Sentencia Civil 189/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 943/2022 de 18 de abril del 2023

PRIMERO- planteamiento de la cuestión

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita una acción de nulidad de cláusulas abusivas en relación al contrato de tarjeta de crédito suscrito entre Doña Patricia y la mercantil Citibank (hoy Wizink Bank) en fecha 19 de marzo de 2007, por no superar los controles de incorporación y transparencia. Se refiere concretamente, a las que regulan los intereses remuneratorios, comisión por impago, modificación unilateral del contrato y capitalización de intereses.

Con carácter subsidiario se insta su nulidad por contener intereses que han de calificarse de usurarios, solicitando, en todo caso, la condena de la demandada a reintegrar las cantidades abonadas durante la vida del crédito que excedan del capital dispuesto.

Se opone la demandada a dichas pretensiones alegando que, toda vez que, por parte del juzgado de primera instancia numero cuatro de Castellón de la plana se ha planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE, ha de procederse a la suspensión del presente proceso, en tanto se resuelva aquella. Se invoca igualmente la prescripción de la acción restitutoria respecto a los pagos de los últimos cinco años.

En lo que se refiere a las cláusulas en cuestión, destaca que la actora era plenamente conocedora de su contenido al haber utilizado la tarjeta durante quince años sin efectuar reserva alguna. Destaca igualmente que los intereses remuneratorios pactados no resultan notablemente superiores a los tipos medios en operaciones similares.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y acuerda declarar la nulidad del contrato de litis por usurario, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 3.372,62 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la reclamación extrajudicial, sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Frente a la citada resolución se interpone recurso de apelación por ambas partes: por la actora se impugna el fundamento de derecho tercero en el que se aborda la cuestión relativa a los intereses, así como el pronunciamiento sobre las costas procesales. Respecto al primer extremo, sostiene la recurrente que yerra la juzgadora a quo al determinar que los intereses correspondientes a los efectos de declaración de nulidad del contrato de litis por usurario se devengarán desde la fecha de la reclamación extrajudicial; en relación al segundo, considera que, toda vez que se ha producido una estimación sustancial de su pretensión, debieron imponerse las costas a la apelada.

Por Wizink Bank se denuncia la contravención de la doctrina del Tribunal Supremo, al no tomar como referencia el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito. Insiste en que la TAE aplicable en operaciones similares a la que nos ocupa en la fecha de suscripción del contrato oscilaban entre un 20% y un 26%. Reproduce la alegación relativa a la prescripción de la acción restitutoria relativa a los intereses devengados en los últimos cinco años y subsidiariamente, sitúa el cómputo del plazo a partir del 25 de noviembre de 2015, fecha en la que se dicta la sentencia del tribunal Supremo.

SEGUNDO- recurso de wizink.

Por razones lógicas, abordaremos en primer término, los motivos de apelación del recurso formulado por la mercantil wizink Bank, toda vez, que, de estimarse aquellos, y dejar sin efecto la declaración de nulidad del contrato de litis se haría innecesario resolver las cuestiones planteadas por Doña Patricia, quien denuncia el error en la determinación de los intereses aplicables, como efecto inherente a tal pronunciamiento.

Para centrar dicho recurso y determinar si efectivamente, el contrato de crédito que vincula a ambas partes es nulo, por contener intereses usurarios, debemos precisar que , tal como hemos señalado en la sentencia de esta misma sala de 23 de Noviembre de 2022 ( ponente ilmo sr Almenar) "dicha consecuencia no es sino fiel reflejo de la previsión contemplada en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, conforme al cual: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."

La exigencia de que el interés estipulado sea "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" supone un concepto jurídico indeterminado que, lógicamente, habrá de precisarse en cada caso mediante la comparación con el que se considere ordinario o normal para la clase de operación de que se trate, entendiendo normal aquel que se ajusta al habitual o corriente, sin exceder ni adolecer, de manera que habrá que atender al promedio de los tipos aplicados por el conjunto de entidades financieras en los contratos y categorías jurídicas semejantes, para después fijar el porcentaje de oscilación admisible.

Sobre esta cuestión, la STS, de Pleno, nº 628/2015, de 25 de noviembre, tras reiterar que para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales", realizó las siguientes precisiones:

1ª Como quiera que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

2ª Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el " normal del dinero". Para establecer lo que se considera " interés normal", puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas, sin que sea dable utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

3ª Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

4ª No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

5ª En el supuesto enjuiciado, el Tribunal Supremo declaró el carácter usurario de un crédito "revolving", concedido a un consumidor en fecha 29/06/2001 y que le permitía hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida por el Banco, hasta un límite de 500.000 pesetas, teniendo un tipo de interés remuneratorio fijado del 24,6% TAE.

Más recientemente, la STS de Pleno nº 149/2020, de 4 de marzo, en tanto unifica la doctrina jurisprudencial, debe servirnos de referencia para la acotación de este concepto, sobre el que se apoya el carácter usurario o no del contrato. Así, con relación a la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero, la sentencia razona:

"1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving [...] ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados."

TERCERO- La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2022, viene a abundar en los criterios que deben ser tenidos en consideración para valorar el carácter usurario de interés pactado en relación a un contrato de tarjeta de idénticas características a que aquí nos ocupa y La reciente sentencia 258/23 de 15 de febrero dictada por el pleno del Tribunal Supremo ha establecido con claridad que ha de considerarse usurario el interés que exceda en seis puntos porcentuales del tipo medio de mercado con arreglo a los parámetros ya indicados. Destaca dicha resolución:

"....hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving , en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación"

La de 28 febrero de 2023, con cita de la anterior, señala que:

"2.- En la reciente sentencia del pleno de la sala 258/2023, de 15 de febrero , nos hemos pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura en estos contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa.

3.- Resumiendo lo que con carácter novedoso se acordó en esa sentencia, a cuyos razonamientos más extensos nos remitimos, respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving) más próxima en el tiempo.

4.- Esta información es la que se ofreció por el Banco de España relativa al año 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales.

Trasladando dicha doctrina al caso que nos ocupa, debemos convenir con la juzgadora de instancia en su apreciación del carácter usurario del interés pactado ( 26,82% TAE).

Nos encontramos ante un contrato suscrito en el año 2007 y en consecuencia , para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving) más próxima en el tiempo, esto es, el año 2010. En dicho momento, el TDER se fijó en un 19,62%, lo que supondría una TAE de un 19,82%, (incluyendo las comisiones). Siendo el pactado de un 26,82%, resulta evidente que se supera el limite de los seis puntos porcentuales.

Se desestima el motivo.

CUARTO- En relación a la eventual prescripción de la acción restitutoria igualmente planteada por la apelante Wizink, tal cuestión ha sido resuelta recientemente en un caso idéntico por este tribunal, y fue seguida en otro pronunciamiento posterior, por lo que las exigencias de seguridad jurídica y de efectividad de la tutela judicial obligan a resolver de la misma manera.

Efectivamente, la sentencia de 8 julio 2022, tras analizar de manera pormenorizada la cuestión relativa a la pretensión de la acción restitutoria en los contratos con condiciones generales, desciende al examen del supuesto concreto de la prescripción de las acciones de restitución relacionadas o derivadas de una acción de nulidad, como el que aquí nos ocupa. La conclusión es la existencia de la posibilidad de prescripción de la acción de reintegración al margen de la acción de nulidad, así como que el dies a quo no puede fijarse en función de la fecha de celebración del contrato o de los concretos pagos realizados en su ejecución, pues, atendiendo a la jurisprudencia del TJUE, es necesario que el dies a quo solo puede fijarse cuando el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión, en su última sentencia de 10 de junio de 2021 (asunto C 609/19 y asuntos acumulados C 776/19 a C 782/19 ), dado que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13.

Indica dicha sentencia que "lo mismo puede predicarse respecto del conocimiento de un contrato con un interés usurario en defensa de un consumidor. Puede deducirse así también de la generalidad de los términos en que plantea nuestro TS la cuestión prejudicial en su Auto de 22 de julio de 2021 en relación a la prescripción de la acción de restitución en contratos con consumidores en que se declare la nulidad de una cláusula por abusiva.

En tal tesitura, la parte apelante pretende, con carácter subsidiario, fijar tal dies a quo en la fecha en que fue conocida la Senten cia del Tribunal Supremo núm. 628/2015, de 25 de noviembre (EDJ 2015/216418) . Sostiene que la mencionada sentencia permitió a los clientes conocer, razonablemente, el posible carácter usurario o la posible falta de transparencia y abusividad del interés remuneratorio de su contrato de tarjeta.

Cuando el TS en su Auto de 22 de julio de 2021 plantea dos posibles opciones al TJUE sobre el dies a quo, lo hace sobre la fecha de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, que puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, o que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes. Aquí da a entender la existencia propiamente de Jurisprudencia, y una doctrina jurisprudencial consolidada.

Dejando a un lado la primera opción en estos momentos, pero que no es descartable que triunfe en un futuro, es difícil atender a la jurisprudencia para fijar el dies a quo, dado el carácter variable de la misma teniendo en cuenta la intervención del TJUE, especialmente en los últimos tiempos. De todas formas, incluso considerando que el conocimiento generalizado de una determinada jurisprudencia puede marcar el inicio del cómputo de un plazo de prescripción , desde luego, en el caso de la reintegración de cantidades por la nulidad de un contrato por intereses usurarios, o el carácter abusivo del interés remuneratorio de una tarjeta revolving , no puede concentrarse en la STS núm. 628/2015, de 25 de noviembre (EDJ 2015/216418) , porque es sabido que una sola sentencia no conforma Jurisprudencia, y además, en el presente caso, adquiere mayor relevancia la STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo (EDJ 2020/512653) , que matiza la doctrina expuesta en la sentencia del año 2015, y además sirve de soporte para valorar también el carácter abusivo por no superar el doble control de transparencia, de las cláusulas sobre el interés remuneratorio en las tarjetas revolving , como hemos señalado en nuestra sentencia núm. 26/22, de 19 de enero.

En consecuencia, no puede considerarse que el plazo de prescripción pueda comenzar a computarse desde la publicación de la STS de 25 de noviembre de 2015. Y si atendiéramos, como pronto, a la publicación de la posterior sentencia de 4 de marzo de 2020, el plazo de prescripción de 5 años no habría transcurrido aún al momento de interponer la demanda, por lo que debe confirmarse, aunque sea por otros argumentos, la desestimación de la excepción de prescripción planteada."

La más reciente sentencia de 6.7.2022, -rollo 378/22-, sigue la misma línea de razonamiento. La acción principal de nulidad es imprescriptible, pero la acción restitutoria derivada del art. 3 de la ley especial está sujeta al plazo prescriptivo de las acciones personales, previsto en el art 1964.2 del código sustantivo. En esta sentencia razonábamos del siguiente modo:

"Esta interpretación, seguida por la Sala en materia de cláusulas abusivas, debe mantenerse si cabe con más fuerza en el supuesto de la nulidad del contrato por usurario. En efecto, como se ha expuesto antes, el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 (EDL 1908/41) establece que "[D]eclarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado", precepto que se ha de poner en relación con el art. 6.3 CC (EDL 1889/1) en tanto dispone que "[L]os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención", como es en este caso la previsión legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida. Por consiguiente, la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido, quedando dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos. Y este efecto no está sujeto a un plazo de prescripción que comience a correr antes de que se produzca la declaración judicial de nulidad, sino a partir de ese instante.

19.- En este sentido, la STS nº 539/2009, de 14 de julio (EDJ 2009/158034) , con ocasión de abordar los efectos de la declaración de nulidad de un contrato de préstamo por usurario, producida antes de que hubiera transcurrido el plazo de duración pactado, señala: "La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artícu lo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 (EDL 1908/41) , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata.

Por tanto, carece de sentido alegar la vulneración de lo establecido en el artículo 3 de la citada ley, cuando precisamente la solución adoptada en la instancia se acomoda al texto, así como al espíritu y finalidad, de dicha norma que expresamente, para el caso de que se hayan abonado algunos intereses por razón del préstamo, los imputa directamente al capital sin prever su reducción a un tipo distinto y adecuado a la naturaleza del negocio. Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artícu los 1090, 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada."

La misma doctrina se desprende de la STS nº 628/2015, de 25 de noviembre (EDJ 2015/216418) ,cuyo fundamento de derecho cuarto señala que "en otras palabras, declarada la nulidad del contrato, ha de volverse a la situación inmediatamente anterior a su celebración, con retroacción de las prestaciones que respectivamente se hubieran podido realizar y que son sustituidas, por expresa disposición legal, por las que recoge el art. 3 LRU (EDL 2001/48331), es decir, el prestatario viene obligado a abonar únicamente la suma recibida y el prestamista a devolver al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Obligaciones que nacen ex novo como consecuencia de la declaración de nulidad, a partir de la cual comenzará a correr el plazo para reclamar que se hagan efectivas.

Obsérvese que, de seguir el criterio que sostiene la recurrente, en los contratos de larga duración, la sanción que comporta el art. 3 LRU (EDL 2001/48331) quedaría o podría quedar reducida a la devolución de una cantidad meramente testimonial, en la medida que todos los pagos realizados antes de los cinco años inmediatamente previos a la reclamación devendrían irrecuperables, lo que vaciaría de contenido el precepto.

En cualquier caso, aun admitiendo a efectos simplemente dialécticos, que el plazo para el ejercicio de la acción restitutoria no comenzase a correr desde la fecha en que se declaró la nulidad del contrato por usurario, sino desde un momento anterior, como recordábamos en nuestra sentencia de 22 de octubre de 2020 (rollo núm. 388/2020 ), en defecto de previsión legal expresa del dies a quo, es decir, a falta de un criterio legal que identifique el dies a quo en términos objetivos (lo que se conoce como criterio normativo-objetivo), debe estarse al principio de la actio nata, implícito en el sistema del art. 1969 CC (EDL 1889/1) y que exige identificar el momento en el que el actor hubiera conocido, o debido conocer, los elementos de hecho y de derecho necesarios para formular su reclamación, también conocido como criterio normativo-subjetivo (por todas, STS nº 350/2020, de 24 de junio (EDJ 2020/589370) ).

A este respecto, la identificación de un concreto momento en relación con la clase de acción puesta en juego en estos procesos dista de estar clara. Mas del mismo modo que la jurisprudencia parece apuntar, en su Auto de Pleno de 22 de julio de 2021 , en el que planteó la cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, a la fecha de las sentencias del mismo Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA), en el supuesto litigioso habría que estar, no a la STS nº 628/2015, de 25 de noviembre (EDJ 2015/216418) , sino a la posterior STS nº 149/2020, de 4 de marzo (EDJ 2020/512653) , que fue la que fijó los criterios comparativos necesarios para valorar la existencia de un interés "notablemente superior" al normal del dinero. Por tanto, es evidente que, al tiempo de formular la reclamación extrajudicial, no había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años.

En suma, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución , debiendo las partes proceder en los términos que ordena el art. 3 LRU (EDL 2001/48331), lo que comporta la desestimación del recurso ".

Trasladando dichas consideraciones al caso que nos ocupa, a falta de interpretación jurisprudencial definitiva sobre la cuestión, resulta que habiéndose presentado la demanda en abril de 2022 la acción no estaría prescrita - una vez descartada la idea de que se compute el plazo desde la celebración del contrato, incluso de su consumación - bien consideremos, que siendo la acción de nulidad de la cláusula imprescriptible el dies a quo se compute desde la declaración de nulidad; o bien, si considerásemos que el plazo de 5 años ex art. 1964 CC (EDL 1889/1) ha de contarse desde que el consumidor conoció el criterio del Tribunal Supremo en la sentencia ya mencionada de 4 de Marzo de 2020.

Sentado lo anterior, el motivo del recurso no puede ser estimado.

QUINTO- recurso de Doña Patricia

Sostiene dicha apelante que la sentencia de instancia rechaza indebidamente su pretensión de que se apliquen a la cantidad a cuyo pago vendría obligada Wizink los intereses correspondientes desde la fecha de los respectivos pagos y que dicha consecuencia resulta obligada ex artículo 1303 del código civil.

Dicha cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia nº 49/2019, de 23 de enero, entre otras.

La citada resolución destaca que ...." Ahora bien, en el caso de declaración de nulidad de un contrato por usurario, los efectos jurídicos que comporta esa nulidad aparecen expresamente previstas en la propia Ley de 23 de julio de 1908 (EDL 1908/41), cuyo art . 3 establece:

"Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. "

12.- No se trata, pues, de la aplicación del art. 1303 CC (EDL 1889/1), por remisión de las reglas generales en materia de nulidad contractual , ni de los principios generales de derecho en relación con las figuras del enriquecimiento injusto o el pago indebido, sino de una previsión específica contenida en la misma norma que declara la nulidad del contrato por usurario, como recuerda la STS nº 622/2001, de 20 de junio (EDJ 2001/11068), con ocasión de abordar la nulidad de la hipoteca constituida en garantía de la devolución de un préstamo calificado como usurario:

"Sin embargo, esta Sala ha declarado que las obligaciones de restitución de las prestaciones como consecuencia de la nulidad de un contrato no derivan del mismo sino de la Ley que las impone, son por tanto obligaciones legales y no contractuales ( sentencias de 10 de junio de 1.952, 24 de febrero de 1.992 y 6 de octubre de 1.994)."

En el mismo sentido, la STS nº 539/2009, de 14 de julio (EDJ 2009/158034), dictada en un supuesto en que el prestamista pretendía que, además de la suma entregada y no obstante declararse la nulidad del contrato por usurario, se le abonasen intereses, declara:

"La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artícu lo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 (EDL 1908/41) , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3 , de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata.

Por tanto, carece de sentido alegar la vulneración de lo establecido en el artículo 3 de la citada ley, cuando precisamente la solución adoptada en la instancia se acomoda al texto, así como al espíritu y finalidad, de dicha norma que expresamente, para el caso de que se hayan abonado algunos intereses por razón del préstamo, los imputa directamente al capital sin prever su reducción a un tipo distinto y adecuado a la naturaleza del negocio. Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090 , 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada.

En cuanto al motivo segundo, resulta inadecuada la invocación como infringidos de los artículos 1300 y 1303 del Código Civil sobre la nulidad de los contratos y sus efectos, pues en primer lugar el propio artículo 1303 señala tales efectos con carácter general "salvo lo que se dispone en los artículos siguientes" y es el artículo 1305 el que señala los efectos propios y distintos de la nulidad derivada del hecho de ser ilícita la causa u objeto del contrato, además de que, en el caso de la nulidad que afecta a los préstamos usurarios, tales efectos no son los derivados de dichas normas sino los previstos con carácter especial por el artícu lo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 (EDL 1908/41). "

Este mismo criterio se sigue en sentencias posteriores (por todas STS nº 302/20, de 15 de junio) , tal como se recoge en sentencia de esta sala de 22 de septiembre de 2022, en la que se señala que" En consecuencia, al limitar el art. 3 LRU (EDL 2001/48331) los efectos de la declaración de nulidad a la entrega por el prestatario de la suma recibida y, si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, a la devolución por el prestamista de lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, sin referencia alguna a los intereses, es evidente que no procede acoger la pretensión relativa a los intereses devengados desde la fecha de cada cobro.

Nótese, por otra parte, que si los pagos realizados por el prestatario devengasen intereses y no la suma entregada por el prestamista, la solución implicaría un enriquecimiento injusto para el prestatario que la norma no puede amparar (pueden verse, a este respecto, las SSTS nº 81/2018, de 14 de febrero (EDJ 2018/7405), y nº 402/2019, de 5 de julio (EDJ 2019/639230))."

Sentado lo anterior resulta evidente que la juzgadora a quo ha resuelto de manera correcta la cuestión, al aplicar a la declaración de nulidad del contrato por usurario, las consecuencias expresamente previstas en el artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, y no las pretendidas por la apelante, contempladas en el artículo 1303 del código civil.

Se desestima el motivo.

SEXTO- El segundo motivo del recurso se centra en el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas, argumentando la apelante que el rechazo de su petición de imposición de los intereses devengados desde la fecha de los respectivos pagos no puede considerarse como una estimación parcial de sus pretensiones.

Para resolver la cuestión, nos remitimos a La STS núm. 51/2018, de 31 de enero, que contempla la doctrina que admite la estimación sustancial como criterio para la imposición de costas, asimilándola a la estimación total a pesar de que realmente la estimación de la demanda no sea total. Y se remite a lo ya razonado en la STS núm. 715/2015, de 14 de diciembre (EDJ 2015/242657) que, con cita de otras muchas, establece que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas , ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho .

Este el supuesto objeto de enjuiciamiento debemos convenir con la parte en que, acogida la pretensión principal a cuya virtud se interesaba la declaración de nulidad por usurario, del contrato de litis, con los pronunciamientos inherentes a tal declaración, la desestimación de una petición que ha de calificarse como accesoria (la que se concreta en los intereses), ha de calificarse como de estimación sustancial con la consiguiente condena en costas de la parte vencida, tal como previene el articulo 394 de la LEC.

SEPTIMO- La desestimación del recurso formulado por Wizink Bank conlleva la imposición de las costas causadas en apelación a la parte recurrente ( art. 398.1 LEC (EDL 2000/77463)).

En aplicación del mismo precepto, al acogerse en parte el recurso de Doña Patricia, no procede efectuar pronunciamiento en dicho sentido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación