Sentencia Civil 213/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 241/2024 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia desestimatoria de la demanda dictada en juicio verbal de suspensión de obra nueva. Dicho pronunciamiento se basa en dos razonamientos principales. El perjuicio que denuncia la demandante apelante es la invasión por las obras de una franja de terreno de una finca de su propiedad. Sin embargo, no ha acreditado estar en posesión de dicha franja, sino que, por el contrario, se ha acreditado que son los demandados quienes vienen ejerciendo la posesión. Además, el análisis de los títulos no permite alcanzar una convicción seria sobre una posesión previa de la franja por la demandante.

La apelante alega, en el marco de un alegato conjunto de error en la valoración de la prueba, las siguientes cuestiones:

1.- No puede entenderse que estemos ante una obra acabada, sino ante un proceso de construcción de varios elementos, todos los cuales le perturban en su posesión, sin que esta se limite al muro de cierre.

2.- Se alegó en la demanda la posesión, por lo que carece de sentido la afirmación de la sentencia de que no lo fue. Existen, además, pruebas evidentes de la posesión, como es la existencia de una plantación de árboles, cuya tala por los demandados fue denunciada.

3.- Aunque el procedimiento no versa sobre el derecho de propiedad, los signos de ella pueden servir de indicio, basándose las escrituras de propiedad aportadas por los demandados en meras manifestaciones de la primera vendedora, limitándose las periciales a situar sobre el terreno la descripción de la escritura, encajando la superficie, pero sin analizar ningún vestigio que pudiera determinar el límite entre las propiedades. Existe un mojón, fotografiado por el perito judicial, que demuestra la invasión.

La parte apelada se opone al recurso, considerando correcto lo resuelto en la instancia.

SEGUNDO.- La acción para lograr la suspensión de una obra nueva tiene remotos antecedentes en nuestro derecho, que arrancan de la "operis novis nuntiatio" del Derecho Romano y continúan la Ley 12, Título XXXII, Partida III, siendo recogido como interdicto de obra nueva ( arts. 1663 y ss.) en la derogada Ley Procesal Civil de 1881. La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 regula, con el carácter sumario con que también se contemplaba en la legislación anterior, la tutela cautelar precisa para prevenir daños y perjuicios causados por la realización de una obra nueva. Afirma en su exposición de motivos: "En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos que provean a una inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas".

Congruentemente con ello, dispone el art. 250.5 de la LEC que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva. Por su parte el art. 447.2 establece: "No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

Deben entenderse subsistentes para que prospere la pretensión, los requisitos que anteriormente se exigían para que prosperase el interdicto de obra nueva:

a) que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado presente de las cosas, sea en suelo ajeno, como mantuvo la doctrina tradicional, sea en suelo o terreno propio, como proponen las tesis más modernas;

b) que con esta operación se perjudique, moleste, o se origine algún inconveniente en la propiedad, posesión, o algún otro derecho real del demandante;

c) que la construcción material no esté terminada cuando se presente la demanda, pues de otra forma su función cautelar o conservativa no tendrá razón de ser;

d) que no se halle obligado el actor a consentir la obra que se realiza.

Así, en la sentencia de esta Sección de 22 de enero de 2020 se decía sobre los requisitos para el éxito de esta acción:

"SEGUNDO.- Para el éxito de la acción interdictal de suspensión de obra nueva - art. 250.1.5º LEC - deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se realice construcción material, no terminada en el momento de efectuar el requerimiento; 2) Que con dicha construcción se perjudique, moleste o se origine algún inconveniente a la propiedad, posesión o algún derecho real del actor; y b) la acreditación de las legalidades que legitiman activa y pasivamente a las partes, esto es, que sea el actor el que tenga la propiedad, posesión o derecho real afectado por la construcción, y que sea demandado aquél o aquellos que con responsabilidad propia realicen la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas y del que se deriva aquel perjuicio real, presente o incluso previsible que puede afectar los derechos del actor.

Por consiguiente, la obra nueva ha de perjudicar o producir un daño de trascendencia patrimonial, concretado o susceptible de concretarse en cualquier tipo de limitación que el actor interdictante sufra en su patrimonio, o en los derechos de posesión o de naturaleza real que posea, que constituyan una lesión real y efectiva con quebranto inmediato de derechos posesorios o dominicales, daño que, en el ámbito del interdicto de obra nueva, se configura como elemento constitutivo de la causa de pedir del actor, a quien, por dicha razón, corresponde acreditar su existencia con el rigor que exige el art. 217 LEC -por todas, SS. AP Cáceres (Secc. 1ª) 22.5.2017 y AP Orense (1ª) 14.12.2017 -."

TERCERO.- El conflicto litigioso deriva de una discusión sobre los lindes de las fincas de ambas partes, esto es, ambas partes entienden que la franja donde se ubican las obras forman parte de las fincas de las que son propietarios.

Como señala la SAP de Las Palmas de 12 de mayo de 2023:

"Cuando concurren problemas de linderos en este tipo de acciones interdictales una parte de la doctrina y jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales excluye el interdicto pues en tales casos no concurre el requisito preciso para que pueda prosperar la acción interdictal de que se acredite la exacta realidad física de la cosa y su extensión quedando fijado de manera inequívoca su delimitación lindero cabida y situación para que pueda ser repuesta físicamente en la posesión despojada que puede hacerse valer por la acción de deslinde o a través de un juicio declarativo ordinario.

No obstante otro grupo de resoluciones estima que ante una indefinición de linderos procede la medida cautelar de este interdicto contra quien unilateralmente procede a definirlos por una vía de hecho."

Entre las primeras cabe citar la SAP de Almería de 7 de abril de 2003 o la SAP de Toledo de 29 de noviembre de 2022, en la que se afirma:

"Como hace la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, en Sentencia 194/2017 de 22 May. 2017, Rec. 744/2016 "..... debe recordarse que constituye doctrina asentada que en este procedimiento de suspensión de obra nueva no cabe el debate titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda ( SS AAPP Ciudad Real, de 11-7-96 , Asturias de 3-2-99 ; Baleares de 31-3-00 ; Pontevedra de 14-4-00 ; Córdoba de 1-10-01 ; Las Palmas de 21-1-01 ; Murcia de 24-9-01 ; Málaga de 29- 5-02 ; Cádiz de 8-10-02 ; Valladolid de 8-11- 02 ; ó Alicante de 29-9-04 ).- Resulta necesario para que la acción de interdicto de obra nueva pueda prosperar que el dominio o derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado, sin que en ningún caso pueda dentro del estricto cauce procesal del interdicto entrarse a discutir sobre su existencia o legitimidad. Así la SAP Ávila de 23-3-95 declara que "sí a través del pleito se evidencia que las partes lo que discuten es a quien pertenece la propiedad de la franja de terreno... es materia ajena a este procedimiento, pues la determinación de esa titularidad debe ventilarse mediante el ejercicio de la correspondiente acción declarativa de dominio o reivindicatoria, pues en el juicio interdictal no cabe declaración alguna de derechos"; o la SAP Pontevedra de 13-10-95 señala que "la doctrina científica predominante, así como la jurisprudencia... han venido estableciendo que el proceso interdictal de obra nueva es un juicio sumario, de cognición limitada, con una clara finalidad cautelar, pues va dirigido a proteger al titular del dominio o de un derecho real, así como al poseedor, de los perjuicios que pueden derivarse en su titularidad Jurídica, por efecto o consecuencia de una obra nueva, sin que sea posible dada la especial naturaleza y ámbito del juicio interdictal de obra nueva , el lijar la cuestión previa de las titularidades dominicales y posesiones del interdictante, de modo que cuestionada válidamente, la posesión o propiedad, el contenido de sus derechos en conflicto debe diferirse al correspondiente juicio declarativo-; y la SAP Córdoba de 18-9-98 dice a su vez que "solo cuando la propiedad o cualquier otro derecho real, o la posesión supuestamente agredidos o puestos en peligro por la obra nueva , corresponden sin duda al interdictante, de modo que su existencia y la titularidad a favor de este se hallen fuera de cualquier discusión razonable desde el punto de vista Jurídico, podrá otorgarse a dicho titular la protección que postura por el cauce del interdicto de obra nueva ". (...)».

Hemos de dilucidar por tanto si la titularidad de la franja de terreno de cuya titularidad parte la recurrente para instar la demanda de tutela urgente, es clara e incontestable, o está sometida a una suficiente incertidumbre que impida la aplicación de la tutela sumaria interesada."

Entre las segundas, la SAP de Ciudad Real de 20 de octubre de 2022, o la SAP de Badajoz de 30 de marzo de 2022, citada por SAP de Girona de 17 de julio de 2023, en la que se afirma:

"Dado el objeto del procedimiento y del recurso, y en palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 14 de diciembre de 2020 , "En primer lugar, es preciso tomar en cuenta cuál es la naturaleza jurídica de la acción entablada. La acción de suspensión de obra nueva del art. 250-1-5º LEC los siguientes requisitos:

1. Que el demandante tenga al menos la posesión de la finca o la titularidad del derecho afectado por la obra cuya suspensión se solicita.

2. Que la acción se dirija contra al constructor en sentido jurídico, no material.

3. Que con la obra iniciada se modifique la realidad del mundo exterior .

5. Que la obra no esté concluida cuando se ejercite la acción interdictal.

Por tanto, se trata ciertamente de un proceso de naturaleza cautelar donde no se deciden derechos dominicales. Pero ello no significa que el actor no deba acreditar la posesión de la finca o la titularidad del derecho sobre la superficie en que se realice la obra. Dada la naturaleza del proceso, ciertamente, esa exigencia no puede ser de carácter pleno, por no ser objeto de este proceso como hemos dicho la decisión de la propiedad. Pero sí es necesario que el actor realice la llamada "prueba semiplena", que conduzca a un juicio de probabilidad razonable sobre la tenencia del derecho o posesión en la superficie litigiosa. Pues si simplemente existe una duda que ni siquiera permite la convicción de esa prueba semiplena del derecho del actor, dados los perjuicios que causa la suspensión de la obra nueva, la demanda tiene que ser rechazada. En este sentido SAP Tenerife 17/12/2012:" Respecto del interdicto de obra nueva, cuya suspensión se pretende, este Tribunal ha venido reseñando, el exemplum en la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2010 que " La protección de este tipo de procedimientos ha de referirse, en todo caso, a derechos incuestionados y claramente establecidos, a los que con esas condiciones se proporciona la defensa interdictal frente al perjuicio que pueda suponerles la realización de la obra nueva por parte del demandado, pero sin que pueda concederse la misma a derechos cuya existencia, extensión o contenido resulten controvertidos, por cuanto este tipo de procesos, de naturaleza eminentemente cautelar y de efectos de alcance provisional (de acuerdo con lo dispuesto en el art. 447.2º , la sentencia que recaiga en estos juicios no produce efectos de cosa juzgada), no es el procedente para resolver cuando se plantean dichas cuestiones, correspondiendo al demandante, en todo caso, acreditar los elementos de su acción, en este caso, que la obra que ejecuta el demandado está perturbando sus derechos reales o posesorios , y conforme al art. 217 de la LEC la confusión sobre si esta perturbación se produce o no sólo puede significar la desestimación de la demanda por falta de prueba de los elementos de la acción posesoria de obra nueva. Cosa distinta es que exista una apariencia de buen derecho del demandante, y que dado el carácter sumario del juicio verbal y su carencia de efecto de cosa juzgada conforme al art. 447-2 LEC , esa apariencia sea suficiente para estimar la acción cautelar, sin perjuicio de lo que resulte en el proceso declarativo posterior. Desde esta perspectiva, debe recordarse que constituye doctrina asentada que en este procedimiento de suspensión de obra nueva no cabe el debate sobre la titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda, resulta necesario para que la acción de interdicto de obra nueva pueda prosperar que el dominio o derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado, sin que en ningún caso pueda dentro del estricto cauce procesal del interdicto entrarse a discutir sobre su existencia o legitimidad".

Y como decíamos en la sentencia de esta Sección de fecha 9 de noviembre de 2020 , y que reseña la resolución apelada: "En ningún momento tiene cabida en el procedimiento de protección posesoria concretar el mejor derecho a poseer o la fijación del aspecto dominical de la cosa poseída y su proyección al derecho definitivo de las partes en conflicto. Basta citar la sentencia del Tribunal Supremo 467/2016, de 7 de julio , que recoge lo siguiente: "Se trata de un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como "fumus bonus iuris", por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el "estatus quo" que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso"."

Este es el criterio de la Sala. Resulta necesario que exista una prueba semiplena, que conduzca a un juicio de probabilidad razonable sobre la tenencia del derecho o posesión de la parte actora en la franja de terreno litigiosa, pues si existen dudas que impidan alcanzar convicción sobre esa prueba semiplena del derecho del actor, la demanda habrá de ser rechazada.

CUARTO.- El recurso se basa, como decíamos, en el alegado error en la valoración de la prueba que la parte recurrente atribuye a la juzgadora de instancia.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la STS de 4 de abril de 2015 establece:

"Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia."

Ahora bien, se ha de partir de que la inmediación sitúa a la Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

A nuestro juicio este es el caso. La sentencia valora la prueba documental, testifical y pericial practicada y concluye que no ha resultado acreditada ni la posesión por la demandante de la franja de terreno litigiosa y que no puede formarse una convicción seria de que poseyese con anterioridad por formar parte dicha franja de la finca de su propiedad, con razonamientos que compartimos, y que no pueden ser reemplazados por las subjetivas valoraciones que de la prueba, en particular de los dictámenes periciales, efectúa la parte recurrente.

Como señala la SAP de Pontevedra de 11 de junio de 2021:

" .... en nuestro sistema procesal, la valoración de prueba pericial se sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), es decir a las reglas de la lógica, de la experiencia, del sentido común, entendiendo la jurisprudencia, de la que es buena muestra la STS de 15 diciembre 2015 , que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°. Cuando la sentencia no hace valoración alguna del dictamen pericial.

2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, se omiten, alteran datos y se deducen del mismo conclusiones distintas, valorándolo de modo incoherente.

3°. Cuando, sin haberse emitido informes contradictorios, el tribunal llega a conclusiones distintas.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal atentan a la lógica y la racionalidad; o son arbitrarios, incoherentes y contradictorios o llevan al absurdo."

Nada de esto ocurre en el caso litigioso, en el que compartimos la valoración efectuada por la juzgadora de instancia de los informes periciales y del resto de la prueba. Razonaba así la juzgadora de instancia:

"SEGUNDO.- Examen del caso concreto

En el presente caso, analizada la prueba practicada ya adelantamos que la demanda debe ser desestimada.

Así, debemos partir de que, teniendo por objeto el presente procedimiento la protección de un estado de hecho, como es la posesión, la parte actora, a pesar de haber sido expresamente advertida por esta Juzgadora en el acto de la vista, ha centrado sus esfuerzos en acreditar la propiedad del terreno sobre el que se ubica la obra, extremo que, más allá de poder ser utilizado como indicio para determinar si ha existido o no posesión sobre el mismo, queda fuera del alcance del presente procedimiento.

Dicho lo anterior, y en lo relativo a la posesión de la franja que la demandante dice invadida por los demandados, es cierto que el testigo, D. Clemente, declaró que estuvo en la zona de litis en el año 2021, pudiendo advertir en ese momento que había una finca con árboles y otra sin árboles, de forma que, según el testigo, la finca de Dña. Carla sería la que tenía los árboles. De igual modo, aseguró el testigo que en la actualidad la finca que tenía árboles había visto reducida su extensión.

Sin embargo, al respecto debemos destacar que, preguntado el testigo sobre si conocía quién había cortado los árboles, este respondió negativamente, por lo que el hecho de que se hubieran cortado los árboles en dicha franja no constituiría prueba suficiente de la posesión por parte de Dña. Carla, y máxime cuando la propia actora reconoce en su demanda (y acredita documentalmente) que en marzo del año 2021 denunció ante la Guardia Civil que los demandados habían cortado los pinos de su propiedad, pues ello implicaría que, al menos ya en el año 2021, los demandados ejercían actos de posesión sobre el terreno de litis.

Por otro lado, más allá de lo expuesto hasta el momento, la demandada no ha acreditado, en absoluto, la posesión previa del terreno en el que se ubica la obra, pues no se ha practicado prueba testifical que pudiera corroborar si en dicha franja se realizaba algún tipo de explotación forestal o actividad de otro tipo por parte de DÑA. Carla, o si dicho terreno era usado en algún otro modo por la actora.

Por el contrario, de la prueba practicada se desprende que son los demandados quienes han venido ejerciendo la posesión sobre la franja de terreno en cuestión. Así, además de la corta de árboles denunciada ya en el año 2021 por DÑA. Carla, debemos tener en cuenta que, según declaró D. Fidel, el muro construido por los demandados para delimitar su terreno y que, según la versión de la actora estaría dentro de su propiedad, se habría terminado en junio de 2022, habiendo comenzado a levantarse meses antes.

Pero es que, a mayor abundamiento, y sin prejuzgar el derecho de propiedad sobre el terreno, que no puede ser objeto de este procedimiento, lo cierto es que ni siquiera a través del análisis de los títulos de propiedad sobre las fincas en cuestión podríamos alcanzar una seria convicción sobre la posesión previa de DÑA. Carla respecto a la franja de terreno en que se ubica la obra.

Así, si acudimos al informe pericial elaborado por D. Isidro, perito judicialmente designado a petición de la parte actora y a quien, de inicio, debe atribuírsele imparcialidad absoluta, podemos advertir que el mismo, tras analizar si las obras efectuadas por los demandados invaden la parcela propiedad de la actora, concluye lo siguiente:

-Que no ha podido ser verificado que los demandados hubieran construido el muro norte en la finca de la demandante.

-Que si bien los antepasados de los que trae causa la demandante declararon en 1934 tener una finca en " DIRECCION000" de unos 500 estadales (5600 m2) se deducen cambios o transmisiones, no pudiendo el perito, con los datos que le fueron facilitados, concretar lo indicado en el terreno por DÑA. Carla.

-Que la finca de los demandados se ajusta a las escrituras que aporta y también por comprobación topográfica y georreferenciación de medición realizada por el perito.

-Que la documentación que acredita la propiedad de los demandados se ampara en la existencia de dos transacciones notariales, frente a la indefinición y falta de precisión probatoria del deslinde que se intenta concretar sobre el terreno por la actora, de la que ni siquiera se ha realizado ni aportado una medición real.

Dichas conclusiones, además, fueron ratificadas por el perito en el acto de la vista, puntualizando que, si bien el plano núm. 6 de su informe pericial se efectuó según la versión de la demandante, no podría confirmar que esa fuera la realidad de las fincas, dado que "en este caso puede haber 50000 trampas porque es zona conflictiva".

De igual modo, el perito, D. Primitivo, concluye en su informe pericial que el cierre de la parcela de los demandados se encuentra situado en el interior de la misma, por lo que más lo estaría la obra de litis.

Por tanto, no existiendo ningún elemento probatorio que nos permita tener por acreditada la previa posesión de DÑA. Carla sobre el terreno en que se ubica la finca, reiteramos que procede la desestimación íntegra de la demanda."

Resulta pues claro que no existe prueba suficiente que permita establecer mediante un juicio de probabilidad razonable sobre la tenencia del derecho o posesión de la parte actora en la franja de terreno litigiosa.

Contestando a concretas alegaciones de la apelante en su recurso, cabe señalar que, la terminación o no de la obra, no se erige en la resolución de instancia en un motivo en el que se base la decisión desestimatoria, como se deduce de lo razonado en la misma. También resultan inocuas las alegaciones sobre la invocación del hecho posesorio en la demanda, ya que en la sentencia se analiza si existe o no tal posesión, llegando a la conclusión de que no existe, y que es la parte demandada la que se encontraba en posesión de la franja de terreno discutida.

En cuanto a las alegaciones sobre la valoración que ha de darse a la denuncia presentada ante la Guardia Civil por la hoy apelante, hemos de coincidir con la juzgadora de instancia que lo que revela es que el acto posesorio derivado de la tala del arbolado fue realizado por la parte demandada, no por la actora apelante. Y cuando la apelante describe tal actuación como ilícita olvida que no existe resolución judicial alguna que determine quien es el titular de la franja de terreno discutida, sin que, por razones obvias, baste la afirmación de la actora de que es de su propiedad para tenerlo por cierto.

En cuanto a la declaración del testigo Sr. Clemente, coincidimos con lo razonado en la instancia. Cabe añadir que por las manifestaciones de un testigo no puede establecerse cual es el límite entre las fincas y quien es el titular de la franja en la que se encontraban los árboles, siendo necesario para ello la realización de prueba pericial, en la que se analicen los títulos de propiedad de ambas partes y se replanteen sobre el terreno, más allá de la opinión de un testigo al respecto.

En relación a la valoración que efectúa la apelante de las documentales y periciales, además de compartir lo razonado al respecto en la instancia, hemos de añadir que es a la demandante a quien incumbe la carga de la prueba de demostrar, en juicio de probabilidad razonable, su derecho o posesión respecto a la franja de terreno litigiosa, en cuanto constituyen hechos sustentadores de las pretensiones que formula en el proceso, no a la parte demandada. Y lo cierto es que ninguno de los peritos atribuye dicha franja de terreno a la finca de la actora. Ni siquiera el perito judicial, prueba propuesta por la propia apelante, así lo considera, sin que el supuesto mojón al que alude la apelante condujera al perito otra conclusión, quien incluso duda de que se trate de un mojón.

La inexistencia de una prueba semiplena, que conduzca a un juicio de probabilidad razonable sobre la tenencia del derecho o posesión de la parte actora en la franja de terreno litigiosa, lo evidencia el tenor del último párrafo de la alegación quinta del recurso, en el que expresamente se afirma que no existe título claro de propiedad que delimite las fincas:

"Por tanto no existiendo un título claro de propiedad que delimite las fincas de ninguna de las partes, teniendo en cuenta que los informes periciales se basaron en las meras manifestaciones contenidas en un título de propiedad y sin que ninguno de los peritos se preocupase por buscar realmente los límites de la finca de los demandados, atendiendo a la clara testifical de D. Clemente que manifestó que la finca de Dª Carla era mucho más grande de lo que ahora parece ser (tras la invasión de los demandados) y atendiendo a la existencia de un mojón delimitador, entendemos que hay indicios más que suficientes que generan la apariencia jurídica necesaria para estimar la demanda planteada."

Estamos ante un supuesto muy similar al que analizó la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 24 de junio de 2011, en la que se decía:

"El fundamento de la sentencia de instancia es que la parte actora no ha acreditado una situación posesoria o de titularidad de un derecho real sobre el que se haya causado un daño por la realización de una obra nueva, faltando así el segundo de los requisitos expuestos para el éxito de la acción ejercitada.

La parte apelante lo que en realidad cuestiona es que el daño potencial que se le produce es el que se le causaría si, en un futuro, la línea divisoria entre las fincas de ambas partes se fijara de forma diferente a la reconocida en la licencia urbanística que autoriza la realización de la obra a la demandada.

Sin embargo, quedando meridianamente claro de la prueba pericial practicada que no puede definirse el límite entre propiedades ni, por lo tanto, hasta donde llega la propiedad de cada parte, siendo la documentación escasa y contradictoria, la parte actora no sólo no ha acreditado la propiedad sobre una franja de terreno de la que invoca su propiedad, sino ni siquiera su posesión, quedando tal franja fuera del muro de cierre delimitador de su propiedad.

El interdicto de obra nueva protege los derechos reales, entre ellos el de propiedad. También protege al poseedor ( art. 446 CC ). Si la parte actora no acredita estas situaciones jurídicas o de hecho sobre las que debe materializarse el daño, carece de legitimación activa ad causam, como es el caso. No se trata de proteger cualquier estado posesorio, sino un estado posesorio o un estatuto jurídico del propio demandante, directamente afectado por la obra nueva que se realiza.

El daño, como elemento constitutivo del interdicto de obra nueva, ha de ser siempre la perturbación de una titularidad jurídica o una posesión de facto sobre bienes inmuebles. En el supuesto que nos ocupa la falta de prueba sobre la titularidad o posesión de la franja de terreno a que se refiere la demanda, impide afirmar que se produzca una invasión de la misma, ni, por tanto, afección de su derecho ( SAP Baleares, 25 enero 1999 , SAP Zaragoza, de 23 febrero 2000 , o SAP Alicante de 13 julio 2001 , entre otras)."

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación