Sentencia Civil 241/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 794/2023 de 16 de mayo del 2024

Introducción

1. El recurso de apelación plantea nuevamente el problema de la regulación de la guarda y custodia de los tres hijos comunes, Dafne, ( NUM002.2009), Olivia, ( NUM003.2012), y Leonel, ( NUM004.2015), así como la determinación del importe de la prestación de alimentos a cargo del progenitor no custodio. La sentencia de primera instancia, manteniendo la titularidad compartida de la patria potestad, atribuyó a la madre la guarda y custodia de los tres menores, y fijó una pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 700 euros para cada hijo. También estableció un derecho-deber de visitas respecto de los dos hijos de menor edad, Olivia y Leonel, excluyendo a la hija mayor, consistente, en esencia, en fines de semana alternos desde el jueves hasta el lunes. Sobre ello estableció el ejercicio de visitas con el hijo menor los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, con distribución por mitad de los períodos vacacionales.

2. Interesa hacer constar que por auto de 25.5.2021 se habían acordado medias provisionales, en las que se atribuyó la guarda y custodia de los hijos a la madre, y se fijó un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos de viernes a lunes, y martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, con mitad de vacaciones en verano, respecto de los tres hijos. También se fijó provisionalmente el pago de una pensión de alimentos de 2.300 euros al mes, con contribución de gastos extraordinarios del 70% a cargo del padre, y del 30% de la madre.

3. Durante la primera instancia se practicó un abundante activad probatoria, tanto en relación con la determinación de la capacidad económica de los litigantes a efectos de la determinación de la pensión, como, sobre todo, respecto de las relaciones de los hijos con el padre, con la intervención en el acto de la vista de juicio de una de las autoras del informe elaborado el 21.9.2022 por el equipo psico-social, (la Sra. Yenifer, trabajadora social), así como de otras dos técnicos que prestaron asistencia en distintos momentos al grupo familiar: Dª Xiomara, que asistió psicológicamente a las menores por indicación de la madre, -y que vio interrumpidas las consultas por la retirada del consentimiento paterno-, y Dª Abigail, que emitió un informe psicológico a instancia de la representación del padre. La prueba, en apreciación de la sentencia, puso de manifiesto la situación de rechazo que las dos hijas mantienen con el padre, por lo que, dada la edad de Dafne, -la hija de mayor edad, de 13 años cuando se dictó la sentencia-, optó por no establecer régimen alguno de visitas, y pese al rechazo mostrado por Olivia, (11 años en la fecha de la sentencia), la juez de instancia estableció el amplio régimen de visitas que se ha descrito. Será también peculiaridad del caso la circunstancia de que el hijo menor, Leonel, (8 años en la fecha de la sentencia), mantiene, por el contrario, una relación óptima con el padre, razón tomada en cuenta en la sentencia para incrementar el contacto paterno-filial, estableciendo una situación de hecho próxima a la custodia compartida. La sentencia, de otra parte, expresivamente afirma que "la única solución para la familia es la terapia familiar, de forma que ambos progenitores vuelvan a reconocer la importancia del otro en la vida de sus hijos y mantenerlos al margen del conflicto. Ambos progenitores están de acuerdo con ello por lo que así se va a acordar".En el fallo de la sentencia se hace constar, en coherencia con dicha argumentación, que "firme que sea esta resolución, ofíciese al Gabinete de Orientación Familiar de DIRECCION001 a los efectos de iniciar terapia familiar con la finalidad de normalizar las relaciones paternofiliales". La juez de familia desestimó las peticiones de aclaración formuladas por ambas partes, (cfr. auto de 11.5.2023); dicho auto resulta relevante en el sentido de que, ante la petición de la madre, razonó que no procedía "forzar" las visitas en interés de todos los miembros de la familia, hasta que el Gabinete de Orientación Familiar, (GOF, en adelante), realizara las recomendaciones pertinentes.

4. El recurso de apelación, formulado inicialmente por la representación del padre, parte de la afirmación de que desde que se dictó el auto de medidas provisionales, el padre no había mantenido contacto con las hijas, lo que presentaba la amenaza seria de una pérdida de contacto acaso definitiva. El recurso contiene un extenso relato sobre las relaciones del padre con las menores y cuestiona las conclusiones obtenidas por el informe del gabinete psicosocial, desde la tesis de que el rechazo a la figura paterna por las menores resulta inducido y, en todo caso, aunque la hija mayor no se muestre dispuesta a someterse a un régimen de visitas, considera el recurrente la conveniencia del mantenimiento de visitas respecto de la otra menor, Olivia, con entregas y recogidas en el punto de encuentro familiar, (PEF). El recurso asume que en la actual situación no resulta posible el establecimiento de un sistema de custodia compartida, pero apunta a que el seguimiento de un sistema de terapia familiar debería determinar incluso un cambio de custodia en favor del padre. No obstante, el recurso solicita el establecimiento de un régimen de custodia compartida exclusivamente respecto del hijo menor por semanas alternas. Respecto de la pensión de alimentos, el recurrente considera desproporcionada la cantidad fijada en la sentencia en relación con los ingresos y gastos de cada uno de los litigantes, y proponer en su lugar como ponderada la suma mensual conjunta para los tres menores de 1.400 euros.

5. La representación de la madre impugna el recurso, en el sentido de que las visitas del hijo menor intersemanales tengan lugar tan sólo las semanas que no acude el fin de semana con su padre, tal como propuso el equipo psicosocial adscrito a los juzgados, en lugar de todas las semanas, como resolvió la sentencia. En relación con la pensión de alimentos, la impugnante reitera su petición de que se determine en la suma de 3.000 euros al mes.

6. Resulta de interés reseñar que con fecha de 12.2.2024 fue recibido por este tribunal un informe elaborado por GOF, en el que se da cuenta de la intervención desarrollada con respecto a la unidad familiar en ejecución de lo resuelto por el juzgado, (cfr. auto dictado en ejecución, de 4.7.2023). El informe describe las actuaciones realizadas con los diversos miembros de la familia y concluye con la constatación de la situación de alejamiento entre las hijas y el padre, y con la exposición del fracaso de la terapia iniciada, proponiendo medidas alternativas como que las visitas se desarrollen en el PEF y la prestación de apoyo psicológico a las niñas.

7. De dicho informe se confirió traslado a las partes. La representación apelante modificó parcialmente las pretensiones del recurso, en el sentido de requerir el urgente restablecimiento de las visitas con la hija mediana, primero en el PEF y posteriormente con extensión progresiva, interesando que la visita de la menor no tenga coincidencia en el tiempo con la desarrollada con el hijo.

Valoración de la Sala.

8. En litigios de esta clase, al resolver sobre las medidas que afectan a los hijos menores, solemos subrayar que el criterio que debe guiar el pronunciamiento judicial es el del favor filii,consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española, y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, y por la Ley 26/15, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. El interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filiiha sido elevado a principio universal del derecho. La regla interpretativa está expresamente prevista en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 C.C.), y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial, que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ), y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 C.C.). El criterio del beneficio de los menores ha sido también asumido por los textos internacionales, (cfr. art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, o art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, aprobada el 7.12.2000).

Establecimiento del derecho-deber de visitas, con guarda y custodia de la madre.

9. El mantenimiento de la patria potestad conjunta no se somete a discusión. La discrepancia surge en relación con la posibilidad del establecimiento de un régimen de custodia compartida, que la representación del padre apelante solicita únicamente respecto del hijo menor, dada la óptima relación que el niño mantiene con la figura paterna, por contraste con lo que acontece respecto de sus hermanas.

10. La petición no resultaría extravagante, pues el régimen de custodia compartida constituye, en reiterada apreciación jurisprudencial, (por todas puede citarse la reciente STS 1302/2023, de 26 de septiembre, y las en ella citadas), el régimen normal o habitual, en la medida en que es el que, normalmente, mejor se corresponde con el normal ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y que, en abstracto, mejor se corresponde con las necesidades de todo orden de los hijos. Sin embargo, como aprecia la sentencia, en situaciones de conflictividad alta el régimen de custodia compartida cede ante la constatación de la dificultad práctica de su seguimiento. La jurisprudencia del TS es reiterada en el sentido de que el régimen de custodia compartida no es una medida excepcional, y debe venir presidido por el beneficio de los hijos, (por todas, STS 257/2013, y múltiples resoluciones posteriores). Sin embargo, la exigencia de tomar en cuenta con la mayor amplitud posible las circunstancias concurrentes en cada caso, (cfr. STC 81/2021), justifica que se opte por una custodia monoparental en casos de enfrentamientos profundos entre las partes, o cuando no exista un proyecto claro del posible desarrollo del régimen compartido. La custodia compartida no exige un acuerdo sin fisurasentre los progenitores, de modo que, aunque existan discrepancias entre los padres, ello no excluye necesariamente dicho régimen, pero, como se verá, no es esta la situación contemplada en el caso.

11. Efectivamente, no sólo ha quedado acreditado el absoluto desencuentro existente entre los progenitores en los aspectos más relevantes del conflicto familiar, sino que nos basta la lectura del recurso para comprobar cómo se sigue planteando la controversia en términos de identificación de culpabilidades, con reproches mutuos sobre los más diversos ámbitos de la vida de la familia. El conflicto evidente entre las hijas y el padre se sigue describiendo, -según sea la perspectiva que se adopte, la del apelante, o la de la parte apelada-, como el resultado causal de la conducta del otro progenitor, al punto de que el informe del GOF ha constatado el fracaso de la mediación y de la terapia, que la sentencia consideraba como "única solución"para resolver el virulento conflicto actual de la unidad familiar. Por ello, la custodia compartida, en el actual estado de cosas, resulta por completo inidónea desde el punto de vista del bienestar de los hijos, y su ejecución no podría abordarse con mínimas garantías de efectividad.

12. Si a ello se suma que la petición de custodia se formula tan sólo con relación al hijo menor, la decisión desestimatoria se refuerza con un nuevo razonamiento. Nada en el procedimiento, -en el que, insistimos, se ha oído a tres peritos-, aconseja separar a los hermanos, disgregando la unidad familiar, lo que a todas luces presenta un peligro evidente de profundizar el conflicto, con potencialidad de incidir en las relaciones de los hijos entre sí, profundizándose en un conflicto de lealtades que los informes periciales ya han detectado. La petición articulada por el apelante, tras el trámite de alegaciones en segunda instancia, propone un régimen diverso para cada hijo: ningún régimen de visitas para Dafne, (por razón de su edad y por la firmeza de su decisión de no mantener relación con su padre); visitas progresivas y supervisadas respecto de Olivia, (a la que habría de alejar, según se insinúa, de una posible influencia de su hermana mayor); y custodia compartida respecto de Leonel, con la petición añadida de que las visitas de Olivia se realicen de modo que no coincidan con la estancia del padre con el hijo. Esta forma de pretender, -situándose el Tribunal en la perspectiva de protección de los intereses de los menores-, no nos parece mínimamente razonable.

13. Que la actual situación, -nuestra aproximación más inmediata data de febrero del corriente año, con el informe del GOF, pero las alegaciones de las partes a dicho informe nos hacen ver que el litigio se mantiene casi en los mismos términos de enfrentamiento-, resulta por completo inidónea para establecer un sistema ordinario de visitas,-de fines de semana alternos, combinados con visitas intersemanales y mitad de vacaciones-, para los tres hijos es también patente. El transcurso del tiempo, como a veces ocurre en estos casos, en lugar de suavizar los problemas, también puede provocar el efecto contrario de incidir en la profundización del conflicto, pues las hijas han cesado todo contacto con el padre, incluso por vía telefónica prácticamente desde que se dictó el auto de medidas provisiones, según se asume. Por ello debe intentar restablecerse el vínculo paternofilial, y ello es responsabilidad prioritaria de los padres, pues la función de la jurisdicción en esta materia resulta muy limitada, y a veces ineficiente. La intervención coactiva del poder público en los aspectos más íntimos de la vida familiar sólo se justifica si está en riesgo el bien superior del beneficio de los hijos menores de edad, y en este sentido deberán adoptarse decisiones que obliguen a mantener el contacto y a evitar un alejamiento definitivo. Pero no puede tampoco perderse de vista que el grado de coacción que se emplee puede resultar inversamente proporcional al beneficio obtenido. Carece, -desde este punto de vista-, de todo sentido imponer la ejecución de un régimen de visitas coactivamente de las dos niñas con respecto al padre, recurriendo en caso de resistencia a la fuerza pública, o a la amenaza de sanciones penales. Y, desde otra perspectiva, tampoco incumbe a la jurisdicción imponer terapias familiares, o disponer imperativamente de los recursos escasos de las administraciones públicas para prestar asistencia psicológica a los miembros de un grupo familiar que ha demostrado su incapacidad de gestionar por sí mismo sus problemas afectivos, si no están en juego valores superiores del ordenamiento, como la salud física o psíquica, o la integridad de los menores.

14. Quiere decirse con todo lo anterior, que nuestro pronunciamiento debe limitarse necesariamente a establecer un régimen de visitas mínimo y subsidiario que asegure el contacto del padre con sus hijos, y que será responsabilidad de todos los miembros del grupo familiar, en particular, de los dos progenitores, el adoptar todas las medidas posibles para restablecer un mínimo de estabilidad en la vida de los hijos, para normalizar una relación que, según el GOF, no ha hecho más que empeorar. Las recomendaciones del Gabinete sin duda resultan ponderadas y bien fundadas, pero ningún poder público, -y menos desde la jurisdicción de familia-, puede imponer a los hijos la sumisión a terapias psicológicas para deconstruir una realidad distorsionada sobre el rol paterno. Esta tarea es responsabilidad de los padres, y en ella no pueden ser sustituidos más allá de los casos, repetimos, en los que su conducta ponga en peligro los derechos de los hijos.

15. Por todo ello, la sobreabundante argumentación del recurso carece de poder de convicción y desenfoca el problema. La sentencia ha resuelto correctamente la cuestión desde la única perspectiva posible, que es el bienestar de los hijos. No establecer en el actual estado de cosas visitas obligatorias para Dafne resulta por completo razonable por razón de su edad, aún a riesgo de que se pierda definitivamente el contacto paterno-filial; será responsabilidad de los padres el permitir restablecerlo. Pero respecto de Olivia no existen razones para no establecer visitas. Siguiendo la recomendación del GOF, ante la evidencia de que no se opera actualmente en una situación de normalidad, fijaremos una primera fase de cinco meses, -que comprenderá necesariamente la totalidad de las vacaciones escolares del presente año, por lo que se excepcionará en ellas el régimen común de división por mitad-, para que las visitas se realicen supervisadas en el PEF, sin pernocta, los sábados alternos, de 11 de la mañana a 20:00 de la tarde.

16. Respecto del menor Leonel no encontramos razones para reducir el sistema fijado en la sentencia, que aparenta operar con cierta normalidad, aunque compatibilizar este régimen con el fijado para las visitas de la otra hija no esté exento de dificultad. El régimen fijado para el hijo menor se aproxima de hecho al establecimiento de una custodia compartida, con un reparto de tiempos similar entre los progenitores, pero ello no está produciendo, -al menos así se desprende de la lectura de los informes-, ningún efecto negativo para el niño.

17.Transcurrido el período de los cinco meses de adaptación, y previa valoración por el juzgado de familia, competente para la fase de ejecución, a la vista de los informes del PEF y de los que considere conveniente recabar, podrá pasarse a una fase de visitas estandarizada, de fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al comienzo de la jornada escolar. Las recogidas y entregas de los menores se desarrollarán en la forma que establece la sentencia de instancia, y las estancias en vacaciones escolares, con el resto de pronunciamientos que modulan el ejercicio de las visitas que contiene el fallo de la sentencia de primer grado, quedan también confirmados. El régimen de visitas se fija con carácter subsidiario a los acuerdos que puedan llegar los progenitores.

Régimen económico. Pensión de alimentos.

18. Como ha quedado dicho, la sentencia ha fijado la pensión de alimentos a cargo del padre en la suma mensual de 700 euros para cada hijo, reduciendo la de 2.300 euros que se habían fijado en el auto de medidas provisionales, casi dos años antes. Sigue así una postura intermedia, más próxima a las pretensiones de la madre, que solicitaba 3.600 euros al mes, mientras que el padre ofrece en su recurso la suma de 1.167 euros para las dos hijas, asumiendo que el hijo quedaría en situación de custodia compartida. Para ello, la juez de instancia ha tenido en cuenta esencialmente: a) que la madre percibe por su trabajo por cuenta ajena la suma de 1.800 euros; b) que el padre percibe 5.250 euros en doce pagas; c) que el apelante soporta gastos de alquiler por 1.100 euros al mes y, aunque soporta otros gastos, éstos son "voluntarios"; d) que los menores hacen frente a gastos de colegio por 1.500 euros aproximadamente al mes, lo que representan, junto con otros gastos, la cifra aproximada de 1.000 euros por cada niño; e) que la contribución a los gastos extraordinarios debe ser desigual, 70-30 %, hecho que no se discute en esta alzada; y f) que otras partidas alegadas como fundamento de sus respectivas pretensiones por las partes integrarían eventualmente la categoría de gastos extraordinarios, por lo que no se toman en cuenta para fijar la pensión.

19. Como también es de sobra conocido, los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93, 146 Código Civil), siendo evidente, por otra parte, que la separación o el divorcio de los esposos, o el alejamiento de la pareja conviviente, causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. Será responsabilidad de los progenitores adaptar el nivel de gastos a las nuevas circunstancias y alejar a los menores de las disputas sobre los aspectos puramente económicos de la relación. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación y, por fin, no estará de más recordar la evidencia de que en la subjetiva jerarquía valorativa de gastos deberán primarse aquéllos dirigidos a satisfacer las necesidades de los hijos, con preterición de otros que no resulten imprescindibles para atender aspectos esenciales de la vida.

20. La Sala ha examinado el material probatorio aportado al proceso, y ello nos lleva a corregir parcialmente el pronunciamiento de la juez de instancia. Partiendo de la cifra de ingresos del padre en torno a los 5.000 euros netos al mes en doce mensualidades, -no se ha acreditado que se perciban ingresos extraordinarios, aunque existen indicios de que así puedan ser las cosas, visto el nivel de ahorro de numerario alcanzado por la pareja durante el matrimonio-, y tomando en cuenta como gasto principal el del alquiler por importe de 1.100 euros a que hace frente el alimentante, -además, lógicamente, de los gastos más ordinarios y elementales de vestido y alimentación-, sin que, insistimos, se conozcan ingresos regulares o extraordinarios procedentes de otras fuentes, y asumiendo también que la madre percibe ingresos por cuenta ajena aproximados de 1.800 euros, y teniendo en cuenta, sobre ello, que los hijos acuden a un colegio privado que importa gastos mensuales, sólo de educación ordinaria, de unos 3.000 euros al mes, (así como un relevante importe de gastos extraordinarios por actividades de diversa índole), una pensión a cargo del progenitor no custodio de 600 euros mensuales para cada uno de los tres hijos resulta proporcionada al caudal y medios económicos de los litigantes en relación con los gastos que la pareja asume.

21. El gasto de la empleada de hogar lo consideramos un gasto voluntario, por lo que no lo tomamos en cuenta para esta valoración; la cifra de alimentos por la que optamos se aproxima más al criterio habitual de fijación orientativa de un tercio de los ingresos del alimentante, y se corresponde con el nivel socioeconómico mantenido por la unidad familiar, si bien, como es de evidencia, la nueva situación derivada de la ruptura del matrimonio obligará, en su caso, a la adopción de las imprescindibles medidas de ajuste económico, responsabilidad a la que es ajena la jurisdicción.

22. La naturaleza de la pretensión ejercitada justifica la no imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,