Sentencia Civil 421/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 407/2022 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

En la demanda que ha dado origen al presente proceso se ejercita por doña Silvia las siguientes acciones: 1) La nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de orden de compra y depósito de 105 obligaciones convertibles del Banco Pastor concertada en marzo de 2011. Subsidiariamente se declare la responsabilidad de la demandada por los daños y perjuicios ocasionados. En ambos casos se solicita la condena de la demandada a pagar la cantidad de 10.500 euros. 2) La nulidad de los contratos de suscripción de acciones de Banco Popular S.A. realizada en junio de 2016. Subsidiariamente se solicita la indemnización de daños y perjuicios con base en los artículos 1101 CC y 38 TRLMV. En ambos casos se solicita la restitución del importe de 4.647,50 euros en la compra de dichas acciones con los intereses legales correspondientes. 3) La nulidad de los contratos de suscripción de acciones de Banco Popular S.A. realizada en noviembre de 2012. Subsidiariamente se solicita la indemnización de daños y perjuicios con base en los artículos 1101 CC y 38 TRLMV. En ambos casos se solicita la restitución del importe de 5.764,78 euros en la compra de dichas acciones con los intereses legales correspondientes.

La sentencia de instancia desestimó la demanda relativa a la acción de nulidad de los bonos necesariamente convertibles en acciones en acciones adquiridos en el año 2011 y estimó la acción de nulidad de los contratos de suscripción de acciones concertados en los años 2012 y 2016, condenando a la restitución del importe abonado en la compra de dichas acciones con los intereses legales desde las adquisiciones, debiendo deducir los dividendos y ganancias percibidas.

SEGUNDO.- Aplicación de la Jurisprudencia del TJUE.

Con carácter previo debemos recordar que el artículo 4 bis.1 LOPJ dispone que los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La STS 250/2022, de 29 marzo, recuerda el principio de primacía del Derecho de la Unión, remitiéndose a la STC 75/2017, de 19 de junio, que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE, y en concreto cita la STC 145/2012, de 2 de julio, que declara: "[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)".

El órgano jurisdiccional nacional destinatario está vinculado por la interpretación efectuada a la hora de resolver el litigio que se le ha planteado, pero la sentencia del Tribunal de Justicia vincula asimismo al resto de los órganos jurisdiccionales nacionales que conozcan de un problema idéntico.

La parte actora apelada hace referencia en su escrito de alegaciones al traslado efectuado por este tribunal en relación con la STJUE de 5 de mayo de 2022, a la interpretación que debe hacerse de la misma. Respecto a la interpretación que debe hacerse de dicha sentencia debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que establece que "En caso de duda sobre el sentido y el alcance de una sentencia, corresponderá al Tribunal de Justicia interpretar dicha sentencia, a instancia de la parte o de la institución de la Unión que demuestre un interés en ello".

En relación con la irretroactividad del alcance de la STJUE de 5 de mayo de 2022, debemos declarar que esta fija criterios jurisprudenciales que deben ser aplicados a los procedimientos en trámite, por lo que la interpretación contenida en dicha resolución únicamente no afecta a los procedimientos en los que ya ha recaído sentencia firme, por mor del principio de cosa juzgada en relación con la seguridad jurídica que impide reexaminar un proceso ya sentenciado.

TERCERO.- Acciones ejercitadas y falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. a la vista de la STJUE de 5 de mayo de 2022.

Debemos comenzar examinando la legitimación de la parte demandada a la vista de la STJUE de 5 de mayo de 2022 dictada en el asunto C-410/20.

Este tribunal ha venido admitiendo la legitimación pasiva de la entidad demandada frente a las acciones ejercitadas por aquellos accionistas que habían participado en la adquisición de acciones de la entidad Banco Popular, S.A., principalmente a través de la ampliación de capital llevada a cabo en el año 2016, al considerar que no eran incompatibles ni venían prohibidas por la Directiva 2014/59/UE, ni por la Ley 11/2015, de 18 de junio.

Sin embargo la STJUE de 5 de mayo de 2022 nos obliga a reconsiderar nuestro planteamiento. La STJUE trae causa de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S. A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., y dos inversores, en relación con la responsabilidad civil del primero por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular.

Sobre esta cuestión en la SAP de Pontevedra sección, 1ª, de 9 de junio de 2022 declara:

"20.- El Tribunal de Justicia ... tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los arts. 34.1 a) y b), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los considerandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59, subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C 686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C 526/14, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C 41/15), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

21.- Y este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38). Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

22.- Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, la posibilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses. Concretamente, el Tribunal razona:

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59."

...

24.- El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, C 174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

25.- En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71, como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio".

Lo expresado nos lleva a concluir que en las acciones ejercitadas en el presente proceso no puede asumir la posición de legitimado pasivamente la entidad Banco Santander. S.A., lo que lleva a la estimación del recurso de apelación interpuesto al oponerse las disposiciones de la citada Directiva 2014/59 a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( artículo 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( artículo 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( artículo 1.301 CC).

CUARTO.- Distinción entre las acciones ejercitadas.

Tal y como hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior no cabe duda de la falta de legitimación pasiva de la entidad Banco Santander, S.A. respecto a la acción ejercitada en relación con la adquisición de acciones en las ampliaciones de capital de Banco Popular de los años 2012 y 2016.

Respecto a la reclamación con base en la suscripción de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones 8,25% de Banco Pastor, S.A. en fecha 13 de abril de 2011, debemos señalar que los 105 títulos correspondientes a las mismas, por valor total de 10.500 euros, fueron objeto de canje con fecha 11 de febrero de 2012 por 3.244 acciones por valor de 10.472,92 euros. Hay que tener en cuenta que la demandante percibió intereses por las obligaciones, por lo que a la fecha del canje recuperó la inversión realizada.

El pleno de las Secciones civiles de esta AP de Pontevedra en sentencia de 29 de julio de 2022 ha acordado estimar la falta de legitimación pasiva de la apelante en el caso de bonos convertibles en acciones, al tomar en consideración la condición de accionista de la demandante a la fecha en que se produjo la resolución de la entidad financiera.

En dicha sentencia, al analizar un supuesto similar al que ahora examinamos, declaramos:

"20.- En esta situación, la causante de los demandantes era accionista desde el año 2014. Este hecho objetivo e incontrovertido es el que debe servir de fundamento para valorar la legitimación pasiva de la entidad demandada, sin examinar el fondo de la pretensión pues ello solo cabría de estimarse que existe dicha legitimación pasiva. No se puede pretender que se examine el fondo de la acción, y que la estimación de la misma -la nulidad de los negocios y volver a la situación anterior a la adquisición de participaciones preferentes, previa nulidad también del canje de bonos y canje de acciones- sea objeto de un pronunciamiento previo al examen de la legitimación activa y pasiva.

No es óbice a lo anterior que la causante de los demandantes hubiera comenzado por invertir en participaciones preferentes, canjeadas posteriormente por bonos convertibles, canjeados a su vez, posteriormente, por acciones, y por supuesto nada que matizar en el caso de adquisición de acciones en la ampliación de capital del año 2016 del Banco Popular. De forma que, desde el año 2014, era accionista, y esta es la posición jurídica que detenta cuando se produce la resolución de la malograda entidad financiera.

21.- Las participaciones preferentes y los bonos convertibles habían dejado de existir, y fueron convertidos en acciones. Estas son las que fueron amortizadas por la resolución de la entidad financiera, y no puede negarse que la recuperación de su valor es lo que se pretende.

Es más, en el estado actual de la Jurisprudencia, el momento de la conversión en acciones es determinante, entre otras cuestiones, para averiguar la existencia de un perjuicio y mantener los criterios de reciprocidad e integridad del efecto restitutorio propio de la nulidad de los contratos. De esta forma, Como señala la STS núm. 867/2021, de 15 de diciembre: (..) En el momento en que los demandantes adquirieron las acciones pasaron a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición. Por ello carece de sentido la alegación de que el banco no dio opción a los ahorradores de escoger entre la entrega de las acciones o la recuperación de su dinero, pues esa opción les correspondía legalmente como consecuencia de la adquisición de su titularidad y la posibilidad de su inmediata venta en el mercado de valores.

Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles.

En el caso que nos ocupa, el valor de las acciones no era inferior al valor de los bonos, ni de las anteriores participaciones preferentes, sino superior (en el momento de la conversión, 27 de enero de 2014, el valor de las acciones alcanzaba la cantidad de 151.946,83 euros). Es decir, la adquirente de las acciones, en el momento de su adquisición no había resultado perjudicada por el hecho de que existiera algún vicio en la inicial adquisición de participaciones preferentes o en la ulterior conversión en bonos. Se convierte en accionista en el año 2014, y transcurren hasta más de tres años en el momento en que se produce la resolución de la entidad financiera. Tiempo durante el que bien pudieron proceder a su venta en el mercado de valores sin pérdida alguna. Es por ello por lo que, la pretensión que se ejercita lo que pretende en realidad es recuperar el valor de las acciones, que fueron las realmente amortizadas, y no la reparación de un perjuicio en realidad inexistente que se quiere vincular a un vicio del consentimiento en la adquisición de participaciones preferentes.

No es inocua la permanencia en la titularidad de las acciones durante ese tiempo. El hecho que determina la interposición de la demanda es el valor a 0 de las acciones tras la intervención de la autoridad de reestructuración. Tampoco es inocuo el hecho de que, al momento del canje, el saldo de la inversión fuera claramente positivo. Este tema, aunque exceda del objeto que nos ocupa pues se refiere al fondo del ejercicio de la acción, conduciría igualmente a la desestimación de la demanda, si tomáramos como referencia de la restitución de prestaciones, (recíproca e íntegra), dicho momento, como hace la STS 867/2021, de 15 de diciembre, (vid. párrafo último de su apartado 8, fundamento tercero). El TS considera que el momento que debe tomarse como referencia para determinar el abono de la equivalencia que tiene que restituir el inversor, es el del valor de cotización de las acciones en el momento del canje de los bonos por acciones, (añade que, en aquel caso, el tiempo que tuvo en su poder las acciones el inversor hasta que interpuso la demanda, era muy superior al año de la responsabilidad por folleto); por ello, dice que pretender que no se tenga nada que restituir porque luego el valor de las acciones fue de cero, es una conducta contraria a la buena fe, del art. 7.1".

Como afirmamos en la sentencia de este tribunal de 7 de octubre de 2022 al valorar la STJUE de 5 de mayo de 2022, "en la interpretación que sostenemos de la meritada sentencia, queda vedado el examen de la validez de los elementos de la adquisición o conversión de las acciones, careciendo de legitimación pasiva del banco adquirente para soportar esta acción, y no cabe eludir esta falta de legitimación mediante la posible nulidad de actos de adquisición anteriores que provocaran una eficacia anulatoria en cadena de los actos de transmisión posteriores".

Este criterio ha sido mantenido en las sentencias de esta sala de 9 de febrero y 3 de marzo de 2023.

Por lo tanto, la suscripción de acciones, también cuando se lleva a cabo mediante la conversión do bonos convertibles, deviene inatacable con posterioridad a la aplicación del procedimiento de resolución de la entidad financiera, ya que la Directiva 2014/59 determina la imposibilidad del ejercicio de acciones que puedan tener como efecto la devolución de las cantidades invertidas que han sido amortizadas.

Lo expresado nos lleva a concluir que en las acciones ejercitadas en el presente proceso no puede asumir la posición de legitimada pasivamente la entidad Banco Santander. S.A., lo que lleva, como ya hemos indicado, a la estimación del recurso de apelación interpuesto.

La estimación del recurso con la consiguiente desestimación de la demanda conlleva asimismo la desestimación de la impugnación de la sentencia planteada por la parte apelada.

QUINTO.- Costas.

Lo expresado en los fundamentos jurídicos anteriores implica la existencia de serias dudas de derecho, que se plasman en la modificación del criterio mantenido hasta la fecha por este tribunal acerca de la legitimación pasiva de la entidad bancaria demandada, en relación con las acciones de nulidad, responsabilidad y reclamación de daños y perjuicios que se ejercitan en este proceso, modificación que tiene su base en la citada STJUE de 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena en costas en ninguna de las instancias, con base en lo dispuesto en el artículo 394.1 in fine en relación con el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español