Sentencia Civil 138/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 108/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIME RO.-1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso por el apelante, Apolonio se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 415/20 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de REDONDELA, en tanto desestimó su demanda sobre división de inmueble común, y solicitud de abono de la mitad de su valor, habida cuenta de su indivisibilidad.

2. La sentencia de instancia

Acogiendo el motivo de oposición que formula la parte demandada consideró que el actor no había probado la cotitularidad indivisa del inmueble puesto que aquella de la que procedía el bien (Dª Margarita), su abuela y madre de la demandada, tenía su herencia sin partir. Además existía la sospecha fundada de que a la fecha de su fallecimiento dicho inmueble le perteneciera en su integridad, por más que el actor se lo hubiera adjudicado al aceptar la herencia de su madre Dª María Inmaculada, en escritura de 2 de diciembre de 2016, en el que consta la advertencia del notario en el sentido de que no se le acredita esta titularidad.

3. A la vista de ello, la sentencia desestima la demanda toda vez que no podrá procederse a la división de la cosa común cuando no consta dividida y adjudicada la herencia de Dª Margarita de quien proceden los bienes con cita de abundante doctrina jurisprudencial.

4. El Recurso de Apelación

Alega en primer lugar el recurrente que el testamento de su abuela era particional supuesto este contemplado en la STS de 4 de noviembre de 2008 y 21 de julio de 1986, confiriendo la partición la titularidad exclusiva de los bienes, lo que evita la existencia de la comunidad hereditaria en los términos del art. 1056 del CC.

5. En relación a la cotitularidad del bien, que la demandada no niega, se opone alegando un contrato de compraventa de 10 de junio de 1968, que a todas luces es nulo o inexistente, un contrato simulado apreciable de oficio. Es así que el documento no identifica la finca, nunca se segregó la finca original, ni son dos fincas a día de hoy; el título de la vendedora (la abuela) es el de compra, y sin embargo, la que nos ocupa lo es por herencia. El terreno que se vende es a inculto, y sin embargo, el objeto de procedimiento tiene una casa. Por otro lado, el terreno se vende en 1968, y la casa que se construye lo es en 1964. Finalmente, se ha probado que la parcela es indivisible.

6. Oposición al Recurso de apelación

Dª Margarita, a la sazón tía del actor e hija de Dª Carmela primitiva titular del bien, se opone al recurso alegando que no se ha llevado a cabo la partición de la herencia de esta última respecto de este bien en concreto y de toda la masa hereditaria. La causante tenía seis hijos, hizo testamento abierto, adjudicando la casa que habitaba a María Inmaculada y a Margarita, y amén de otras disposiciones instituye herederos universales a sus seis hijos, y no solo no existe una previa aceptación y partición de la herencia, sino que la masa hereditaria está compuesta por una pluralidad de bienes. Además se desconoce si a la fecha de fallecimiento de la causante si el bien tal y como se describe pertenecía a su caudal hereditario.

7. Existen discrepancias entre lo argumentado en la demanda y el título que le avala para pedir la división, haciendo referencia a SS del TS que se refieren a otros hechos. Ad cautelan alega la prescripción adquisitiva y la posibilidad de división de la finca, que además son dos parcelas catastrales.

SEGUNDO.- 8. Los hechos objeto de debate

La parte actora ejercita una acción de división de bien común, en relación con el inmueble ubicado en CALLE000 NUM000- NUM001, 36391, Soutomaior con su venta en pública subasta y posterior reparto del precio. El origen de dicho inmueble es el siguiente:

a. Pertenecía a Dª Margarita (madre de la demandada y abuela del actor) que

en testamento abierto el 21 de febrero de 1958 dispone que

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III. Instituye herederos universales de todos sus bienes a sus seis nombrados hijios, y en uso de la facultad que le concede el artículo 1.056 el Código Civil atribuye su patrimonio en la forma siguiente:

A).- ADJUDICA A SUS HIJAS Carmela Y María Inmaculada: 1º = La casa en que habita la testadora, que es de planta baja, con una porción de terreno unido destinado a viña; 2ª. Todos cuantos frutos verdes y secos, pendientes y recogidos, ganados mayores y menores, muebles, ropas, ajuar, aperos de labranza, y en general lo en la frase "a puertas cerradas", correspondan a la testadora a su fallecimiento"

B).- ADJUDICA A SUS HIJOS Victorio, Adolfo; Luis Pedro Y Romeo, el terreno a viña conocido por DIRECCION000.

IV.= Si hubiere alguna diferencia de valor las adjudicaciones hechas, se entenderá como legado y m jora en favor del que resulte beneficiado y si apareciesen más bienes de los aquí adjudicados, se distribuirán entre sus hijos a partes iguales=

V.= En caso de que alguno de los herederos premuriese al testador, será sustituido por sus descendientes legítimos en su representación en todo lo que le corresponde por virtud de este testamento.>>

b. El 10.06.1968 la causante, doña Margarita trasmitió a don Feliciano, esposo de la demandada, 225 metros cuadrados del circundado de una finca que está sita en DIRECCION001. Documento privado que está liquidado el 18 de junio de 1968, se describe como "terreno a inculto con superficie de doscientos veinticinco metros cuadrados sito en DIRECCION001. Linda Norte con propiedad de la misma; Sur, con propiedad de Hdros. de Gregorio; Este, con Hdros de Imanol y Oeste con terraplén."

b. La causante, Dª Margarita, falleció el 23 de diciembre de 1977

d. El 17.07.2015 falleció la madre del demandante, Dª María Inmaculada, cuya herencia se acepta y parte el día 02.12.2016 ante el notario de Pontevedra, don Francisco León Gómez. En virtud de la aceptación y partición de herencia, previa declaración de obra nueva y liquidación de la sociedad de gananciales, se adjudica al actor la vivienda objeto de autos, adjudicándole la mitad indivisa (cuya otra mitad indivisa pertenece a la hermana de la causante doña Carmela) el inmueble sito en CALLE000 NUM000- NUM001 que se describe así: "URBANA. CASA en ruinas señalada con el número NUM000 de la CALLE000, en la parroquia de DIRECCION001, municipio de Soutomaior que ocupa un solar de 55 metros cuadrados, con su terreno unido, que todo forma una sola finca con una superficie total, incluido el fundo de las ruinas, de trescientos treinta y seis metros cuadrados. Linda: Norte, Raúl; Sur, Feliciano; Este, Carmela Nicolasa; y Oeste, CALLE000.

TÍTULO. Herencia de su madre doña Margarita, fallecida hace más de treinta y cinco años, según manifiestan y sin que lo acrediten documentalmente, por lo que yo notario hago las oportunas advertencias, insistiendo los comparecientes en este otorgamiento....

Referencia catastral.- número NUM002 haciendo constar el notario que la finca no se corresponde con los datos del catastro haciendo las oportunas advertencias ."

TERCERO.- 9. La partición de la herencia

Vaya por delante que compartimos la tesis de la instancia en el sentido de que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es presupuesto necesario para el ejercicio de acción de división de un bien común adquirido por herencia que esta haya sido partida. Se trae a colación por la juzgadora a quo, la STS de 25 de junio de 2008 como una excepción a esta circunstancia con cita del artículo 1068 CC "(...) la norma dispone que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, pero no hay que entender que en caso de no haberse producido la partición los herederos no tienen la propiedad, o al menos no en todos los casos, pues, como antes se ha dicho, tal no sucede en los casos de heredero único o en los supuestos de un único bien en el caudal (supuesto al que se aproxima el de autos), además de que cabe una actuación de todos los coherederos respecto del bien (luego, en cierto modo, se les reconoce el poder de disposición propio de un derecho concreto."

10. No obstante concluye con la inexistencia de partición toda vez que no aplicable en el presente supuesto porque "no se da en el presente caso, en que si bien consta un testamento en que se reparten los bienes, este se otorgó casi 20 años antes del fallecimiento de la causante, lo que impide, a falta de partición, conocer con exactitud si el bien objeto de litigio y respecto del cual existe un contrato de compraventa de parte de la finca, de fecha 10.06.1968 formaba parte del caudal hereditario de la causante a fecha del fallecimiento. Amén de lo anterior, ni es el único bien que consta en el testamento, pues se recoge otra finca, ni la madre del actor y la demandada eran las únicas herederas, pues existen otros tres hermanos instituidos como herederos en testamento. Por todo ello, no concurren los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para ejercitar la acción de división sin haber hecho la partición hereditaria. Por ende, toda vez que no consta partida la herencia de doña Margarita, quien falleció el 23.12.1977 -casi 20 años después de haber otorgado el testamento en que adjudica a sus hijas la finca objeto de división-no puede el actor, quien no es propietario de una cuota concreta sobre el bien que reclama, sino de una cuota en abstracto sobre los bienes hereditarios de su abuela, ejercitar la acción de división."

11. Pues bien, la Sala no comparte la tesis de la sentencia recurrida, que el testamento abierto es particional no puede ofrecer duda, el reparto se hace en uso de la facultad reconocida al testador en el art. 1056 del CC (palabras precisas puesto que de documento notarial se trata). Resulta meridiano lo que se adjudicó a María Inmaculada y a Carmela, y es lo descrito en el testamento por su madre. La partición hereditaria determina la extinción del estado de indivisión y comunidad, atribuyendo bienes y derechos singulares a los coherederos. Señala el art. 1068 CC que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados. STS de 21 de Julio de 1986:

" ... una vez practicada la partición, aquel derecho abstracto se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que a cada heredero se le haya adjudicado".

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012:

"... el objeto de la partición es la extinción de la comunidad hereditaria mediante la división y adjudicación del activo de la herencia, especificando cuotas abstractas en derechos concretos, sustituyendo las cuotas o derechos que tienen los coherederos en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero".

12. No constituye obstáculo a lo anterior que habiendo fallecido la Sra. Margarita en 1977 y siendo el testamento de 1958, lo afirmado en la sentencia recurrida cuando lo fundamenta en que impediría "a falta de partición, conocer con exactitud si el bien objeto de litigio y respecto del cual existe un contrato de compraventa de parte de la finca, de fecha 10.06.1968 formaba parte del caudal hereditario de la causante a fecha del fallecimiento. Y no constituye objeción a ello toda vez que la parte actora no pide en su demanda la división de la "hoy" parcela de la CALLE000 NUM000- NUM001 sino que en el suplico de la demanda peticiona "se declare extinguido el condominio respecto del viene inmueble descrito en el HECHO SEGUNDO del presente escrito", que no es sino el del contenido del testamento, la casa que habitaba su abuela y madre "con una porción de terreno unido destinado a viña"; sobre ello no hay cuestión. La circunstancia de que el testigo imparcial tío del actor, D. Romeo haya afirmado que no se hizo partición de la herencia de su madre no nos parece relevante, si es que partimos del hecho de que tal partición ya la había hecho la testadora; del mismo modo que tampoco empece la consideración de testamento claramente particional que existan otros bienes a repartir -lo cual está, por cierto, NO probado- si es que el mismo documento ya preveía lo que les correspondería a cada uno.

CUARTO.13. Identificación del objeto de la subasta

Por lo que hace a la identificación de la finca a subastar, el documento privado de compra 1968, que aporta la demandada, pretende probar que una porción de lo heredado en su día por las dos hermanas, le pertenece a ella en exclusiva al habérselo vendido su madre. Efectivamente se trata de un documento liquidado no impugnado pero que tiene algunas peculiaridades apuntadas por el apelante, principalmente que no identifica la finca como formando parte de aquella otra a la que se refiere el testamento, nos dice que está en DIRECCION001, y que efectivamente colinda por el Norte con más propiedad de la misma testadora, pero ello no significa que formase parte de ella y no de otro predio, por ejemplo; tampoco existe constancia de segregación alguna.

14. El título invocado por la vendedora es el de "compra", y sin embargo, en la vista el heredero Romeo declaró que esa finca "llegó por herencia". La finca que se vende está destinada a "inculto" y la que se hereda en el testamento " a viña". Finalmente, como en los anteriores indicios que señala el apelante, no podría decirse que el terreno vendido en 1968 necesariamente es aquel en que se construyó la casa en vida de Dª Margarita, puesto que dicha casa ya consta en la certificación catastral construida en 1964, esto es, ya existía cuando el terreno se vende "a inculto". Todo ello en relación a las manifestaciones de Dª Margarita, la demandada, cuando declara que compró ese terreno a su madre para construir la casa, aunque afirme que se construyó antes con el consentimiento de su madre fuere o no para obtener los servicios de alta de luz o agua.

15. Ahora bien, tampoco la posición del actor es clara al respecto a raíz de la adjudicación del inmueble litigioso en 2016. En efecto, para empezar se adjudica "una casa en ruinas", hoy sabemos que además hay otra colindante que Dª Margarita ha construido, que con el terreno construido alcanza 336 m2, y que por el Sur linda con Feliciano , esto es a quien la causante Dª Margarita (su abuela) había vendido en 1968, 225m2 a la sazón esposo de la demandada, en el que se hacía constar que por el Norte lindaba con "más de la testadora". Si nos fijamos además, en el resto de los linderos entre uno y otro documento, hay otras coincidencias.

16. Paradójicamente el informe pericial del Sr. Daniel se limita a sumar las dos parcelas catastrales, pero en ningún momento identifica la parcela por sus linderos. En efecto el informe pericial del actor se alude a un predio de 497 m2 configurado, como señala la apelada, por la suma de las dos referencias catastrales, no obstante, en la escritura de adjudicación de su madre, deja fuera una de ellas, y se atribuye la terminada en "MZ". A esto no se da explicación alguna. A mayor abundamiento, tampoco puede dejar de valorarse que la casa que habita la demandada (construida en 1964) fuere o no en terreno de su propiedad, no dio lugar que se haya probado en estos autos a conflictos entre las hermanas herederas, esto es, se ha consolidado una relación pacífica en el tiempo, que podría hacer pensar en un consentimiento en su caso o aceptación de lo que la parte demandada afirma haber acontecido con aquel documento, e incluso por la madre de ambas que no falleció hasta 1977.

17. En fin, concurren un cúmulo de dudas, de las que da buena muestra no solo el loable esfuerzo argumentador del apelante en su escrito de recurso, sino también el visionado del juicio con el interrogatorio de la demandada, de los testigos, el perito.... En relación a las preguntas que se les han formulado, de lo que a cualquier observador imparcial con conocimientos jurídicos mínimos, le llevaría a considerar que no hallamos ante el ejercicio de una acción declarativa de dominio o reivindicatoria en vez de la de división de cosa común, lo que nos lleva a la conclusión, precisamente con fundamento en dicho escrito y actuaciones, en que la demanda no puede ser estimada. No es admisible que pueda accederse a una convocatoria de subasta de un bien en régimen de copropiedad al 50% pero cuya cierta identificación al fallecimiento de la testadora (Dª Margarita) desconocemos, puesto que es sabido que la herencia se conforma con los bienes, derechos y deudas que restan al tiempo del fallecimiento. Por tanto, habrá que delimitar en otro procedimiento qué es lo que quedaba de la finca legada en testamento a las dos hermanas en 1977 (que es cosa distinta y distante de que no haya partición, que sí la hay, como hemos sostenido supra), puesto que resulta inadmisible en esta alzada hacer consideraciones que quedan extramuros no solo del procedimiento sino también de la causa de pedir, como puede ser tratar de que nos pronunciemos sobre una simulación contractual ajena completamente a la división de la cosa común. La "cosa común" ha de estar determinada y sin género de dudas para la viabilidad de la acción, y no estándolo, cual es el caso, la demanda está abocada al fracaso.

CUARTO.- 18. Costas

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey