Sentencia Civil 261/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 957/2022 de 16 de mayo del 2024

PRIMERO.-En virtud del recurso que examinamos se pretende por la parte actora la revocación de la sentencia dictada en la instancia desestimatoria de la demanda en ejercicio de acción principal de nulidad por ausencia de consentimiento; de acción subsidiaria de anulabilidad por vicio del consentimiento de las dos compras de valores Santander efectuadas en el año 2008 por importes de 20.000 euros y 15.000 euros respectivamente, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas; y de acción subsidiaria de segundo grado de responsabilidad contractual para que se le indemnice aquel importe en aplicación de los arts. 1100 y siguientes del Código Civil.

En la sentencia de instancia se desestimó la acción de nulidad por ausencia de consentimiento al considerar que sí existió tal. La acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se desestimó por entender caducada la acción por transcurso del plazo de 4 años del art. 1301 del Código Civil. En cuanto a la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones legales de información, se desestimó por prescripción.

Recurre la parte actora en un extenso y reiterativo recurso en el que se entremezclan en las diversas alegaciones las mismas cuestiones. Son diez las alegaciones en las que se articula el recurso. En la primera se resumen los posteriores motivos del recurso y en la décima se exponen, también a modo de resumen, las conclusiones extraídas de las anteriores alegaciones que deberían conducir a la estimación del recurso y de la demanda.

En la segunda alegación se invoca error en la valoración de la prueba en relación con la ausencia de firmas de los titulares en la orden de compra de los valores y el análisis de los documentos de compra de los valores; y vulneración del art. 1.261 del Código Civil, de los arts. 1, 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y de la Ley para la Defensa de los consumidores y Usuarios.

En la tercera alegación se invoca error en la valoración de la prueba, nulidad por vulneración de la normativa imperativa: LGDCU, LCGC, LMV, Directiva MIFID, y Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25.10.1995.

En la cuarta alegación se invoca error en la valoración de la prueba, al concluirse en la sentencia que la demandante Dª. Sonia dispuso del dinero, sin constar prueba alguna que acredite tal afirmación, ni en qué fecha, y se invoca la facilidad probatoria del banco.

En la quinta alegación se invoca error en la valoración de la prueba documental consistente en los informes médicos obrantes en autos.

La sexta alegación lleva el siguiente título: "Error manifiesto de la valoración de la prueba en relación a la carga de la prueba (217 lec): ausencia de documentación contractual y ausencia de información sobre el producto suscrito."

La séptima alegación lleva el siguiente título: "Producto complejo y de alto riesgo. Ausencia de voluntad de contratar."

La octava alegación lleva el siguiente título: "Subsidiariamente Inexistencia de prescripción. - Error manifiesto en la valoración de la prueba: Documental admitida en la Audiencia Previa sobre hechos posteriores pero no se valora en Sentencia. Vulneración del art. 268 LEC , 265.3 LEC , 270.2 LEC , art. 326 LEC , art. 334 LEC 426.5 LEC y 427 LEC y 1.225 Código Civil ."

En la novena alegación se invoca error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento de Doña Sonia, incluyendo un apartado sobre la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios.

Cabe destacar que no se impugna en el recurso la apreciación en la sentencia de instancia de la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, lo que hace inútil la alegación novena e innecesario su examen, con excepción del apartado relativo a la acción indemnizatoria, en el caso de que se desestimen los motivos que pretenden la estimación de la acción de nulidad y se estime el motivo atinente a la prescripción de la acción indemnizatoria. Por lo demás, los motivos segundo a séptimo guardan relación con la acción principal de nulidad.

SEGUNDO.-Comenzaremos por analizar los motivos dirigidos a combatir la desestimación de la acción principal de nulidad radical de los contratos.

La juzgadora de instancia razonaba así su decisión sobre esta cuestión:

"Tercero.- Por otro lado se alega la nulidad, acción que es imprescriptible, por falta del consentimiento. Dicha falta se deriva de la ausencia de consentimiento firmado de los padres de la demandante. Las órdenes de suscripción constan firmadas por la actora, que además así lo reconoce. Asimismo se reconoce por ésta que el dinero era de ella, que desconocía que se aplicaba (la cuenta era conjunta) a dinero de sus padres. Pero también manifiesta que éstos tenían capacidad, a fecha de suscribir el contrato para contratar, ya que su padre tuvo capacidad en todo momento y en la fecha del contrato la madre empezaba con problemas de alzheimer que no condujeron a su incapacidad hasta el año 2014.

Pero la realidad es que la actora dispuso de un dinero del que podía disponer y contrató libremente alegando ahora la falta de capacidad de sus padres. Es decir, alega una nulidad en base a la disposición de un dinero, que ahora dice que no era suyo y del que no podía disponer. Es evidente que la nulidad alegada no puede tener fundamento en un hecho causado por la actora, que debía saber que el dinero no era suyo y que no podía disponer de él, y cuyas consecuencias pretende que asuma la demanda que era ajena a dicha circunstancia."

Es decir, se afirma que existe consentimiento, al constar firmadas por la actora las ordenes de valores; que el dinero invertido era de la demandante, según reconoce esta; que sus padres, cotitulares cada uno de ellos con la demandante en cada uno de los contratos, tenían capacidad para contratar; que la demandante podía disponer de los fondos; y que, aún en el caso de que los fondos fuesen de sus padres y no suyos, no puede la demandante invocar su propia actuación como motivo de la nulidad.

Resumiremos ahora los argumentos contenidos en el recurso de apelación para desvirtuar lo razonado por la juzgadora de instancia.

En la segunda alegación, como decíamos, se invoca error en la valoración de la prueba en relación con la ausencia de firmas de los titulares en la orden de compra de los valores y el análisis de los documentos de compra de los valores. Alega la apelante que las órdenes de compra de 1 de septiembre de 2008, que son los documentos bancarios oficiales para este tipo de compras, no están firmadas, y que las hojas manuscritas de 14 de agosto de 2008 (se refiere a una sola, pero son dos, una para cada contrato), que no son el modelo oficial que usa el banco para recabar el consentimiento de la compra de valores, no acreditan la voluntad de contratar ni de ejecutar la orden de compra al no figurar los datos esenciales del producto, la fecha de la orden, el emisor, el precio límite y la fecha de validez de orden, por lo que serían sólo válidas para la sesión en que se introducen, además de contener tachaduras, por lo que se requería un consentimiento posterior.

En la tercera alegación se invoca error en la valoración de la prueba, nulidad por vulneración de la normativa imperativa: LGDC, LCGC, LMV, Directiva MIFID, y Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995. Afirma que la entidad demandada no ha justificado el motivo de no aportar ni la orden de compra firmada, ni el contrato de administración de valores firmado, ni documentación alguna relativa a la inversión, salvo un documento manuscrito fechado en 14 de agosto del 2.008 que no acredita la compra que la entidad realizó el 25 de septiembre del 2.008. Ello debe afectar negativamente a la entidad que presta el servicio de inversión, a quien le incumbe la carga de la prueba de haber prestado un consentimiento informado al cliente. Invoca que en las conclusiones de los Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las Jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada de 04 de diciembre de 2013, se alcanzó la siguiente: "Con carácter general, la vulneración de normas imperativas relativas al derecho de información sobre adquisición de productos financieros como participaciones preferentes y deuda subordinada, puede llegar a provocar la nulidad de pleno derecho del contrato. La normativa sobre consumidores y usuarios es aplicable de oficio en esta materia por los Tribunales".Añade que la entidad bancaria no ha aportado el contrato de depósito o administración de valores en el que conste si es o no de cotitularidad indistinta, ni ningún otro documento o extracto firmado por los titulares, donde figure que D. Damian y Dª. Bianca eran cotitulares indistintos con su hija, a fin de justificar que cualquiera de los titulares puede actuar frente a la entidad bancario en nombre del otro y, por lo tanto, para disponer del dinero depositado.

En la cuarta alegación se invoca error en la valoración de la prueba, al concluirse en la sentencia que la demandante Dª. Sonia dispuso del dinero, sin constar prueba alguna que lo acredite, pese a la facilidad probatoria del banco. Alega que la juzgadora entiende erróneamente que el ejercicio de la acción por Dª. Sonia es exclusivamente en nombre propio, cuando se ejercita también la acción en beneficio de la comunidad hereditaria, actuando como heredera, lo que conllevaría el análisis la ausencia del consentimiento de los dos fallecidos y cotitulares del producto, quienes no pueden ejercitar la acción, pero si su heredera. Insiste en que no se ha aportado por la entidad demandada, ni el contrato de administración de valores, que se afirma de titularidad indistinta, con fecha anterior a la contratación y firmado por los tres titulares, ni ninguna otra autorización o documento que permita entender al menos, indiciariamente, que existe dicho documento suscrito por los titulares. Añade que la iniciativa para formalizar el contrato de adquisición de los valores Santander partió del propio banco, que llamó a Dª. Sonia para ofrecerle un "deposito seguro". Reitera que no se ha aportado orden de compra firmada por todos los titulares autorizando la inversión y que de la prueba practicada no puede concluirse que, Dª Bianca y D. Damian hubieran consentido con su firma la inversión, por lo que los contratos serían nulos de pleno de derecho al no constar la orden de ejecución de compra suscrita por todos los titulares.

En la quinta alegación se invoca error en la valoración de la prueba documental consistente en los informes médicos obrantes en autos. Señala que estos acreditan que Doña Bianca padecía alzheimer y tenía sus facultades mermadas, más aún para la contratación de productos bancarios y de alto riesgo, por lo que no podía prestar un consentimiento válido; y que Don Damian, aunque sí tenía capacidad para contratar no firmó documento alguno relativo a esta contratación, sin que conste la ratificación para que exista un consentimiento válido en nombre otro, a la que se refiere el art. 1259 del Código Civil.

En la sexta alegación se invoca error manifiesto de la valoración de la prueba, en relación a la carga de la prueba, por la ausencia de documentación contractual y de información sobre el producto suscrito. Se vuelve a insistir en esta alegación en cuestiones anteriormente planteadas. Así, afirma que no existe contrato de administración de valores suscrito por los titulares del producto que autorice solidaridad entre los mismos para suscribir contratos unos en nombre de otros; que la existencia de cuentas de ahorro indistintas no autoriza a realizar nuevos contratos en nombre de terceros; que no consta documento alguno en autos firmado por la actora o sus padres, o prueba objetiva alguna, que acredite que Dª. Sonia podía contratar productos complejos y de alto riesgo en nombre de sus padres, incumbiendo a la entidad bancaria demandada la carga de la prueba, pues alega que existe dicho contrato de administración de valores de titularidad indistinta y tiene la facilidad probatoria; que no existe prueba alguna de que fuese iniciativa de Dª. Sonia disponer de los ahorros de la familia para realizar contrataciones a nombre de los tres titulares, habiendo indicado el Tribunal Supremo que la existencia de un contrato de administración de valores no autoriza por sí solo la contratación de otros productos posteriores. Añade que no existen cuentas de titularidad indistinta que autoricen la realización de contratos posteriores en nombre de otros, incumbiendo la carga de su acreditamiento a la demandada, y, aunque existieran, ello no autoriza la suscripción de contratos individuales de productos complejos y de alto riesgo, pues las cuentas indistintas son únicamente un modus operandi bancario que permite disponer del dinero por cualquiera de los titulares, pero no puede extender un régimen de solidaridad a los contratos que uno de los titulares pueda suscribir con terceros.

En la séptima alegación se afirma que estamos ante un producto complejo y de alto riesgo y que no consta la voluntad de contratar de ninguno de los titulares.

A todo ello se opone la parte demandada en un extenso y razonado escrito, compartiendo lo razonado en la instancia, y reproduciendo los argumentos de su contestación a la demanda.

TERCERO.-Hemos de comenzar señalando que la apelante reconoce haber firmado personalmente las dos órdenes de valores de 14 de agosto de 2008, lo que evidencia que sí prestó consentimiento a las dos contrataciones, siquiera ahora trate de obviarlo a través de la batería de argumentos que hemos tratado de resumir en el anterior fundamento de derecho. Como apunta la parte apelada, que Doña Sonia había consentido las contrataciones deriva de sus propias afirmaciones en el escrito de demanda, cuando se afirmaba:

"FALTA DE ORTODOXIA DOCUMENTAL con la que se comercializó el producto pues la misma sería por si sola invalidante de la compra, y no solo nos referimos a la falta de entrega de la documental preceptiva (Nota de Valores o tríptico) sino al nefasto contenido de la documental en el que se formalizó la venta y de la que la demandante tuvo conocimiento con posterioridad."(página 12)

"La actora y sus padres desconocían tener un producto de riesgo y no es hasta el año 2019 que, a través de una asociación de consumidores, Dª. Sonia tuvo conocimiento de que la entidad le había colocado a sus padres unos productos complejos y de alto riesgo..." (página 19)

".... nunca debió venderse este tipo de productos a los mismos.

Por lo expuesto, da lugar al reintegro de la inversión por parte de la entidad demandada como indemnización por daños y perjuicios pues de haber conocido las verdaderas características del producto el ahora demandante nunca lo hubiese contratado."(página 20)

"Si la entidad financiera demandada hubiera facilitado la debida información a sus clientes y hubiera actuado con diligencia y lealtad hacia el mismo, el actor no habría adquirido el producto al ser consciente del riesgo que implican básicamente en cuanto al riesgo ilimitado de minusvalías, iliquidez y posible ausencia de rentabilidad. Es obvia la relación de causa efecto puesto que si el actor no hubiera adquirido el producto o si, respetando su voluntad, hubiera contratado un producto asegurado, no habrían sufrido los perjuicios señalados."(página 69)

De las manifestaciones de la propia demandante al ser interrogada se infiere también que consintió la contratación cuando, por ejemplo, explicó lo que le indicaron en el banco y manifestó que sólo fue allí a firmar y que si le hubieran explicado los riesgos no hubiera contratado; que no le hablaron de un mercado secundario, que entonces no hubiera aceptado; y que no le explicaron que era un producto complejo, "si no, no compraría".

Así pues, no cabe duda de que la demandante prestó su consentimiento a las contrataciones.

CUARTO.-Alega la apelante que las órdenes de compra de 1 de septiembre de 2008, que son los documentos bancarios oficiales para este tipo de compras, no están firmadas, y que las hojas manuscritas de 14 de agosto de 2008, que no son el modelo oficial que usa el banco para recabar el consentimiento de la compra de valores, no acreditan la voluntad de contratar ni de ejecutar la orden de compra al no figurar los datos esenciales del producto, la fecha de la orden, el emisor, el precio límite y la fecha de validez de orden, por lo que serían sólo válidas para la sesión en que se introducen, además de contener tachaduras, por lo que se requería un consentimiento posterior.

A este respecto, hemos de coincidir con la entidad apelada en que se trata de cuestiones nuevas que no pueden ser abordadas en la alzada, ya que ni fueron introducidas en la demanda, pese a que la demandante no podía desconocer que firmó las dos órdenes de compra de 14 de agosto de 2014, cuya autenticidad no impugnó en la audiencia previa, ni introdujo estas cuestiones como alegaciones complementarias en la audiencia previa, tras su aportación con la contestación a la demanda, incurriendo, pues, en mutatio libelli.

Debe recordarse que la configuración del recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segunda instancia conocer en su integridad del proceso, impide el planteamiento en la alzada de cuestiones que no hubieran sido oportunamente suscitadas en la instancia. Así se infiere de lo establecido en el art. 456 de la LEC que vincula claramente el recurso a "los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia",de forma que el recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal ( art. 400 de la LEC), provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión, existiendo innumerables pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido ( SSTS de 3 de noviembre de 2009, 18 de enero y 27 de octubre de 2010, 17 de febrero y 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 23 de abril de 2014, 13 de abril y 3 de octubre de 2016).

En este sentido, la STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

QUINTO.-Se combate también la sentencia por no haber decretado la nulidad de los contratos por vulneración de normativa imperativa.

El motivo debe ser rechazado, pues, como apunta la apelada al oponerse al recurso, solicitada la nulidad de los contratos por tal razón en la demanda, y no habiéndose dado respuesta a la cuestión en la sentencia, debió haberse solicitado el complemento de la sentencia.

Se trata de una incongruencia omisiva por vulneración del art. 218 de la LEC, para cuyo reconocimiento la jurisprudencia exige que la parte afectada haya solicitado, en debido tiempo y forma, el complemento de la resolución en aplicación de los arts. 215.2 y 459 de la LEC ( SSTS de 10.10.2011 y 14.3.2012, citadas en sentencias de esta Sección de 25.5.2016, 16.9.2021 y 9.3.2023).

Y en la STS 230/2021, de 27 de abril se señala en su FJ 3º:

"Decisión de la Sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.o 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.o 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...]

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

En el caso litigioso, insistimos, la recurrente no instó el complemento de sentencia ante el órgano judicial de instancia, lo que basta para desestimar el motivo.

En todo caso, tampoco podría ser acogido en cuanto al fondo de la cuestión planteada, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo rechaza. Así, por ejemplo, en la STS de 3 de febrero de 2016, se afirma:

"Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio."

Dicha doctrina se reitera en la STS de 4 de noviembre de 2020:

"Es jurisprudencia consolidada que la infracción de las normas que contenían los deberes de información de las empresas de inversión en la comercialización de productos financieros complejos a inversores no profesionales, antes y después de la trasposición de la Directiva MiFID, no vicia de nulidad absoluta los contratos de adquisición de esos productos, pero sí puede haber provocado el error vicio en el consentimiento, lo que podría justificar a su vez la nulidad. Así lo hemos declarado en numerosas sentencias, entre otras en la sentencia 14/2016, de 1 de febrero :

" el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ). En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio"."

SEXTO.-Alega la apelante que la juzgadora entiende erróneamente que el ejercicio de la acción por Dª. Sonia es exclusivamente en nombre propio, cuando se ejercita también la acción en beneficio de la comunidad hereditaria, actuando como heredera, lo que conllevaría el análisis la ausencia del consentimiento de los dos fallecidos y cotitulares del producto, quienes no pueden ejercitar la acción, pero si su heredera.

Insiste en que no se ha aportado por la entidad demandada, ni el contrato de administración de valores, que se afirma de titularidad indistinta, ni ninguna otra autorización o documento que permita entender al menos, indiciariamente, que existe dicho documento suscrito por los titulares, ni se ha aportado orden de compra firmada por todos los titulares autorizando la inversión, y que la existencia de cuentas de ahorro indistintas no autoriza a realizar nuevos contratos en nombre de terceros, sin que de la prueba practicada pueda concluirse que, Dª Bianca y D. Damian hubieran consentido con su firma la inversión, por lo que los contratos serían nulos de pleno de derecho al no constar la orden de ejecución de compra suscrita por todos los titulares, sin que conste tampoco prueba que acredite que Dª. Sonia podía contratar en nombre de sus padres y disponer de los ahorros de la familia, y sin que la existencia de un contrato de administración de valores implique que se autoriza la contratación de otros productos posteriores. Alega también que los informes médicos obrantes en autos acreditan que Doña Bianca padecía alzheimer y tenía sus facultades mermadas, por lo que no podía prestar un consentimiento válido; y que Don Damian, aunque sí tenía capacidad para contratar no firmó documento alguno relativo a esta contratación, sin que conste la ratificación para que exista un consentimiento válido en nombre otro, a la que se refiere el art. 1259 del Código Civil. Finalmente, afirma que estamos ante un producto complejo y de alto riesgo y que no consta la voluntad de contratar de ninguno de los titulares.

La primera afirmación es incorrecta. No existe comunidad hereditaria, pues, conforme a las declaraciones de herederos aportadas por la demandante apelante, ella es la única heredera de cada uno de sus padres.

No se ha acreditado por la parte actora que sus padres careciesen de capacidad para contratar. Admite, de hecho, la capacidad de su padre. Y en lo que a su madre respecta, no basta con el hecho, este sí acreditado, de que estuviese en aquel momento diagnosticada de alzheimer en una fase inicial, pues resulta necesaria una prueba inequívoca y concluyente que destruya la presunción de capacidad, la que no se ha practicado. En efecto, es un principio general indiscutible el que la capacidad de las personas se presume siempre, y que todo individuo debe reputarse en su "cabal juicio" como atributo normal de su ser, por lo que su incapacidad, en cuanto excepción, debe ser probada de modo evidente y completo ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1959, 7 de octubre de 1982, 10 de abril de 1987, 26 de septiembre de 198813 de octubre de 1990, 30 de noviembre de 1991, 22 de junio de 1992, 10 de febrero de 1994 y 8 de junio de 1994, 17 de marzo de 2016).

Además, la apelante manifestó al ser interrogada que los fondos con los que se efectuó la inversión eran suyos, por lo que no era necesario el consentimiento de sus padres para disponer de los mismos, sin que, en todo caso, haya desplegado prueba que acredite que los fondos, que manifestó que creía suyos, no fueran en realidad propios, sino de sus padres.

En todo caso, aunque no fuera así y los fondos o parte de ellos fueran propiedad de sus padres, pese a las alegaciones en contrario de la apelante, aunque no constan aportados los contratos de cuenta corriente y administración de valores, sí consta aportada documentación por el banco, consistente en extractos de la base de datos de valores y de las cuentas bancarias, así como los listados internos de los contratos de la demandante y cada uno de sus padres, de la que se infiere su carácter indistinto en todos los casos, de forma que la apelante podía disponer de los fondos de las cuentas y contratar valores, sin necesidad de que firmasen sus padres, sin que la parte actora apelante haya impugnado la autenticidad de dichos documentos, ni haya aportado su copia de los contratos, ni haya requerido a la entidad bancaria su aportación para desvirtuar su contenido.

Más allá de aquella circunstancia, y en el eventual supuesto de que se considerase que no existía consentimiento de los padres de la apelante, los contratos habrían de entenderse ratificados tácitamente, conforme a los arts. 1259 y 1727 del Código Civil, ya que nunca fueron objeto de revocación por cada uno de los padres de la apelante, quienes percibieron durante años, primero los cupones de los valores Santander, y, después, los dividendos de las acciones en que aquellos se convirtieron, habiendo declarado el TS en su sentencia de 26 de octubre de 1999 que "al ser la ratificación una simple manifestación de voluntad, puede realizarse de forma expresa o tácita, y la expresión más elemental de ésta es el aprovechamiento de los efectos de lo convenido en el contrato".En el mismo sentido, en la STS de 14 de octubre de 1998 se afirma que "esta Sala ha puntualizado que la ratificación tácita "tiene lugar cuando el "dominus", sin hacer uso de la acción de nulidad que podía ejercitar, acepta en su provecho los actos ejecutados sin su autorización por el representante, poniendo con ello de manifiesto su consentimiento concordante con el del tercero".Esta doctrina es reiterada en la STS de 3 de octubre de 2022, en la que se afirma:

"1. De acuerdo con la jurisprudencia citada por la propia recurrente, el art. 1259.II CC permite la ratificación tácita y hay ratificación tácita cuando se produce el aprovechamiento de los efectos de lo convenido en el contrato.

La sentencia 807/2001, de 26 de julio , citada por el recurrente, declara:

"Obviamente, en cuanto al primer aspecto, no cabe apreciar infracción alguna del art. 1259, porque este precepto recoge en su párrafo segundo inciso final la eficacia convalidante de la ratificación efectuada por la persona a cuyo nombre se otorgue un negocio sin su autorización previa, siempre que tenga lugar antes de ser revocado por la otra parte contratante, y si bien dicho precepto no recoge expresamente (a diferencia del art. 1727) la modalidad de ratificación tácita, esta posibilidad, que se produce cuando el interesado (representado) realiza un comportamiento que objetivamente sólo es posible entender con una ratificación y que revela de manera inequívoca la voluntad de ratificar, se halla reconocida por las sentencias, entre otras, de 25 de marzo de 1968 (cuando resulte de hechos que impliquen necesariamente la aprobación del dominus), 22 diciembre 1977 (presuncionalmente deducida), 25 febrero 1994 (deducida de datos objetivos de aprobación), y 18 de marzo de 1999, y diversas Resoluciones de la Dirección General de los Registros, con valor doctrinal incuestionable, ("ad ex." 26 julio 1905, 11 diciembre 1997 y 2 diciembre 1998), cuya apreciación por la sentencia recurrida determina que se purificó el negocio y lo hace válido desde su origen ( SS. 27 mayo 1958 , 31 enero 1978 , 10 mayo 1979 , 23 octubre 1980 , 12 diciembre 1989 , 11 octubre 1990 ), y, por consiguiente, podrá o no en el caso haber un problema probatorio, pero no se desconoce el alcance del art. 1259 CC que en absoluto resulta vulnerado".

Por su parte, la sentencia 870/1999, de 26 octubre , declara:

"El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 1259, párrafo segundo, del Código Civil , puesto que, según manifiesta, de una parte, la sentencia de instancia considera ratificado tácitamente un contrato de compraventa por actos que nada tienen que ver con dicho contrato, sino que están vinculados a otro negocio jurídico distinto, y de otra, ha atribuido la capacidad de ratificación a unas acciones realizadas por una persona que carecía de poder- se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

"Al ser la ratificación una simple manifestación de voluntad, puede realizarse de forma expresa o tácita, y la expresión más elemental de ésta es el aprovechamiento de los efectos de lo convenido en el contrato, situación concurrente en el caso del debate, donde la recurrente, que conocía los documentos suscritos por su representante legal, no hizo uso de la acción de nulidad que podía ejercitar y, además, según estima acreditado la sentencia de instancia, ha permitido el ingreso en su patrimonio de cantidades relativas a la adquisición inmobiliaria realizada por la vía de dación en pago, que, sin duda, está conectada con el contrato de compraventa de los locales objeto de este juicio, pues la segunda operación se complementaba con la primera y no se entiende sin aquélla"."

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, "la ratificación posterior, expresa o tácita del representado, purifica el negocio desde su origen, según el contenido del párrafo 2 del artículo 1259 del Código Civil "( Sentencias de 5 de abril de 1950; 27 de mayo de 1958; 10 de octubre de 1963; 14 de junio de 1974; 10 de mayo de 1984; o 5 de noviembre de 1993).

En todo caso, hemos de coincidir con la apelada que, afirmando la apelante que no existió consentimiento de sus padres, y que ella no estaba autorizada para contratar en su nombre, el hecho de que invoque ahora, en su beneficio, dichas circunstancias, imputables directamente a ella misma, es contrario a las exigencias de la buena fe, conforme a las que deben ejercitarse los derechos ( art. 7.2 del Código Civil), actuando la demandante de forma contraria a sus propios actos, pues fue quien intervino y ordenó las compras de los valores, firmando las órdenes de 14 de agosto de 2008.

Debe desestimarse, en definitiva, el recurso en lo que se refiere a la acción de nulidad radical desestimada en la instancia, que debe, por tanto, ser confirmada en lo que se refiere a dicho pronunciamiento.

SÉPTIMO.-Procede ahora analizar las alegaciones realizadas en relación a la acción subsidiaria de responsabilidad contractual para que se indemnice el importe de la inversión en aplicación de los arts. 1.100 y siguientes del Código Civil. En la octava alegación se invoca la inexistencia de prescripción. Alega la apelante que se ha incurrido en un error manifiesto en la valoración de la prueba, al no haberse tenido en cuenta la documental aportada y admitida en la audiencia previa. En la novena alegación se incluye un apartado sobre la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios.

En cuanto a la prescripción de la acción apreciada en la sentencia, se razonaba así en la sentencia:

"Pero el servicio de asesoramiento en materia de inversión no se refiere a un asesoramiento independiente e individualizado como el de un asesor en materia de inversión sino el asesoramiento de un emisor y vendedor de un producto de forma puntual del producto contratado por lo cual se debe acudir al plazo general del artículo 1964 Cc .

Para las acciones personales, como es el presente caso, nacidas antes del 7 de octubre de 2015 se aplica la regla transitoria prevista en el articulo 1939 Cc por lo cual no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020, que era la fecha prevista para la prescripción de todas las relaciones jurídicas nacidas entre el 7/10/2005 y el 7/10/2015 pero como a causa de la declaración del estado de alarma por la pandemia del COVID-19 se suspendieron los plazos de prescripción y caducidad hasta que fueron alzados el 4 de junio de 2020. Esto ha provocado que el plazo prescripción que finalizaba el 7 de octubre de 2020 se amplía hasta el 28 de diciembre de 2020. Habiéndose presentado la demanda el 16/09/2021 la acción está prescrita.

Se tiene que examinar por tanto la existencia de posibles reclamaciones que interrumpieran dicho plazo y nos encontramos con una primera reclamación realizada, a la entidad demandada (doc nº 17) con fecha 23/01/2019 de la que no existe constancia de su presentación por lo cual no puede considerarse como interruptiva. Y una segunda realizada a la COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES con fecha 30/04/2020 (doc nº 18) y presentada en fecha 5/05/2020 (doc nº 19) y que fue rechazada por la comisión por estar prescrita la reclamación. Es decir se refiere a la primera de las acciones entabladas y no a la acción de daños y perjuicios que estamos examinando motivo por el cual tampoco se puede considerar como interruptiva de la prescripción.

En consecuencia la acción de daños y perjuicios ejercitada de forma subsidiaria está prescrita."

Alega la apelante que en la audiencia previa se aportó la reclamación extrajudicial dirigida al Servicio de Atención al Cliente de la entidad, con el sello del banco y la fecha de presentación, el día 29 de enero del 2020, por lo que presentada la demanda en fecha 16 de septiembre del 2021 la acción de daños y perjuicios no está prescrita. Añade que en el reverso de la resolución de la CNMV de fecha 12 de mayo del 2020 se puede leer que en fecha 23 de enero del 2019 se presentó reclamación por Dª. Sonia ante el Servicio de Atención al cliente de la entidad. Es un requisito obligatorio para admitir la reclamación por la CNMV haber realizado previamente reclamación extrajudicial ante el Servicio de Atención al Cliente. Por ello, teniendo en cuenta que el plazo para la prescripción de este tipo de acciones es de 5 años desde la reforma de 7 de octubre del 2015, al que hay que añadir el plazo covid, el plazo de prescripción se amplió hasta el 28 de diciembre del 2020 y habiéndose presentado dos reclamaciones en 2019 y el 23 enero del 2020, la acción no estaría prescrita, al haberse interrumpido el plazo.

Hemos de dar la razón en este punto a la apelante. La acción no está prescrita. En efecto, en la audiencia previa se aportó la copia de la reclamación extrajudicial dirigida al Servicio de Atención al Cliente de la entidad, con el sello de esta, constando también la fecha de presentación, el día 29 de enero del 2020, por lo que es evidente que se interrumpió la prescripción antes del transcurso del plazo de cinco años, que finalizaba el 28 de diciembre de 2020. Ello lo confirma el contenido de la resolución de la CNMV de fecha 12 de mayo del 2020, en cuyo reverso se afirma que el 23 de enero del 2019 se presentó reclamación por Dª. Sonia ante el Servicio de Atención al cliente de la entidad. Así las cosas, presentada la demanda el 16 de septiembre del 2021 la acción examinada no está prescrita.

OCTAVO.-Rechaza la prescripción, debe la Sala asumir las funciones de la instancia y analizar si la acción de responsabilidad contractual para que se indemnice el importe de la inversión en aplicación de los arts. 1.100 y siguientes del Código Civil puede o no prosperar.

Dicha responsabilidad deriva, se afirma en el recurso, de su negligencia, "por incumplimiento de sus labores de asesoramiento, diligencia, buena fe y falta de información completa, clara y comprensible, el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes."Cita la apelante la STS de 30 de septiembre de 2016, conforme a la cual, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado; y la STS de 20 de julio de 2017, indicando que lo relevante es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advierta a sus clientes, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por los mismos para realizar su inversión. Entiende la apelante que concurre relación de causalidad entre los incumplimientos de los deberes contractuales de asesoramiento y la pérdida para la recurrente derivada de que los títulos que adquirió perdieron casi todo su valor.

Ciertamente, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que el incumplimiento de los deberes de información por la entidad bancaria en el marco de una relación de asesoramiento puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios conforme al artículo 1101 del Código Civil.

Así, en la STS de 607/2020, de 12 de noviembre se afirma:

"En lo que atañe específicamente al caso enjuiciado, como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , y 249/2019, de 6 de mayo , dicha jurisprudencia, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión".

Y en la STS 562/2021, de 26 de julio, se indica:

"En este sentido, ya desde la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , o 677/2016, de 16 de noviembre y las citadas en ella, hemos mantenido el criterio de que no cabe descartar que el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes bancarios, como consecuencia de la pérdida de valor de sus inversiones, aunque lógicamente es preciso justificar como elemento de toda responsabilidad civil la relación de causalidad entre la conducta de la entidad demandada y el resultado dañoso padecido. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores y más recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero ; 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo ; 615/2020, de 17 de noviembre ; 628/2020, de 24 de noviembre , 61/2021, de 8 de febrero y 296/2021, de 11 de mayo , entre otras.".

En el mismo sentido, entre otras muchas se pronuncian la STS de 24 de noviembre de 2020, la de STS de 12 de noviembre de 2020, y la STS de 8 de febrero de 2021.

La cuestión se reconduce, pues, a determinar, en primer lugar, si existió o no entre las partes una relación de asesoramiento financiero.

A este respecto, la STS de 13 de julio de 2015 señala:

"...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".

En el mismo sentido en la STS de 25 de febrero de 2016 se afirma:

"... y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de "C..." con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado "ad hoc" para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición".

Finalmente, citamos la STS de 14 de julio de 2020:

"Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55). Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición".

En la demanda se afirmaba que la iniciativa de la contratación partió de la entidad bancaria, que ofreció el producto a través de una llamada telefónica en el marco de una campaña de comercialización. Aunque no está acreditado que el producto fuera ofrecido de esa forma, sí hemos de entender que hubo asesoramiento en materia de inversión, ya que expresamente se afirma en la contestación a la demanda que en el año 2008 los empleados del banco informaron a la Sra. Sonia de que podía adquirir valores Santander en el mercado secundario, entre otras posibilidades, de lo que se deduce que fue el Banco quien tomó la iniciativa ofreciendo el producto, y que no fue la demandante la que acudió con intención concreta de contratar ese producto. Existe, en definitiva, la relación de asesoramiento a la que se refiere la jurisprudencia, relación de la que derivan para la entidad financiera unas obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad, cuyo incumplimiento grave, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia de la pérdida de valor de la inversión.

Sentado lo anterior, hemos de señalar que los valores fueron adquiridos en el mercado secundario, es decir, no fueron adquiridos en el proceso de emisión a la entidad bancaria, sino a terceros adquirentes que participaron en dicho proceso, y se adquirieron por importe inferior a su valor nominal en ambas órdenes. En concreto se abonaron 11.948, 26 euros, más 36,32 euros de gastos por tres valores Santander a nombre de la demandante y su madre con un valor nominal de 15.000 euros; y 15.931 euros, más 46,88 euros de gastos, por cuatro valores Santander a nombre de la demandante y su padre con un valor nominal de 20.000 euros. Así se afirma en la contestación a la demanda y se admite en la audiencia previa, donde no sólo no se introduce tal cuestión como hecho controvertido, sino que se acepta de forma expresa que los importes invertidos no son los indicados en la demanda, que se refieren al valor nominal señalado en los títulos, sino inferiores a su valor nominal.

Pues bien, entendemos que el hecho de que la inversión se realizara en el mercado secundario por un precio por debajo del valor nominal descarta la incidencia causal en las pérdidas de valor de la inversión de los eventuales incumplimientos en que hubiera podido incurrir la entidad financiera, pues la apelante era conocedora por ello que el valor del producto adquirido estaba sometido a las fluctuaciones del mercado, las que, de hecho, aprovechó para adquirirlas por menor importe de su valor nominal.

En este sentido, es relevante lo afirmado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de mayo de 2022, aún para sustentar la inexistencia de vicio de consentimiento en la compra de Valores Santander, pues evidencia que lo relevante es el conocimiento de la posibilidad de que varie la cotización, no la concreta información proporcionada por la entidad:

"10.- Por el contrario, no cabe concluir lo mismo respecto de la segunda orden de suscripción. Esta no supuso una adquisición directa de los títulos al banco emisor, sino que se realizó una compra en el mercado secundario y condicionada a una bajada de su precio, de tal manera que el Sr. Brayan compró 133 títulos con un valor nominal de 165.000 &€ , pero sólo pagó 151.654,80 &€ . De esta conducta inversora cabe deducir racionalmente que el inversor conocía en esa fecha que, antes de la conversión, los Valores Santander podían variar en su cotización en función de la evolución de las acciones de Banco Santander, pues precisamente acudió al mercado para adquirir un nuevo paquete en condiciones más ventajosas (más baratos) por dicha circunstancia."

De hecho, en la referida sentencia se desestima también la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, al no apreciar incumplimiento de la entidad bancaria.

Compartimos a este respecto lo razonado en la SAP de Cantabria de 19 de mayo de 2022, que cita la referida sentencia del Tribunal Supremo:

"4.- Pese a todo lo anterior, concurre la concreta y decisiva circunstancia de que la compra del producto fue realizada, como ya se ha expuesto, no al tiempo de la emisión y mediante su compra directa al emisor, sino al cabo de dos años de existencia del producto, por compra en el mercado secundario y por un precio claramente inferior a su valor nominal, dato este esencial que no puede admitirse razonablemente que pasara desapercibido a la demandante. Como hemos dicho en la reciente sentencia de 6 de los corrientes, reiterando lo razonado en la sentencia 1401/2021 de 22 de noviembre al tratar también un caso de compra en el mercado secundario de VALORES "la adquisición del producto a un precio muy por debajo de su valor nominal no puede ser ignorado por un cliente medio diligente y perspicaz, y tal dato alerta necesaria e inevitablemente de que se trata de un producto de valor variable y que puede producir pérdidas considerables -como las produjo en esa misma operación al vendedor-, por lo que la adquisición del producto en esas circunstancias conlleva la asunción por el comprador de ese riesgo ya conocido e inherente, sin que pueda apreciarse que otras insuficiencias informativas tengan relevancia causal relevante como para imputar al banco el daño sufrido a la postre por el inversor". Y el Tribunal Supremo, en su también muy reciente sentencia 1703/2022 de 3 de Mayo , ha sostenido igual criterio diciendo en un caso de adquisición de VALORES SANTANDER en el mercado secundario: " De esta conducta inversora cabe deducir racionalmente que el inversor conocía en esa fecha que, antes de la conversión, los Valores Santander podían variar en su cotización en función de la evolución de las acciones de Banco Santander, pues precisamente acudió al mercado para adquirir un nuevo paquete en condiciones más ventajosas (más baratos) por dicha circunstancia", razonamiento que le llevó a desestimar tanto la acción de nulidad por error en el consentimiento como la acción de indemnización de daños y perjuicios por déficit informativo. En definitiva, pese a que la entidad no agotara su deber de información como con anterioridad se ha expuesto, de la propia operación de compra fluye que la cliente dispuso de la suficiente como para conocer que compraba un producto financiero complejo cuyo valor variaba en el tiempo, podía producir pérdidas y ya lasa estaba produciendo cuando ella compró con ventaja, por lo que no cabe considerar que el resultado dañoso final de la inversión, por haber evolucionado aún más a la baja el producto, sea imputable a los incumplimientos de la entidad intermediaria en sus deberes de información precontractual o post-contractual. No pudiendo afirmarse por tanto una relación de causalidad entre los incumplimientos legales de información al contratar o con posterioridad y el daño producido, debe negarse que la demandada deba indemnizar a la inversora y el recurso debe ser acogido y la demanda desestimada."

Doctrina que reiteran las SSAP de Cantabria de 1 de marzo y 15 de mayo de 2023. En el mismo sentido, cabe citar las SSAP de Barcelona de 20 de febrero y 13 de noviembre de 2023, la SAP de Valencia de 21 de junio de 2023, la SAP de Madrid de 12 de mayo de 2023

En definitiva, por las razones expuestas no puede estimarse la acción de responsabilidad contractual del art. 1101 del Código Civil, por lo que debe desestimarse el motivo examinado, y, en consecuencia, el recurso de apelación.

NOVENO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,