciones (fundamentalmente la documental aportada) revela tal disponibilidad, por cuanto: a) Respecto del tramo Pazos -Rebordelo, el mismo se remontaría a 1945, año en que los propios vecinos de los lugares de Barbudo y Rebordelo solicitaron de la hoy demandada que les llevara el fluido eléctrico para alumbrado y demás usos, para lo que celebraron el pertinente contrato (lo que se desprende del documento nº 1 de la contestación, obrante al folio 70) en el que dos vecinos de la zona actuaron en representación de los futuros abonados, no resultando de recibo que ahora la actora alegue en esta sede que "ninguno de los dos vecinos que "autorizaron" el paso de la línea, ya fallecidos, eran de Rebordelo, y, aunque lo fueran, no son quienes para irrogarse la expresión de la voluntad vecinal", porque lo que resulta meridianamente claro es que actuaron en beneficio y con la aquiescencia de los habitantes de la zona; a lo anterior ha de añadirse, para más "inri", que dicha línea fue completamente renovada en el año 1984 no sólo con la incoación y tramitación del pertinente expediente administrativo, sino además -como bien apunta la apelada-a la vista, ciencia y paciencia de los 15 lugareños, sin que conste ni la más mínima oposición a un hacer de la demandada que, evidentemente, redundaba en su beneficio. En consecuencia, ha de entenderse, como bien concluye el Juzgador de instancia, que en relación con este tramo LOS PROPIOS VECINOS CONSTITUYERON UNA SERVIDUMBRE VOLUNTARIA DE PASO DE ENERGÍA ELÉCTRICA.

b) Más clara se presenta la cuestión en relación con el segundo tramo, Silvoso-Rebordelo y ramal a CT Rebordelo, porque, instalado a partir del año 1983 y autorizada su puesta en marcha por acta de 22 de Noviembre de 1988, resulta que cuenta con la oportuna declaración de utilidad pública a los efectos expropietarios, tramitándose de nuevo expediente administrativo con la publicación de las correspondientes resoluciones, lo que unido a la ocupación sin que conste oposición de quien era por aquel entonces titular del monte (el municipio de Pontecaldelas, pues la Comunidad de Montes no fue constituida sino hasta el año 1995), evidencia la existencia de título suficiente.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 13/2003, de 8 de abril de 2003 : El motivo no puede ser estimado. Partiendo del hecho probado, que es pacífico en la contienda, de que tras la correspondiente información pública previa (en el BOP de fecha 14-9--1974 y Faro de Vigo de 2 Ago. 1974), se autorizó administrativamente la instalación de la línea eléctrica litigiosa, se declaró su utilidad pública y se aprobó el proyecto de ejecución con fecha 14 Sep. 1976 (fundamento derecho tercero de la sentencia recurrida), es preciso concluir que la demandada ostenta título jurídico que ampara su derecho.

Los montes en mano común, como propiedad privada que son, está sujetos a la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social como todo bien privado, sin que la normativa jurídica protectora de los mismos, que se cita aquí como infringida, los excluya del ámbito de aplicación de aquélla sino que expresamente lo prevé (art. 6.1 LMVMCG), por lo que, constando la existencia de un procedimiento expropiatorio donde se autorizó la instalación de la línea eléctrica, con declaración de utilidad pública y aprobación del proyecto, y constando también la efectiva ocupación de terrenos con la complacencia de quien era titular del monte según la normativa vigente en el momento en que la expropiación se produce, no cabe sino afirmar que la demandada tiene un título jurídico que legitima su derecho e impide que prospere la acción negatoria de servidumbre ejercitada, al quedar desvirtuada convenientemente la presunción de que la propiedad en principio se halla libre de cargas por haberse probado lo contrario.

Cosa distinta es si se ha pagado o no el justiprecio de la expropiación legalmente acordada, lo que no se establece en la sentencia, por lo que la actora, si es que ostenta legitimación a tal fin, podrá, si lo desea, reclamarlo en la vía judicial correspondiente, pero ello no impide que la acción ejercitada, y con ella el recurso aquí interpuesto, tengan necesariamente que decaer.

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente la demanda, por los motivos expuestos, y frente a las dos demandadas, con la petición accesoria relativa a la indemnización de daños y perjuicios. Ya hemos dicho que Eléctrica Los Molinos cuenta con justo título que legitima su oposición, y en el caso de Áurea Energía y Telecomunicaciones, esta mercantil no realiza una instalación independiente, sino que utiliza la infraestructura de la codemandada. Por ello, no realiza ninguna ocupación adicional de terreno que pertenezca al Monte Vecinal, por lo que la pretensión dirigida en su contra tampoco puede prosperar."

En el recurso de apelación se alega incongruencia omisiva en relación con la codemandada Aurea Energía y Telecomunicaciones, por haberse omitido en la sentencia que se ejercita también frente a ella una acción negatoria de servidumbre de paso de energía eléctrica y no una reivindicatoria o declarativa, de forma que se pretende negarle el paso a ambas demandadas, sin que aquella tenga título alguno y sin que el título de la codemandada le conceda derecho alguno, pues carece esta de capacidad de decisión al respecto.

Señala que la sentencia apelada no ha tenido en cuenta las peculiaridades del Derecho Civil Gallego e invoca la SAP de Pontevedra (S.1ª) de 7 de junio de 2005, la cual va reproduciendo, señalando, al iter de dicha reproducción, que en este caso no hubo expropiación ni ocupación por cesión temporal; que es irrelevante el aquietamiento de los vecinos, pues únicamente pueden imponerse servidumbres por causa de utilidad pública, descartándose otras posibilidades, por lo que no cabe establecer una servidumbre por prescripción; que para la ocupación temporal es necesario seguir los trámites de la Ley 55/80, de 11 de noviembre, previa declaración de utilidad pública, y del Decreto 569/1970, de 26 de febrero, sin que en este caso el consentimiento de la Comunidad de Montes demandante se haya prestado con las garantías legales exigidas. Añade que, al estar constituida aquella en 1980 y no depender el monte del Ayuntamiento, y al otorgarse la autorización administrativa en 1983, no son de aplicación las sentencias citadas en la instancia, siendo aquella para establecer una línea de media tensión, no para renovar una previamente existente; y que no existió expropiación, aunque sí existiera declaración de utilidad pública, siendo la ocupación nula por falta de notificación del acuerdo de necesidad de ocupación, ausencia de trámite de audiencia a la Comunidad afectada, y omisión de pago del justiprecio, lo que supone también la nulidad del procedimiento expropiatorio.

Las apeladas se oponen al recurso. Señalan, en lo que a la incongruencia omisiva denunciada respecta, que no existe infraestructura alguna de Aurea en el monte ni en la línea eléctrica, pudiendo aquella ejercer un derecho de acceso virtual a la infraestructura física de la codemandada Elemol, por imperativo de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones. Señala que, en todo caso, no existe incongruencia omisiva, ya que la cuestión es expresamente resuelta en sentido desestimatorio en el último párrafo del fundamento jurídico tercero.

En cuanto a las demás cuestiones planteadas en el recurso, señala que se ha acreditado la existencia de la línea desde los años 60, con anterioridad a la resolución de clasificación de 1980, redactándose un nuevo proyecto, visado en 1982, para sustituir la línea, publicándose en el BOE de 29 de noviembre de 1982, la autorización administrativa de instalación eléctrica y declaración de utilidad pública, y en el BOE de 27 de abril de 1983 la resolución de 11 de enero de 1983 por la que se autoriza el establecimiento de la línea eléctrica de media tensión y se declara su utilidad pública a los efectos señalados en la Ley 10/1966. Afirma que estamos ante una servidumbre legal constituida con carácter voluntario por los vecinos antes la existencia de la comunidad de Montes; y que la sentencia invocada por la apelante analiza un supuesto muy diferente al litigioso, que es idéntico al analizado en la SAP de 30 de marzo de 2006, que se refiere a la misma línea eléctrica en otro tramo, en la que se afirma que Elemol actuó en beneficio y con la aquiescencia de los habitantes de la zona, de forma que constituyeron una servidumbre de paso de energía eléctrica y que la línea mejorada declarada de utilidad pública cuenta con la oportuna declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios, lo que supone título suficiente, por lo que se da prácticamente un supuesto de cosa juzgada.

Añade que la existencia del procedimiento expropiatorio deriva, necesariamente, de la publicación de las resoluciones administrativas aportadas, y que la eventual nulidad del procedimiento expropiatorio habría de solicitarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa de considerarse que existe vía de hecho, o que no se ha cobrado el justiprecio.

