Sentencia Civil 396/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 955/2022 de 17 de junio del 2024

PRIMERO:El presente recurso trae causa de la demanda promovida por Construcciones Castro Figueiro, S.L. en ejercicio de una acción en reclamación de cantidad por impago de la liquidación de una obra que se obligó a ejecutar y las retenciones. Dicha reclamación se corresponde con la certificación de septiembre 2015 (certificación núm. 16) por importe de 66.347,84 euros y la liquidación por importe de 116.690,64 euros remitida a la propiedad el 24 de noviembre de 2015, ascendiendo ambas a la suma de 183.038,48 euros, de los que descuenta 11.392,15 euros por el coste de las deficiencias pendientes, de ahí que la suma reclamada se cuantifique en 171.646,33 euros, cantidad que tal se aclaró en escrito de 10 de febrero de 2021 es sin IVA. Deriva dicha reclamación del contrato de obra suscrito con la demandada Grupo Essuive, S.L. el 2 de noviembre 2011 para la construcción de un hotel de cuatro estrellas en el solar ubicado en el núm. 12 de la calle Lepanto de Vigo.

La demandada, en su escrito de contestación, se opuso a la demanda invocando la exceptio non rite adimpleti a la par que formuló reconvención reclamando una indemnización por importe de 277.000 euros que hace derivar del retraso en el plazo de entrega de la obra. Sobre la segunda cuestión alega que el hotel tenía que estar entregado a los efectos de iniciar su actividad el 30 de mayo 2015, sin embargo, no fue hasta el 2 de diciembre 2015 cuando a requerimiento de la propiedad se procede a la entrega de la obra, cumplimentándose a estos efectos en esa fecha el acta de recepción de obra con reservas por la Dirección Facultativa.

La sentencia dictada en la instancia desestima íntegramente la demanda y estima parcialmente la reconvención condenando a la constructora a abonar a Grupo Essuive, S.L. la suma de 180.000 euros en concepto de penalización por retraso, una vez moderada la misma al amparo del art. 1154 CC.

SEGUNDO:La desestimación de la demanda principal se fundamenta por el Juzgador de instancia en el hecho de que la actora reclama dos facturas sin desglose alguno y en apoyo de ello adjunta un informe pericial que estima absolutamente inidóneo por las razones que expresa, a lo que añade que, aun cuando lo anterior ya resulta concluyente para rechazar la demanda, el importe de lo realizado ascendería a 1.548.000 euros, por lo que, a fecha de la interposición del escrito rector -como no niega la reconvenida y resulta del extracto bancario- dicha cantidad se habría abonado con exceso, además de todo ello la Dirección Facultativa señala numerosos defectos que abundan en la improcedencia de la reclamación.

Recurre en apelación la representación de la constructora invocando como motivo impugnatorio el indebido acogimiento de la exceptio non rite adimplei contractus, pues considera que, en contra de lo apreciado en la sentencia apelada, las facturas reclamadas están debidamente desglosadas, que el perito propuesto a su instancia visitó la obra cuando no había concluido y a su terminación, de ahí que su informe se encuentre justificado, para terminar argumentando en orden a que los defectos a que alude la dueña de la obra no son tales.

Dado que se cuestiona por el apelante el acogimiento de la exceptio non rite adimplei contractus, se impone traer a colación la conocida STS de 27 de diciembre de 2011 referida al incumplimiento defectuoso en el contrato de obra, resolución que establece lo siguiente "[..] la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia".

Así pues, la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpletti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpletti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpletti contractus, supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpletti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Pero el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago ( STS 10 mayo 1989 y 13 mayo 1985).

Por su parte la STS de 12 de diciembre de 2012 considera la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus "una forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado"y la STS de 11 de diciembre de 2009, la considera "fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado".

En el presente caso no es objeto de discusión la existencia de un contrato de obra fechado el 2 de noviembre 2011, cuyo objeto, tal resulta de la estipulación primera, consistió en ejecución total con suministro de materiales de las obras necesarias para la realización del Proyecto Técnico a que se refiere el Expositivo II de este contrato, teniendo en cuenta la memoria de calidades y constructiva [...] debiendo hacer entrega el constructor a la propiedad de la obra proyectada totalmente concluida y terminada con los materiales especificados en el presupuesto anexo y proyecto técnico, para ser recepcionada de conformidad con el mismo, en el plazo y precio cierto y determinado que se fija. Recogiéndose en la estipulación sexta del contrato que el precio de la obra cerrado y sin mediciones se fija en 1.505.000 euros.

Como tampoco es objeto de discusión que tras suspenderse el contrato por acuerdo de ambas partes el 27 de marzo 2012, se volvió a reanudar el 9 de diciembre 2014, fecha en la cual las partes firmaron un documento en el que, entre otros particulares, acordaron expresamente que el precio de la obra sea el estipulado inicialmente sin que haya sufrido variaciones.

Las facturas reclamadas por la actora son: a) factura de fecha 24 de noviembre 2015 en cuyo concepto figura: importe de los trabajos que para Uds. hemos realizado consistentes en construcción de un hotel en la calle Lepanto, 12 de conformidad con la certificación liquidación (119.044 euros - 2.309,80 euros abono correspondiente a la Marquesina de entrada por no estar ejecutada por falta de documentación), total 116.690,64 euros; b) factura de fecha 30 de septiembre 2015, con el concepto siguiente: importe de los trabajos que para Uds. hemos realizado consistentes en la construcción de hotel, de conformidad con la certificación nº 16, total 66.347,84 euros.

Se dice en el recurso que la afirmación contenida en la sentencia de que se aportan, sin más, dos facturas sin desglose alguno, no es cierta, dado que una se corresponde con la certificación núm. 16 y la otra con la núm. 17 o liquidación, además con la demanda se aportó un dictamen pericial en el que figura la liquidación de la obra que no es más que un agregado de todas las certificaciones (280 hojas) desglosadas por concepto y origen de las cantidades. A lo que añade que la última certificación abonada fue la núm. 15.

Aun admitiendo hipotéticamente que las facturas se correspondan con las certificaciones que se dice, lo cierto es que en el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Jostin de fecha 3 de septiembre 2020 que se adjuntó a la demanda nos aporta una liquidación en la que el total de la ejecución de la obra (total certificación núm. 17) asciende a 1.651.810,21 euros, la cual difiere de la contenida en la pericial aportada por la entidad demandada y rendida por el perito arquitecto técnico Sr. Ulises en septiembre 2021, quien tras realizar una comparativa entre los planos del proyecto de ejecución y los planos fin de obra, de ilustrar fotográficamente los defectos y justificar precios, establece que el importe total de lo realizado, sin tener en cuenta las deficiencias y el incumplimiento del plazo, asciende a 1.548.946,03 euros, importe este último que en consonancia con el juzgador de instancia es el que se ha de admitir por su razón de ciencia y coherencia, ya que tal importe que se ajusta no solo a lo realmente ejecutado de acuerdo con la documental, sino también porque, a diferencia del anterior, tiene en cuenta todas las comunicaciones que la Dirección Facultativa envió en múltiples ocasiones a la constructora demandante y, desde luego, el proyecto, que nunca estuvo a la vista del primer perito, pues, tal reconoció este último en el acto de la vista, lo obvió absolutamente utilizado unos planos que la facilitó la constructora de manera orientativa.

Pues bien, como hemos indicado, el perito propuesto por la entidad demandante obvió las numerosas comunicaciones que constan en el procedimiento y que a nuestro juicio resultan muy significativas. Así, entre las múltiples reclamaciones y requerimientos escritos que el Arquitecto director de la obra envía a la constructora nos encontramos que en la del 15 de octubre 2015 le manifiesta que una vez revisadas las certificaciones 15 y 16 debe corregir las deficiencias encontradas que pone de manifiesto y califica como "bastantes", además pone en su conocimiento que existen variaciones en las instalaciones (los paneles solares tenían que ser 9 y hay instalados 8, las bombas de agua tendrían que ser 3 y están instaladas 2, no existe separador de hidrocarburos prefabricado, se desconoce por donde se realiza la impulsión de aire en los sótanos del garaje, en la acometida de agua se ha utilizado un contador antiguo de la propiedad, no existe conexión de acometida para la instalación contraincendios, etc.).

Por su parte el Arquitecto Técnico de la obra Don Moisés, que al igual que el Arquitecto Director ya el 15 de octubre había dejado constancia de las deficiencias encontradas en las certificaciones núm. 15 y 16, en fecha 30 de diciembre 2015 emite informe, una vez revisada la liquidación propuesta por la constructora, en el que enumera una serie de deficiencias y contradicciones, explicando las razones por las que no puede informar favorablemente la liquidación. En diciembre de 2017 emite nuevo informe en contestación a la liquidación final de obra en el que refleja las partidas donde se han apreciado deficiencias de ejecución y contradicciones entre la obra presupuestada y la ejecutada.

Sin que tampoco pueda obviarse que el acta de recepción de obras de fecha 2 de diciembre 2015 se hizo con reservas, dado que en la misma se detallan por la Dirección Facultativa hasta 35 deficiencias.

Deficiencias que en su mayor parte no fueron subsanadas, pues continuaron persistiendo con posterioridad a la entrega formal de la obra, como lo prueba la comunicación del Arquitecto Director quien en fecha 8 de septiembre 2016, con ocasión de volver a revisar la certificación núm. 15, comprueba numerosos errores en las partidas que detalla, requiriendo a la constructora para su subsanación. Es más, el mencionado arquitecto, Don Jimmy, vuelve a emitir un informe el 30 de noviembre 2016 en el que recoge deficiencias encontradas, procediendo a hacer una valoración de las mismas en 118.342,30 euros + IVA, total 143.194,18 euros, haciendo constar, entre otras consideraciones que "no es posible en esta fecha la emisión de un informe favorable de terminación de reparación u omisiones de obras por parte de la Dirección Facultativa".

Es innegable que todos los defectos y omisiones que se plasmaron en numerosas comunicaciones escritas derivaron del mal hacer de la constructora y, como ya hemos dicho, continuaron tras el otorgamiento del acta de recepción de las obras, pues nos encontramos con otro requerimiento del Arquitecto en fecha 16 de abril 2016 en el que alerta a la constructora de los defectos de impermeabilización que padece la obra y que hace que entre agua en la edificación destinada a hotel y en la colindante, otro correo el 15 de junio 16 de la Dirección Facultativa alertando a la constructora respecto de la necesidad de reparación por falta de ventilación en cuarto de instalación depósitos de agua, funcionamiento deficiente campana extractora, extracción de grasas para su vaciado. El 20 de junio 2016 se vuelve a poner en conocimiento de la constructora la persistencia de problemas por la entrada de agua en habitaciones y salón social, que continúan sin reparar. En otra comunicación del 5 de julio 2016 se vuelve a requerir a la constructora para que realice las reparaciones solicitadas y pendientes de acometer, así como otra del 6 de julio 2016 en que el arquitecto envía una comunicación urgente con el objeto de que la constructora proceda a reparar averías en aire acondicionado y acumulación de calor, persistiendo los problemas de entrada de agua en habitación como lo prueba la comunicación de 12 de julio 2016 y produciéndose la inundación del bajo cubierta en enero de 2021 (se había colocado la cazoleta, sifón y rejilla, con apariencia de terminado pero sin rejilla)

En fin, que las expuestas son un mero muestreo de las numerosas reclamaciones y requerimientos que la Dirección Facultativa, conjuntamente o por separado, realizó a la constructora demandante, reiterándole en numerosas ocasiones reservas a las certificaciones núm. 15 y 16, así como a la liquidación, en las que ponían de manifiesto un elevado número de errores y deficiencias en diferentes partidas, que deberían ser subsanadas para su aceptación y firma, además de un buen número de partidas que no figuraban en ningún presupuesto, por lo tanto, no estaban autorizadas.

Por otro lado, obvia la apelante que, a tenor de lo estipulado contractualmente, las certificaciones se supeditaron a la aprobación de la Dirección Facultativa, al establecerse al efecto que "dentro de los 5 primeros días de cada mes la propiedad, la dirección facultativa y el jefe de obra procederán a la mediación y valoración de la obra realmente ejecutada en el mes anterior. El resultado de la valoración será entregado al constructor para que, en el plazo de cinco días, proceda a la emisión de la correspondiente certificación de obra por triplicado, la cual será entregada a la dirección facultativa para su aprobación, en su caso... una vez aprobada la certificación, el constructor emitiría una factura por tal importe con el IVA, en la que descontará un porcentaje en concepto de retención (5%)".

Además de lo que se deriva de lo anterior, o lo que es lo mismo que las certificaciones núm. 16 y liquidatoria que sirven de sustento a las facturas reclamadas no tuvieron el visto bueno de la Dirección Facultativa, la apelante no tiene en cuenta las incoherencias y contradicciones que resultan de lo reclamado en contraste con la documental obrante en el procedimiento, pues nos encontramos que la constructora reclama en su demanda la certificación núm. 16 a pesar de que en fecha 25 de noviembre de 2015 había envido un burofax a la aquí demandada en el que manifestaba que recibió 3 pagarés por importe conjunto de 83.000 euros y con vencimiento febrero 2016 para pago a cuenta de las certificación 15 y 16; consta además que en fecha 26 de octubre 2015 la actora en burofax reconoce que había percibido 1.394.184,15 euros, al que hay que sumar los abonos que constan en el extracto bancario (142.960,68 euros y los tres pagarés), de ahí que el juzgador considere certeramente que a tenor de lo cuantificado por el perito Sr. Ulises y teniendo en cuenta los pagos acreditados a la fecha de la demanda, la demandada habría abonado con exceso el total de lo ejecutado, ello incluso sin considerar que la demandante asume que la certificación núm. 15 fue abonada en su integridad, a pesar, de que tampoco había obtenido el visto bueno de la Dirección Facultativa.

Sin que, como de alguna manera ya hemos adelantado, a los efectos de cuantificaciones y demás pueda tenerse en cuenta el informe del arquitecto técnico Jostin que se adjunta con la demanda, pues aunque en el mismo consta que visitó el hotel en fechas 20 y 26 de agosto, 15 septiembre y 1 y 2 de octubre 2015, rindiendo su informe en esta última fecha y visitándola por última vez el 27 de noviembre de 2015 -antes del acta de recepción con reservas-, ocurre que a pesar de que en el mismo manifiesta que "todas las obras del edificio y sus instalaciones están completamente terminadas, salvo la puesta en funcionamiento del transformador de media tensión, pendiente de entronque y conexión a la red de Fenosa, a realizar por esta distribuidora, y conexión de acometida de incendios a realizar por Aqualia", insistiendo en que la obra está concluida con el equipamiento, acabados e instalaciones que aparecen reflejadas en el reportaje fotográfico, lo cierto es que un somero visionado de este reportaje evidencia que en la fachada de entrada se observan utensilios de obra, mangueras y cables sueltos en diferentes estancias, sacos de escombros, extintores en el suelo, deficientes remates, etc., es decir que su propio reportaje pone de manifiesto que la obra a esa fecha no estaba acabada, de hecho así lo corrobora el acta notarial levantada en ese mismo día (2 de octubre de 2015) por el notario Don Jaime Romero, quien, en presencia del arquitecto Jimmy, comprueba que en el hotel hay varias personas trabajando y diverso material de obra en las dependencias visitadas, piezas pendientes de colación que no están en el momento de la visita, instalación incompleta de mobiliario en cocina, mangueras sueltas, instalación provisional de cableado eléctrico, andamiaje y piezas a colocar pendientes, foso para la iluminación en zona de entrada sin colocar, escaleras principales sin rematar y sin corregir manchas pendientes, luces sin colocar en falso techo del salón social, sin terminar revestimientos paredes, señalizaciones de evacuación y protección sin colocar, pendiente de revisión técnica de todas las instalaciones, etc., concluyendo el Sr. Notario que de todo ello se deduce la imposibilidad de que la Dirección Facultativa pueda otorgar el acta de final de obra.

Así pues, tras este nuevo examen probatorio, hemos de concluir con el juzgador de instancia que en el caso de que tratamos necesariamente ha de tener cabida la exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, pues el incumplimiento de la constructora demandante ha de considerarse grave y continuado, ya que el número de partidas realizadas deficientemente y necesitadas de subsanación, así como las partidas no ejecutadas o mal ejecutadas han sido numerosas, como lo prueban los anexos al acta de recepción de obra con reservas, en la que se detallan hasta 35 partidas de obras y remates pendientes de subsanación, así como 91 partidas de reparaciones y omisiones pendientes a fecha 30 de noviembre de 2016, de las que la sentencia de instancia recoge algunas a título de ejemplo y que, desde luego, no son precisamente intranscendentes, especialmente si tenemos en cuenta que la finalidad de la edificación fue un hotel con categoría de cuatro estrellas.

Se desestima el primer motivo impugnatorio.

TERCERO:En cuanto al retraso de la obra, parte el Juzgador de la premisa que el mismo fue innegable, bien se tome el plazo de comunicación del fin de obra o el de recepción, sin que ofrezca duda el 2 de diciembre de 2015 como dies ad quem desde la fecha aceptada (30 de mayo 2015), significando, también, que resulta inverosímil el alegato de la demandante de que la obra podría entregarse el 2 de octubre 2015, dado que el estado de la misma, tal resulta del acta notarial, claramente impedía la recepción, no obstante, por las razones que enumera modera la indemnización y la fija en 180.000 euros.

Sostiene la apelante que la conducta contractual de la promotora supuso una novación modificativa tacita del plazo de entrega y que no es cierto que esta parte hubiese aceptado la vigencia de las penalizaciones por retraso.

Está acreditado que las partes firmaron un acuerdo el 9 de diciembre de 2014 en el que pactaron que el plazo de ejecución de la totalidad de las obras -suspendidas el 27 de marzo de 2012 y reanudadas a la fecha del acuerdo- se fijaba en 5 meses y 20 días, contados a partir del 10 de diciembre 2014, estableciendo una fecha concreta de entrega, a saber, el 30 de mayo de 2015. También está acreditado que el 2 de diciembre 2015 y a requerimiento de la propiedad se otorgó con reservas el Acta de recepción de la obra. Consecuentemente hubo un claro retraso de más de seis meses y, por lo tanto, resulta plenamente operativa la penalización pactada contractualmente, pues como establece la STS de 5 de diciembre 2007 "las obras realizadas supusieron un aumento de las inicialmente proyectadas, y fueron aceptadas por todas las partes, pero ni se pactó expresamente la desaparición de la pena por retraso, ni de su entidad o relevancia cabe colegir la existencia de una novación modificativa que implique que, mutuamente, renunciaran a seguir aplicando la cláusula penal para sancionar los retrasos que se dieran a partir de la fecha en que las obras encomendadas culminaran totalmente [...] En el presente supuesto la penalización por retraso se aplicó, incluso moderadamente, con relación tan sólo a las obras inicialmente proyectadas, fecha en que ningún incumplimiento podía ser imputado a la entidad promotora. Es un hecho probado que el plazo de ejecución pactado fue de 18 meses desde el acta de replanteo, de 30 de octubre de 1995, lo que situaba la terminación de las obras previstas en el proyecto inicial en el 30 de abril de 1997, constando, sin embargo que hasta los meses de julio y agosto de este último año no se recepcionaron de forma provisional, produciéndose un retraso imputable al constructor, que, como se consideró en la instancia , no está justificado por unos aumentos de obra y poca entidad; y ese retraso es el que resulta sancionado, siendo a tal efecto irrelevante lo que se alega por la recurrente acerca de que, tras la fecha de entrega definitiva del total de las obras ejecutadas (29 de abril de 1998), estando obligada la promotora a recepcionar definitivamente la obra, no lo hizo, pues este incumplimiento sólo tendría repercusión en caso de que la sanción se hubiera referido a retrasos ulteriores a esa última fecha, pero no cuando la sanción responde a una demora producida cuando aún la promotora no estaba obligada a cumplir su obligación de recepcionar y pagar definitivamente la obra".Consecuentemente, no existió la novación modificativa que se quiere hacer valer en el motivo impugnatorio, ya que la cláusula referida al plazo de ejecución no fue novada por las partes en ninguna forma de las previstas legalmente, pues no se ha probado que hubiera consentimiento expreso, carga que competía a la ahora apelante.

Como tampoco cabe considerar en modo alguno como día final el 2 de octubre 2015, el acta notarial y los numerosos requerimientos a la constructora por parte de la Dirección Facultativa acreditan de forma contundente que la obra no estaba terminada, como lo acreditan incluso las manifestaciones del perito que depuso a instancia de la demandante y el propio reportaje fotográfico que adjuntó a su informe, es más, el acta de recepción, como se ha indicado, se dató el 2 de diciembre 2015 y con reservas, dado que existían numerosas deficiencias y partidas sin ejecutar.

Y, por último, en cuanto a los cambios sobre el presupuesto contractual, hemos de reseñar que el juzgador ya tuvo en cuenta decisiones ajenas a la constructora que pudieron motivar una mayor dilación (cubierta, cambio de cristales en fachada, así como cambios en elementos menores), de ahí que haya acogido la facultad de moderación que permite el art. 1154 CC, hasta el punto que la penalización solicitada por importe de 277.000 euros fue moderada a 180.000 euros, lo que quiere decir que el juzgador ya apreció un incumplimiento parcial irregular en lo que se refiere a la obligación de entrega en comparación con el incumplimiento total para el que se había estipulado la cláusula penal.

CUARTO:La desestimación del recurso conlleva que las costas procesales de esta instancia se impongan a la parte apelante ( art. 398 LEC) .

En atención a lo expuso y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.