Sentencia Civil 187/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 18/2023 de 17 de abril del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por D. Rogelio una acción de reclamación de los daños y perjuicios causados por los vicios y defectos de construcción existentes en las instalaciones de su propiedad, destinadas a granja de porcino, al amparo de los arts. 8, 10, 11, 12, 13, 17 y 18 de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y a la que se acumula una segunda acción en reclamación de cantidad por incumplimiento contractual ex arts. 1101, 1258, 1278 y 1591 del Código Civil, contra D. Salvador y contra la entidad Árean del Deza, S.L., con base en los siguientes hechos

1º En el año 2010, el demandante encargó a D. Salvador, ingeniero técnico agrícola, la redacción del Proyecto para la Instalación del Cebadero de Porcino, en la parcela de su propiedad, sita en Baroncelle-Carboentes, Rodeiro (Pontevedra), así como la posterior dirección de obra. Visado el proyecto, el actor contrató los servicios de la empresa Areán del Deza, S.L., para la construcción de la edificación (nave principal) y aneja (fosa de purín), conforme al referido proyecto.

2º Los trabajos se ejecutaron en el primer semestre de 2011 y, una vez concluidos, con fecha 18/07/2011, el Sr. Salvador emitió el correspondiente certificado final de obra, en el que hizo constar que " as referidas obras adaptáronse o Proxecto redactado polo Enxeñeiro Técnico Agrícola que subscribe, visado con data 16/06/2010 (...) agás nos seguintes aspectos: * construeuse a maiores unha pequeña edificación de 4,00x4,00 ( 16 m2), no que se colocará o depósito de auga (...). * Os alzados definitivos de fosa e nave, son os que se reflictem nos planos que se xuntan (...)."

3º En el otoño de 2017, comenzaron a advertirse puntos de oxidación en distintas zonas de la cubierta, al principio de forma aislada, pero que, a lo largo del año, fueron generalizándose, provocando filtraciones cada vez más importantes debido a la corrosión de la cubierta de la nave principal, cuyo progresivo deterioro " pone en riesgo no sólo su estabilidad estructural sino el bienestar y la producción de los animales en su interior, pues las filtraciones de agua abundantes en la época de lluvias, por las zonas más deterioradas y corroídas, inhabilita la edificación para los fines indicados".

4º A lo anterior debe añadirse que, después del periodo estival de 2019, se produjo el derrumbe de la cubierta de la fosa de purín, aneja a la nave principal, cuya cubierta continuó deteriorándose de tal modo que, en la actualidad, las filtraciones de agua son abundantes y generalizadas.

5º Ante las patologías que presentaba la cubierta pese al escaso tiempo transcurrido desde la finalización de la obra y el derrumbe de la cubierta de la fosa de purín, la propiedad encargó un informe de las deficiencias constructivas y estructurales y sobre el importe de su reparación, a la arquitecta Dña. Loreto, quien indicó, respecto a la cubierta de la nave principal, que " la chapa presenta un grave estado de corrosión, presentando incluso perforaciones en zona de cumbrera", y, con relación a la estructura de la fosa de purín, " que una viga colapsó, provocando el derrumbe de la plancha de fibrocemento". En particular, al analizar la causa de la corrosión, señala que el material recogido en el final de obra y proyecto (planchas de fibrocemento de color rojo), no coincide con el instalado (paneles sándwich de acero lacado), lo cual " no tendría que haber sido una mala solución de no haber colocado un panel equivocado... En concreto para granjas de cerdos sólo es válido un panel específico para ellas, puesto que el resto responde mal ante la oxidación, como es el caso del panel colocado. Se desconocen la marca y las especificaciones del producto, pero por el nivel de oxidación podría corresponder con cualquier panel que no sea específico para granjas de cerdos. El purín de los cerdos emite gases al ambiente altamente corrosivos... De hecho se consideran los más corrosivos, por encima de los gases emitidos en granjas de vacuno o avícolas. Los fabricantes de chapas de acero de estas características recomiendan revestimientos muy resistentes, porque de colocarse los revestimientos estándar el problema que se produce en pocos años es el que nos lleva a la redacción del presente informe, la corrosión generalizada."

6º A la vista del informe pericial, el demandante formuló en fecha 14/01/2020 solicitud de acto de conciliación, que se celebró sin avenencia, si bien, con posterioridad, a finales de 2020, el Sr. Salvador asumió la reparación íntegra de la cubierta de la fosa de purín, no así de la cubierta de la nave principal, cuyo estado es deplorable y amenaza el desenvolvimiento de la explotación, habiéndose presupuestado los trabajos de reparación, según informe de la arquitecta Sra. Loreto, en la cantidad de 68.359,34 € IVA incluido, a la que se contrae la reclamación. Subsidiariamente, se postula la condena de los demandados a la reparación in natura de las deficiencias.

2.- Los demandados D. Salvador y Areán del Deza, S.L., tras reconocer la relación contractual mantenida con el actor y su respectiva condición de ingeniero proyectista y director de obra, el primero, y de empresa contratista que ejecutó las obras, la segunda, se oponen a la demanda con argumentos sustancialmente coincidentes:

a) D. Salvador alega con carácter previo que ha transcurrido con exceso tanto el plazo de garantía de tres años previsto en el art. 17.1º-b LOE -los supuestos daños aparecieron en el año 2017, más de seis años después del certificado de final de obra-, como el plazo de prescripción de dos años del art. 18.1 LOE -los daños en la cubierta por oxidación se remontan al otoño de 2.017, y la primera comunicación con el demandado es a través de la conciliación interpuesta el 14/01/2020-. En cuanto al fondo, argumenta que (i) los daños que se reclaman no tienen encuadre en las obligaciones, responsabilidades y cometidos del autor del proyecto y director de obra, señaladas en los arts. 8, 10 y 12 de la Ley 38/99, ya que no derivan de la dirección, ejecución, colocación, estructura, cimentación de la obra, ni tan siquiera se atribuyen a la ejecución y colocación de la cubierta, sino exclusivamente al deterioro propio del panel " per se", panel garantizado por el fabricante especializado en cubiertas para su instalación en todo tipo de granjas, y que se colocó en lugar del material previsto en el proyecto por decisión del promotor-demandante y del constructor; y (ii) subsidiariamente, se impugna la valoración de los trabajos de reparación y/o sustitución, al entrañar un enriquecimiento injusto con la colocación del material más caro que existe en el mercado, cuando se había acordado en el proyecto colocar unas planchas de fibrocemento de color rojo, sin que, en todo caso, proceda la reparación por equivalencia, sino la reparación " in natura".

b) La constructora Areán del Deza, S.L., invoca asimismo tanto la caducidad de la acción ejercitada, dado que los problemas que sufre la granja son debidos al deterioro del material usado para la cubierta, por lo que estamos ante defectos que afectan a un elemento constructivo, para los que el art. 17.1.b) LOE señala una garantía de tres años desde la recepción de la obra, como la prescripción de la acción, por el transcurso del plazo de dos años indicado en el art. 18.1 LOE. Y, respecto al fondo del asunto, se niega cualquier responsabilidad toda vez que (i) fue el propietario, D. Rogelio, quien una vez iniciada la obra, decidió que el tejado no se realizara con placas de fibrocemento sino con paneles de sándwich de acero lacado de color rojo; (ii) la demandada se limitó a colocar los paneles que le indicaron, conforme a la lex artis, aplicando los métodos idóneos para ejecutar su trabajo correctamente; (iii) el deterioro de la cubierta de la nave es consecuencia de la mala conservación de material utilizado, no de su colocación; y (iv) en todo caso, impugna la cantidad reclamada por excesiva.

3.- La sentencia de instancia, después de unas consideraciones generales sobre la compatibilidad de las acciones contempladas en la Ley de Ordenación de la Edificación y las reguladas en materia de obligaciones y contratos en el Código Civil, analiza la naturaleza de los daños y concluye que, por su propia etiología y por la incidencia en la edificación, no pueden calificarse como estructurales y continuados, sino " sobre elemento constructivo y permanente puesto que el único daño es la oxidación del material de cubierta que afectarían a la habitabilidad del inmueble pero no a la estructura", por lo que sería de aplicación el plazo de garantía de tres años del art. 17.1.b) LOE, que ya habría transcurrido cuando se presentó la demanda, si bien no sucede lo mismo con la acción de responsabilidad contractual, cuyo plazo era de quince años, de modo que, habiéndose apreciado los daños en 2018, " al presentarse la demanda el 22/10/2021 la acción no estaría prescrita".

4.- A continuación, la sentencia examina si concurren los requisitos para apreciar la responsabilidad contractual, y, más concretamente, teniendo en cuenta que los peritos propuestos por demandante y demandado coinciden en que los paneles sándwich modelo AGROROOG G5, fabricados por el empresa Metecno España, S.L., se oxidaron a causa de que la granja era de porcino, cuyos purines son más agresivos y requieren una protección especial, y que dichos paneles fueron colocados correctamente por Areán del Deza, S.L., sin que se observe defecto alguno en la ejecución de la cubierta, explica que se trata de dilucidar si la elección realizada de la cubrición era inadecuada o no, es decir, si los paneles utilizados eran o no adecuados para una granja de porcino, cuestión que no estima suficientemente acreditada a la vista de la prueba practicada, por lo que desestima la demanda, con el siguiente razonamiento:

" Se ha acreditado que a día de hoy se establecen dos tipos de paneles uno apto para granjas de animales y un segundo, con diversas diferencias técnicas, adecuado para granjas de porcino. Pero no se ha acreditado que a fecha de la construcción, año 2010-2011, existiera o se informara de dicha diferencia. Es más de la documentación obrante en autos se observa que la marca certificó que dicho material había sido producido conforme a las especificaciones técnicas en las cuales no se menciona la diferenciación entre granjas de animales según el tipo de ganado.

Por tanto, y teniendo en cuenta que el demandante no es profesional de la construcción, y que el producto fue recomendado por el constructor y realizadas las averiguaciones se determinó que era acto para el interior de granjas de animales sin que constara ningún tipo de diferenciación no puedo determinar que existiera dolo o negligencia por parte de los demandados en la elección del producto en el año 2010- 2011.

En realidad los daños del producto aparecieron transcurrido el doble del plazo de garantía del producto y por una inadecuación de éste. Sin que se haya acreditado que dicha inadecuación existía o era conocida a fecha de la instalación. Motivo por el cual no puedo determinar la existencia de una responsabilidad contractual al no acreditarse la existencia del requisito de dolo o negligencia preciso para la estimación de la acción."

5.- Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a un único motivo, a saber, error en la apreciación de la prueba, dado que, en su opinión, la practicada en autos acredita:

1º Las patologías que presenta la cubierta de la nave, con oxidación y corrosión generalizada y perforaciones, debido a la instalación del panel AGROROOF G5 que es y era inhábil para una edificación destinada a cebadero de porcino, constituyen un daño que afecta a un elemento estructural, como es la cubierta, y de naturaleza continuada, por lo que el plazo de garantía se extiende a diez años a contar desde la finalización de la obra - art. 17.1.a) LOE-, y el plazo de prescripción de dos años del art. 18.1 LOE ni siquiera se había iniciado.

2º Las mencionadas patologías son imputables a los codemandados, constructor y director de obra y de ejecución, porque (i) la instalación del panel fue aconsejado por constructor y director de obra, en sustitución del material inicialmente previsto en el proyecto (plancha de fibrocemento rojo o uralita) y tres veces más caro que la uralita que tiene una garantía de 20/25 años; (ii) tanto constructor como director de obra son responsables legal y contractualmente de la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción y suministrados por el propio constructor; y (iii) no verificaron que el tipo de cubierta era inhábil para granja de porcino y, lo que es más grave, no comprobaron la garantía de la cubierta ofrecida por el fabricante, esto es, su pervivencia, y solo diez años después de instalada la cubierta, técnico y constructor, se informan sobre la garantía que ofrece la empresa que fabrica el panel, información obligada si hubiesen actuado con la debida diligencia a fecha de construcción, lo que no hicieron.

SEGUNDO.-Irrelevancia en el supuesto enjuiciado de los plazos de garantía y de prescripción de la acción previstos en los arts. 17.1 y 18 LOE .

6.- Como se acaba de exponer, tanto los demandados, en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, como la sentencia de instancia, y, en último término, el propio demandante al interponer el recurso de apelación que nos ocupa, dedican gran parte de parte de su esfuerzo discursivo a argumentar, primero, sobre el alcance de los daños materiales que presenta la cubierta de la nave principal, es decir, si los vicios o defectos afectan a un elemento estructural y comprometen directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, o afectan a elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, con el propósito de determinar si tienen encaje en el art. 17.1.a) LOE o en el art. 17.1.b) LOE, y, por tanto, si el plazo de garantía es de diez años o de tres años; y, segundo, si, dada la naturaleza de los daños, nos encontramos ante daños "permanentes" o "continuados", en orden a fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de dos años ex art. 18.1 LOE.

7.- Vaya por delante, para evitar cualquier confusión, que, a juicio de la Sala, a la vista del origen y naturaleza de los daños (oxidación/corrosión de la parte exterior de los paneles sándwich de acero lacado e interior de pvc con relleno de poliuretano, que conforman la cubierta), su extensión superficial y profundidad (afecta a la capa exterior de los paneles, y, sobre todo, a las piezas de la cumbrera y en las juntas, habiendo llegado a permitir el paso del agua en aquellos puntos en que coinciden con la zona de corte de la chapa y ensamblaje de los paneles), y las consecuencias de los vicios o defectos (goteras en determinados puntos al interior de la nave), nos encontramos ante daños materiales que inciden, no en un elemento estructural que comprometa la resistencia mecánica o estabilidad de la nave, sino en un elemento constructivo que afecta a la habitabilidad, y que deben ser calificados como daños continuados, puesto que, lejos de tener carácter puntual y perfectamente definido, se incrementan cualitativa y cuantitativamente con el transcurso del tiempo, hasta alcanzar la total superficie exterior de la cubierta y atravesar el espesor de la plancha.

8.- Así se desprende de los dictámenes periciales emitidos por los arquitectos Dña. Loreto y D. Everardo (doc. 5 y 6 de la demanda y acontecimiento 48 del expediente digital) y de las aclaraciones ofrecidas por ambos en el acto del juicio oral. Es verdad que, al ser preguntada al respecto, la perito Sra. Loreto explicó que " [c]omo elemento estructural se entiende pilares, forjados y todo lo que transmite cargas de uso al suelo. Este panel por sí mismo puede ejercer de elemento estructural o no. Hay casos en los que no...Si hay un forjado de hormigón y encima colocamos este panel, que esto se hace muchas veces, si el panel falla, tengo una estructura debajo y en ese caso no está ejerciendo como estructura, pero en este caso está utilizándose, aguantando sobrecargas de uso: de mantenimiento, porque tienes que subir para reparar cualquier cosa, de viento ..... Cuando debajo no hay nada, y además en cualquier ficha se puede ver, hay que calcular lo que soporta para todo ese uso, en ese caso, sí es estructural". Mas lo cierto es que, aun admitiendo esta interpretación, el grado de oxidación que las fotografías ponen de manifiesto en absoluto compromete la resistencia mecánica ni la estabilidad del edificio (de hecho, la perito en ningún momento llegó a afirmar tal extremo), antes al contrario, revela una superficie oxidada que, en determinados puntos, provoca la pérdida de estanqueidad de la chapa y permite la entrada de agua y consiguiente filtración, lo que repercute en la habitabilidad de la instalación, al menos hasta la fecha.

9.- Al tratarse de daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionan la pérdida de las condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio, es de aplicación el art. 17.1.b) LOE, que señala un plazo de garantía de tres años, de modo que, finalizada la obra en junio de 2011, ya habría transcurrido cuando se detectaron los primeros daños, en el otoño de 2017.

10.- Y por lo que se refiere a la naturaleza del daño, la STS nº 596/2019, de 7 de noviembre, recordaba en relación con la distinción entre daños permanentes y daños continuados:

" 1.- Para resolver este motivo, debe recordarse en primer lugar la jurisprudencia que distingue entre daños permanentes y daños continuados. El daño duradero o permanente es el que se produce en un momento determinado, pero persiste a lo largo del tiempo, con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya ajenos a la acción u omisión del demandado. En caso de daño duradero o permanente, el plazo de ejercicio de la acción comienza a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º del Código Civil , es decir, desde que el afectado tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable. De otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción y la caducidad.

2.- En cambio, en caso de daños continuados, esto es, los de producción sucesiva causados por una conducta continuada en el tiempo, no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la producción del resultado definitivo. Si bien ha de matizarse que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la producción de los daños ."

11.- Y la STS nº 391/2022, de 10 de mayo, reitera en relación con esta cuestión:

" 3.2 Sobre el cómputo del plazo de la prescripción en los daños continuados y permanentes

[...] A tales efectos, este tribunal ha venido admitiendo la diferencia entre daños continuados y permanentes. Y, de esta manera, en la sentencia 28/2014, de 29 de enero , hemos declarado que:

"[...] es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )".

Esta doctrina es ulteriormente reproducida en la sentencia del Pleno 544/2015, de 20 de octubre y 589/2015, de 14 de diciembre , entre otras."

12.- En el presente caso, no se trata de un daño producido en un momento determinado por la actuación negligente del demandado, sino que, por sus características -oxidación lenta- se prolonga y agrava progresivamente con el transcurso del tiempo y de las condiciones de húmedas que generan el proceso químico que termina causando la destrucción del material, de manera que, lo que comenzó como un simple defecto estético, puede acabar provocando la pérdida de habitabilidad de la nave.

13.- En cualquier caso, la discusión es irrelevante porque el demandante no solo ejercita frente a D. Salvador y la entidad Areán del Deza, S.L., como agentes de la edificación, en su respectiva calidad de proyectista y director de obra y de constructora, la acción fundada en los arts. 8, 10, 11, 12 y 13 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, sino la acción por incumplimiento contractual, basada en los arts. 1091, 1101, 1258, 1278 y 1591 del Código Civil, y, aunque la cita a este último precepto es errónea, ya que la responsabilidad prevista en Ley de Ordenación de la Edificación no se superpone sino que sustituye a la acción del art. 1591 CC, lo cierto es que la acumulación de las acciones frente a los agentes de la edificación que recoge la citada Ley 38/1999, de 5 de noviembre, y las acciones por incumplimiento contractual al amparo de las disposiciones generales en materia de obligaciones y contratos del Código Civil, está pacíficamente admitida por la jurisprudencia (cfr. SSTS nº 710/2018, de 18 de diciembre, nº 43/2016, de 15 de junio, nº 381/2016, de 3 de junio, nº 756/2014, de 7 de enero de 2015, 27 de diciembre de 2013, 22 de octubre de 2012 y 12 de febrero de 2012, entre otras).

14.- De ahí que, al ejercitarse acumuladamente una acción por falta o incumplimiento de las condiciones del contrato, sea de aplicación respecto de dicha acción el plazo general de quince años del art. 1964 CC (hoy, cinco años, tras la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que entró en vigor el 07/10/2015), plazo que, terminadas las obras el 18/07/2011, no habría transcurrido cuando se formuló la solicitud de acto de conciliación contra los hoy demandados en fecha 14/01/2020.

TERCERO.-Valoración de la prueba practicada acerca de la causa de las deficiencias que presenta la cubierta de la nave. Análisis de la responsabilidad del proyectista/director de obra y del constructor.

15.- La revisión en esta alzada de la prueba de interrogatorio de parte, documental y pericial practicadas en la instancia permite constatar:

1º En el Proyecto de Instalación de Cebadeiro de Porcino, elaborado por D. Salvador, visado por el Colegio Oficial de ingenieros Técnicos Agrícolas el 16/06/2010, se preveía: " A cuberta da nave é dúas augas e ten una pendente do 18%. Na construcción da estrutura de cuberta empregaranse pranchas de fibrocemento G.O. de cor "vermello tella" apoiándose sobre correas de hormigón pretensado, tipo DT-19, que se atornillan e apoian en vigas peraltadas de hormigón armado de 9,30 m de luz", con un precio de 2,45 €/m2 (cfr. el Proyecto, y, el apartado 1.3.1.1., "Descripción do Proyecto", "Descripción xeral das construcións", en relación con el apartado 2.3.1.1., "Subsistemas da envolvente", "Definición constructiva dos subsistemas", y el apartado 7.1, "Presupuesto", "Cubertas" -doc. 3 de la demanda-).

2º No obstante, finalmente la cubierta no se ejecutó con las planchas de fibrocemento (uralita), inicialmente proyectadas, sino mediante paneles sándwich AGROROOF G5 04, con una capa exterior de acero lacado en rojo e interior de pvc con relleno de poliuretano, con un precio de 10,90 €/m2 (extremo no controvertido; véase en cuanto al precio, la factura expedida por Metecno España, S.A., de fecha 08/06/2011, a nombre de la constructora -doc. 4 de la contestación-).

3º La decisión de sustituir las planchas de fibrocemento (uralita) por los paneles sándwich AGROROOF G5 de acero lacado en rojo, se adoptó por la propiedad, una vez iniciadas las obras y a instancia del responsable de la constructora, que fue quien propuso el cambio y gestionó la compra del material, procediendo a su colocación en lugar de aquéllas (así lo afirmó en el juicio el representante legal de Areán del Deza, S.L., y terminó por admitir el demandante, coincidiendo ambos en que la decisión se tomó a iniciativa del primero y al margen del director de obra, quien no formuló objeción).

4º Los paneles sándwich AGROROOF G5 fueron fabricados y suministrados por la entidad Metecno España, S.A., conforme a las características técnicas que figuran en la ficha del producto, a saber (según se indica en el certificado de conformidad expedido por dicha empresa con fecha 18/07/2011 -doc. 3 de la contestación-):

" Panel Metálico autoportante con aislamiento en poliuretano, utilizado en pendientes inclinadas con una pendiente mínima del 7%. La chapa exterior puede ser, dependiendo del agente agresivo exterior, en acero galvanizado, prelacado, aluminio y acero inoxidable. El espesor del núcleo aislante del poliuretano varía entre 30 y 60 mm., sin contar la altura de la greca. La cara interior está formada por una lámina de poliéster, altamente resistente al ataque de microorganismos, bacterias y los vapores y condensaciones de los ácidos orgánicos presentes en las granjas.

La presencia de ácidos orgánicos, usual en los criaderos de animales, nos ha llevado a diseñar una solución particular para las cubiertas de este tipo de establecimientos. El panel asegura:

- La cara interior, formada por una lámina de poliéster, garantía de un elevado grado de higiene ambiental, inatacable por los vapores y condensaciones ácidas y que se puede limpiar fácilmente con agua a presión.

- El aislamiento térmico, que protege a los animales de las temperaturas extremas exteriores en invierno y verano.

- La chapa exterior, elegida de acuerdo a las condiciones de agresividad ambiental, considerando las posibles fugas de ácidos provenientes del interior de las granjas..."

5º En el otoño de 2017, comenzó a aparecer óxido en algunos puntos de la cubierta, sobre todo en las piezas de la cumbrera y en las juntas, agravándose a lo largo de 2018 y 2019 hasta llegar a provocar goteras en las juntas existentes entre los paneles en aquellos puntos en que coinciden con la zona de corte de la chapa y ensamblaje de los paneles, donde se concentra la corrosión (cfr. las fotografías obrantes en ambos los informes periciales).

16.- Por el contrario, no se ha acreditado que la opción finalmente escogida y aplicada para la cubierta, esto es, la instalación de los panales sándwich autoportantes con la capa exterior de acero lacado en rojo y la interior de pvc, con relleno de poliuretano, no fuera apta, o, simplemente, estuviera desaconsejada en función del tipo de explotación animal, porcina o avícola/vacuno.

17.- En relación con esta última observación, la perito Sra. Loreto indica en su informe que " el purín de los cerdos emite gases al ambiente altamente corrosivos. De hecho los más corrosivos, por encima de los gases emitidos en granjas de vacuno o avícolas. Los fabricantes de chapas de acero de estas características recomiendan revestimientos muy resistentes, porque de colocarse los revestimientos estándar el problema que se produce en pocos años es... la corrosión generalizada", y, a continuación, añade que " la diferencia entre paneles sandwiches para granjas avícolas o de porcino es la siguiente: En ambos casos la parte inferior lleva una lámina de PVC anti hongos y bacterias y la chapa superior es con un acabado de poliéster de 25 micras para las granjas avícolas que sufren una agresión moderada, y un acabado revestimiento orgánico de 200 micras en el caso del porcino", apuntando que en este último caso se puede llegar a ofrecer una garantía de hasta 20 años.

18.- Sin embargo, no se ha demostrado que exista una regulación técnica (UNE, DB, o cualquier otra) que distinga, en orden a las exigencias de resistencia o composición de los elementos que integran la cubierta de las explotaciones agropecuarias, entre las granjas porcinas, de un lado, y las avícolas y/o vacunas, de otro lado (ni las partes ni los peritos hacen referencia alguna a tal posibilidad), como tampoco que, en los años 2010 y 2011, en que se redactó el proyecto y se ejecutaron las obras, hubiera un conocimiento generalizado del distinto grado de corrosión de los gases generados uno u otro tipo de explotaciones, ni se distinguieran y comercializaran materiales o revestimientos específicos para cada una de ellas. Es más, en la ficha del producto aplicado se dice que los paneles están " especialmente diseñados para su uso en granjas, por estar dotados en su cara interior con una lámina de poliéster altamente resistente al ataque de microorganismos, bacterias y los vapores y condensaciones de los ácidos orgánicos presentes en las granjas" (cfr. la ficha de características técnicas del producto que se acompaña con el certificado de conformidad -doc. 3 de la contestación-), sin diferenciar entre unas y otras, al contrario de lo que sucede con las fichas incorporadas como anexo en el dictamen de la perito Dña. Loreto, que corresponden a productos comercializados en octubre de 2019, más de ocho años después de que finalizaran las obras).

19.- Partiendo de los hechos que se consideran probados, no se observa acción u omisión alguna, imputable al director de obra y/o al constructor, susceptible de integrar un incumplimiento de las condiciones del contrato que haga nacer su responsabilidad por los daños y perjuicios derivados del deterioro de la cubierta de la nave dedicada a granja de porcino.

20.- El recurrente argumenta que tanto el constructor como el director de obra son responsables legal y contractualmente de la idoneidad de los materiales utilizados en la construcción y suministrados por el propio constructor, y, en presente caso, no verificaron que el tipo de cubierta era inhábil para granja de porcino y, lo que es más grave, no comprobaron la garantía de la cubierta ofrecida por el fabricante, como imponía una mínima diligencia. En otras palabras, existió falta de vigilancia e impericia a la hora de decantarse por este material inhábil para granja de porcino sin verificar la garantía del material, máxime cuando debido a la función estructural de la cubierta, debió haberse descartado. Negligencia imputable al constructor por aportar los materiales y al director de obra por aceptarlo sin informarse adecuadamente, y que se traduce en la obligación de sustituir un elemento esencial de la edificación transcurridos apenas siete años desde la finalización de las obras, pese a haber abonado tres veces más que el inicialmente proyectado (plancha de fibrocemento), que ofrecía una garantía de 20/25 años.

21.- Es verdad que el art. 11.1 LOE define al constructor como el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato; y el art. 11.2 del mismo texto le impone, entre otras obligaciones " a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto".

22.- Por su parte, el art. 12.1 LOE señala que el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, incluyendo el art. 12.3 LOE entre sus funciones, la de " d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto". Asimismo, en aquellos casos en los que el director de la obra y el director de la ejecución de la obra sea el mismo profesional, le incumben las obligaciones previstas en el art. 13.2 LOE, es decir, como agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, viene obligado a " c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra".

23.- Ahora bien, según se anticipó, no se ha probado que el tipo de panel sándwich utilizado para la cubierta fuera inhábil a tal fin. La ficha técnica del material expresamente contempla su uso para granjas y criaderos de animales en general, destacando entre las características del material su resistencia a los ataques de microorganismos y bacterias y a los vapores y condensaciones de los ácidos orgánicos presentes en las granjas, sin distinguir en atención al tipo de animal (porcino o avícola). Si los panales eran aptos para el destino al que se aplicaban, según el certificado e conformidad del producto, ni la iniciativa del constructor ni la aceptación del director de obra a la propuesta de sustitución efectuada por la propiedad y el constructor pueden tacharse de negligentes.

24.- Respecto a la alegación del recurrente de que no se le informó sobre el plazo de garantía de los paneles sándwich empleados -ya que, si la hubiera conocido, no habría admitido el cambio, toda vez que los paneles de fibrocemento tienen una garantía de 20/25 años y su precio es notablemente inferior-, no consta acreditado si realmente recibió o no información al respecto, ni si, siendo consciente de la menor durabilidad de aquel material, a falta de daños concretos, optó por el que se le proponía al estimar que ofrecía otras ventajas (vg. un mayor aislamiento térmico, una limpieza más sencilla...). Pero la falta de prueba, unida al hecho de que no parece lógico que, si el demandante se decidió por un producto que cuadriplicaba el precio del proyectado, no se interesara o pidiera una mínima explicación sobre las características del mismo, impiden afirmar que no se le proporcionara la información que, en aquel momento, esto es, en el año 2011, se disponía acerca del referido material.

CUARTO.- Costas procesales.

25.- En materia de costas procesales, no obstante desestimarse el principal motivo de recurso, y, consecuentemente, la demanda presentada por D. Rogelio, forzoso es reconocer la subsistencia de serias dudas de hecho acerca de los términos en que se procedió a la sustitución de un material por otro, y, en especial, si al tiempo en que se ejecutaron las obras existían otros productos específicos para las granjas de porcino y si se proporcionó al demandante toda la información necesaria sobre el funcionamiento y duración de los paneles sándwich, dudas que justifican excepcionar el principio objetivo del vencimiento, de modo que cada parte deberá asumir las costas procesales devengadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,