SEGUNDO.- Comenzaremos por el motivo atinente a la incongruencia omisiva por haberse omitido en la sentencia, según alega la apelante, que se ejercitaba también frente a la codemandada Aurea Energía y Telecomunicaciones una acción negatoria de servidumbre de paso de energía eléctrica.

Para el reconocimiento de la concurrencia de incongruencia omisiva con vulneración del art. 218 de la LEC y 24 de la CE, la jurisprudencia exige que la parte afectada haya solicitado, en debido tiempo y forma, el complemento de la resolución en aplicación de los arts. 215.2 y 459 de la LEC ( SSTS de 10.10.2011 y 14.3.2012, citadas en sentencias de esta Sección de 25.5.2016, 16.9.2021 y 9.3.2023).

Y en la STS 230/2021 de 27 de abril se señala en su FJ 3º:

"Decisión de la Sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.o 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.o 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...]

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

En el caso litigioso la recurrente no instó el complemento de sentencia indicado ante el órgano judicial de instancia, que, en todo caso, ofreció respuesta motivada a la acción ejercitada frente a la codemandada Aurea Energía y Telecomunicaciones, la cual se desestima:

"... en el caso de Áurea Energía y Telecomunicaciones, esta mercantil no realiza una instalación independiente, sino que utiliza la infraestructura de la codemandada. Por ello, no realiza ninguna ocupación adicional de terreno que pertenezca al Monte Vecinal, por lo que la pretensión dirigida en su contra tampoco puede prosperar."

Cuestión distinta es que se discrepe de lo resuelto al respecto, lo que no ha sido objeto de impugnación en motivo separado en el que se combatan los aspectos fácticos y jurídicos de aquella decisión.

TERCERO.- En cuanto a la desestimación de la demanda frente a la codemandada, Eléctrica Los Molinos, S.L., sustenta la apelante su recurso en los razonamientos de la SAP de Pontevedra (S.1ª) de 7 de junio de 2005, considerando que no es de aplicación la doctrina sentada en las sentencias citadas en la instancia por tratarse de supuestos fácticos distintos.

Discrepamos. En el caso litigioso existe, y no discute la apelante que así sea, autorización administrativa de instalación eléctrica y declaración de utilidad pública, lo que implica la existencia de un procedimiento expropiatorio. Ello implica que se trata de un supuesto distinto al examinado en la SAP de Pontevedra (S.1ª) de 7 de junio de 2005, invocada por la apelante, en la que se señala la imposibilidad de que la servidumbre pueda constituirse por consentimiento de los vecinos en un supuesto en el que no existió expropiación ni declaración de utilidad pública, distinto, por tanto, del examinado en esta litis. Se afirmaba en aquella resolución:

"Que no ha habido expropiación ni declaración de utilidad pública, es algo no discutido en la litis, y así quedó fallado en la instancia por la aplicación en el trámite administrativo del Decreto 2617/1966 lo cual imposibilita la consideración de la existencia de la servidumbre pretendida por esta vía."

No es, por tanto, comparable el supuesto litigioso con el examinado en dicha resolución, no pudiendo, por tanto, sus argumentos, reproducidos en el recurso, desvirtuar lo razonado en la instancia, que parte de lo razonado en otras sentencias de esta Audiencia y del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en los que se considera que la autorización administrativa de instalación eléctrica y declaración de utilidad pública constituyen título jurídico constitutivo de la servidumbre. Si bien esta resolución apunta a una línea eléctriva nueva en sus términos literales, la solicitud objeto de publicación y la documentación aportada por la demandada, aludida en la sentencia de instancia, apuntan a la existencia previa de la línea sin oposición de los vecinos, ni del Ayuntamiento con anterioridad a la constitución de la Comunidad de Montes, lo que hace de plena aplicación lo reseñado por las resoluciones citadas en la sentencia recurrida. Es más, la SAP de Pontevedra (S. 1ª) de 30 de marzo de 2006 que se cita en esta, se refiere a la misma línea eléctrica, si bien en otros tramos, lo que refuerza la conclusión de que existió consentimiento del Ayuntamiento y los vecinos no sólo en ese caso, sino también en otros tramos, como el litigioso, respecto a la línea primitiva, existiendo, en todo caso, título jurídico constitutivo de la servidumbre derivado de la autorización administrativa de instalación eléctrica y declaración de utilidad pública para la línea actual.

Reproducimos a este respecto, de nuevo, si bien en términos más amplios que en la instancia, la sentencia de esta Sección de 24 de julio de 2019, que reproduce, a su vez, la STSJ de Galicia de 8 de abril de 2003, también transcrita en la instancia:

"SEGUNDO.- La cuestión que plantea el recurso viene a ser, en definitiva, el que si bien conforme a las Leyes de Montes Vecinales en Mano Común de 11-1980, Art. 3.2, y de 10 de Octubre de 1989, Art. 6.1, los Montes Comunales pueden ser objeto de expropiación forzosa e imponérseles Servidumbres "por causa de utilidad pública o interés social prevalentes a los de los propios montes vecinales"; en este caso resulta que únicamente en dos supuestos, Línea Nº 1 de Alta Tensión AT. 96/117 MUR 817 y CT SAN MARTIN 36 A E95 y Línea Nº 3 de Alta Tensión 96/115 LMT POSTIMIRÓN, consta la perceptiva "Declaración de Utilidad Pública", no así en el resto, lo que habría de conllevar, cuando menos, a la estimación solo parcial de la demanda, si bien se afirma que, en todo caso y en relación a todas las líneas Eléctricas objeto de las acciones negatorias de servidumbre en autos, no consta la efectiva indemnización a los propietarios de los predios sirvientes, de lo que se sigue que, entonces y en ningún caso, puedan considerarse constituidas las necesarias servidumbres careciendo la demandada de título legitimador del gravamen en el que sustenta aquéllas.

TERCERO.- Nos encontramos entonces ante dos situaciones diferenciadas. Comenzando por el análisis de los dos supuestos en los que se acreditó la existencia de Declaración de Utilidad Pública, Autorización Administrativa y Presupuesto aprobado, hemos de convenir con la parte demandada en la prevalencia de la línea interpretativa y de aplicación de derechos que contienen las resoluciones que reseña STSJ Galicia de 8 de Abril de 2003 y S AP PO de 31 de Octubre de 2002 (Rollo nº 78/01) de la Sección 1ª, en las que se está a la declaración de utilidad pública como título jurídico constitutivo de la servidumbre. En este sentido reseña la STSJG de 2003 en su Fundamento de Derecho Primero párrafos 3º, 4º y 5º: "El motivo no puede ser estimado. Partiendo del hecho probado, que es pacífico en la contienda, de que tras la correspondiente información pública previa (en el BOP de fecha 14-9- 1974 y Faro de Vigo de 2-8-1974), se autorizó administrativamente la instalación de la línea eléctrica litigiosa, se declaró su utilidad pública y se aprobó el proyecto de ejecución con fecha 14-9-1976 (fundamento derecho tercero de la sentencia recurrida), es preciso concluir que la demandada ostenta título jurídico que ampara su derecho. Los montes en mano común, como propiedad privada que son, está sujetos a la expropiación forzosa por causa de utilidad pública o interés social como todo bien privado, sin que la normativa jurídica protectora de los mismos, que se cita aquí como infringida, los excluya del ámbito de aplicación de aquélla sino que expresamente lo prevé (art. 6.1 LMVMCG), por lo que, constando la existencia de un procedimiento expropiatorio donde se autorizó la instalación de la línea eléctrica, con declaración de utilidad pública y aprobación del proyecto, y constando también la efectiva ocupación de terrenos con la complacencia de quien era titular del monte según la normativa vigente en el momento en que la expropiación se produce, no cabe sino afirmar que la demandada tiene un título jurídico que legitima su derecho e impide que prospere la acción negatoria de servidumbre ejercitada, al quedar desvirtuada convenientemente la presunción de que la propiedad en principio se halla libre de cargas por haberse probado lo contrario. Cosa distinta es si se ha pagado o no el justiprecio de la expropiación legalmente acordada, lo que no se establece en la sentencia, por lo que la actora, si es que ostenta legitimación a tal fin, podrá, si lo desea, reclamarlo en la vía judicial correspondiente, pero ello no impide que la acción ejercitada, y con ella el recurso aquí interpuesto, tengan necesariamente que decaer".

CUARTO.- En el caso del resto de las líneas, las relacionadas Nº 2 (AT 121/91 MT y CT de 250KVA en SABAXANES); Nº 4 (AT 96/136-4 LMT y CT 36AAV5 FOXO-POSTEMIRÓN) y Nº 5 (66KV MOURENTE-PONTESAMPAYO), en las que únicamente se documenta Autorización Administrativa y Aprobación del Proyecto Técnico (Nº 2 y 4), con publicación en el DOG (Nº 4) y solo Autorización de la Delegación de Industria y Acto de Reconocimiento de la Xunta (Nº 5), la cuestión, en principio distinta en apariencia, se ha de reconducir a revisar, como acaba estableciendo la Juzgadora de la instancia, si efectivamente ha mediado la preceptiva "declaración de utilidad pública". En este caso, hemos de concluir favorablemente en tal sentido, no concurriendo error valorativo determinante que haya de llevarnos a otra inferencia toda vez que los extremos probatorios a los que se remite la recurrente no se refieren de modo preciso y concluyente a la falta de tal declaración de utilidad pública, sino a la inexistencia de documentación relacionada en lo informado. De este modo, en base a las autorizaciones y aprobaciones constatadas, lo declarado por el técnico informante designado por la demandada y a la realidad efectiva de las instalaciones, de mas de 20 Años, y continuada, cabe considerar acreditada la existencia de dicha declaración y consiguiente trámite expropiatorio previo, conforme a la normativa vigente en sus respetivos momentos (1991, 1996 y 1954), entendiéndose desvirtuada la presunción de libertad de los fundos que rige en nuestro derecho ( SS AP PO S.1ª 31-X-02 ), recuérdese, que no puede desconocerse la función social de la propiedad y su sujeción a la utilidad pública y el interés social ( Art. 33 CE y 348 CC )."

En esta línea se pronunciaba también la SAP de Pontevedra (S. 1ª) de 31 de octubre de 2002, citada en la anterior:

"TERCERO.- La pretensión deducida no puede tener éxito. Podría decirse que el planteamiento de la reclamación es ciertamente llamativo. Quien no fue parte ni tuvo intervención en el procedimiento expropiatorio pretende erigirse, al cabo de los años -nada menos que veintitrés años después- en defensor de los derechos de quien en su día fue expropiado (el Ayuntamiento propietario del monte) e invoca la no constancia de pago del justiprecio para pretender que una situación manifiesta, consentida y evidente para el Ayuntamiento otrora sujeto pasivo de la expropiación, sea calificada como vía de hecho o como ocupación ilegítima.

En la nueva definición de hechos que la actora hace del planteamiento de la litis, sitúa el centro de gravedad del soporte fáctico de su pretensión, en la aseveración de que la entidad demandada, FENOSA, ha ocupado por su propia autoridad, unilateralmente, el monte a que la litis se refiere. Pues bien, esta aseveración no puede tenerse por cierta en modo alguno, circunstancia que por sí sola debe abocar a la desestimación de la demanda, en cuanto que decae el soporte fáctico de la pretensión actora, presupuesto fáctico, por otro lado, que es lo que justifica el conocimiento de la cuestión (tal como se plantea), en este ámbito jurisdiccional, y al margen de las reclamaciones que, desde otra perspectiva o planteamiento, puedan hacerse en el contencioso- administrativo.

No vemos que esa imagen que la recurrente ha querido transmitir de un ocupante que impone materialmente su invasión, tenga correspondencia alguna con la realidad; bastaría con advertir el curso de los acontecimientos, para entender que tal apreciación no se compadece con la conducta de los interesados. No es ajeno a los criterios interpretativos del CC -aunque se exprese en materia de contratos- atender a la conducta de las partes, anterior y posterior al acto jurídico al que la interpretación se refiere (art. 1282 ).

La expropiación forzosa y constitución de servidumbres de paso para instalación de energía eléctrica se regula en al Ley 10/1966 de 18 de marzo de aplicación, según el art. 1°, a las expropiaciones forzosas de bienes y derechos e imposición de servidumbres de paso de energía eléctrica para el establecimiento de instalaciones de producción, transformación, transporte y distribución de dicha energía cuando ésta se destine al servicio público; supletoriamente se aplica la Ley de Expropiación forzosa. La declaración de utilidad pública, según el art. 10 , llevará implícita en todo caso la de necesidad de ocupación de los bienes o de adquisición de los derechos afectados. Pues bien, la Consellería de Industria e Comercio nos dice que tras la previa información pública (en el BOP de fecha 14-9-1974 y Faro de Vigo de 2-8-1974), se autorizó administrativamente la instalación, se declaró la utilidad pública y se aprobó el proyecto de ejecución con fecha 14-9-1976; añade que en el expediente no consta el pago de canon alguno por la demandada (FENOSA).

La Diputación Provincial de Pontevedra dice que en el expediente de expropiación e imposición de servidumbre de paso de energía por la línea 20 KV Coto-Mercantil, término municipal de Mos, obra que fue aprobada con cargo al Plan de Inversión Pública Adicional por resolución de la Delegación Provincial del Ministerio de Industria de Pontevedra con fecha de 14-9-1976, no se acredita haberse efectuado el abono de justo precio de la parcela aludida. Es obvio, pues, que hubo una tramitación de expediente, en el que tras la declaración de utilidad pública, la obra fue autorizada, y que la ocupación del terreno para la instalación y conducción de la energía eléctrica se llevó a cabo, lo que supone que la ocupación se llevó a cabo en el ámbito y al amparo de esa autorización, con lo que difícilmente cabe admitir como cierto el hecho que la actora invoca atribuyendo a la demandada una actuación de material y unilateral imposición de una ocupación. Que tal estado de cosas se haya mantenido varios años (por lo menos hasta la calificación en 1981 como monte vecinal) a vista, ciencia y paciencia del Ayuntamiento propietario, con su conocimiento y consentimiento, no puede ser vaciado de significación. Como tampoco puede dejar de advertirse que la misma comunidad actora haya dejado transcurrir tantos años ante una situación de hecho preexistente y patente al tiempo de la calificación del monte.

Desde luego no es concebible en modo alguno que el Ayuntamiento de Mos -del que por cierto ninguna información se ha solicitado en la litis- hubiese soportado contra su voluntad e interés que la entidad demandada hubiese ocupado por decisión propia, unilateralmente, terrenos de propiedad de aquél para la instalación de la conducción de energía eléctrica y que tal estado de cosas se mantuviese a vista ciencia y paciencia de un Ayuntamiento que se considerase ilegítimamente invadido en su propiedad. De contrariar su voluntad, le sobraban medios y razones al Ayuntamiento para impedir y poner fin a despojo tan evidente. No estamos ante un paso a pie o con vehículos, que pudiera hacerse o clandestinamente o de modo ocasional y que éste pudiera entenderse, por esa razón, como tolerado; no, se trata, nada menos, que de una instalación de conducción eléctrica cuya ejecución es visible, prolongada en el tiempo y, sobre todo, que lo es con vocación de permanencia y estabilidad y para la prestación de un servicio de suministro de energía eléctrica a una zona determinada. A cualquiera se alcanza que ocupación de tal entidad difícilmente podría llevarse a cabo como acto de imposición unilateral y contra la oposición del Ayuntamiento titular, y con mayor dificultad podría admitirse que ese estado de cosas se mantuviese sin reacción de ningún tipo. Con estas premisas no puede aceptarse que la entidad demandada, pura y simplemente, haya procedido, de forma unilateral, por propia decisión, a ocupar el monte contra la voluntad del propietario (el Ayuntamiento de Mos).

Que "no conste" formalmente en el expediente el pago del justo precio no autoriza, sin más y ahora, a decir que la demandada ocupó por su propia autoridad, unilateralmente, la finca del Ayuntamiento que entonces era propietario del monte, ahora de la comunidad, ni siquiera que esa falta de constancia formal del pago sea debida a contravención de la demandada, beneficiaria de la expropiación. Cuando el Ayuntamiento propietario no solo no impidió la instalación, sino que durante varios años la permitió, desde una interpretación razonable y lógica de los hechos, solo cabria entender que obedece a una de estas dos causas: o bien a una constitución voluntaria de la servidumbre o bien a que se obtuvo satisfacción retributiva de forma diversa de una aportación dineraria. En todo caso, no cabe ya sostener lo que la demandante reprocha, esto es, que FENOSA ha procedido a una ocupación unilateral, coactiva."

Finalmente, cabe señalar que no corresponde a la jurisdicción civil examinar la corrección o incorrección de los trámites seguidos en los expedientes administrativos expropiatorios, sino a la jurisdicción contencioso administrativa, ante la que habrán de ventilarse los eventuales defectos en el trámite de audiencia, en las notificaciones, o en el pago del justiprecio, extremos que denuncia la apelante como sustentadores de la nulidad del procedimiento expropiatorio.

Procede, en definitiva, desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación