Sentencia Civil 325/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 274/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO. Controversia.

8. En la sentencia dictada en primera instancia se desestima la pretensión de condena dineraria de la demandada que la actora había fundamentado en el impago de parte del precio en su día pactado por la prestación de servicios que en su favor habría realizado en ejecución de un contrato de fecha 4 de septiembre de 2007. A tal efecto se consideró, en esencia, que procede estimar la excepción de contrato cumplido defectuosamente, con los perjuicios aludidos y cuantificados, lo que justifica una reducción del precio equivalente al importe reclamado como principal, sin que haya lugar al devengo de intereses.

9. La parte demandante articuló su recurso de apelación a través de dos motivos: infracción de garantía procesales, y error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. Sobre la infracción de garantías procesales.

10. Alega la recurrente: en el hecho sexto de la contestación a la demanda se alega que invocamos cumpliendo defectuoso (exceptio non rite adimpleti contractus), cuando la doctrina y jurisprudencia indican que la vía procesal adecuada no pasa simplemente por contestar la demanda, sino que debe verificarse la oposición también por la vía de la reconvención; esto se puso de manifiesto en el trámite de conclusiones de la vista.

11. El artículo 459 de la LEC exige, para que pueda apelarse por la infracción de normas o garantías procesales, no sólo que se concrete la indefensión sufrida y se acredite haber denunciado oportunamente la infracción cuando se hubiera tenido la parte oportunidad procesal para ello. Ninguno de tales presupuestos se cumplen el recurso, pues ni se concreta la existencia de indefensión material por plantearse por vía de excepción lo que la parte considera que debió plantearse por vía de reconvención, ni se acredita la denuncia de la infracción en el primer momento que la parte habría tenido oportunidad para ello, lo que debió haberse realizado al inicio de la audiencia previa cuando se interpeló por la Jueza a las partes para que plantearán posibles cuestiones procesales, sin que la ahora recurrente hubiese formulado alegación alguna.

12. En todo caso, en el planteamiento del motivo no se considera que únicamente la resolución de los contratos con obligaciones sinalagmáticas por cumplimiento defectuoso que impida que la cosa o servicio resulte adecuada a la finalidad que le es propia con fundamento en el artículo 1124 del Código Civil precisaría de su ejercicio por vía de acción o de reconvención, mientras que cuando una de las partes se viera compelida judicialmente a cumplir su prestación de manera íntegra puede defenderse instando la reducción de su propia prestación cuando lo realizado por la parte contraria presente defectos que lo justifique, a través de la llamada vía reparatoria (de la que se ocupa, entre otras, la s. T.S. 1003/2005 de 16 de diciembre, Rec. 1324/1999).

TERCERO. Sobre el error en la valoración de la prueba.

13. En el motivo, que se intitula valoración errónea de la prueba por parte del juzgador de instancia y no aplicación del derecho sustantivo al supuesto de hecho concreto, lo que en realidad se está discutiendo es la apreciación de los supuestos de cumplimiento defectuoso del contrato realizada en la sentencia primera instancia.

14. En el hecho primero de su demanda la parte ahora recurrente alegaba: R2 Navia S.L., que posteriormente se transforma en un R2 Navia Sociedade Cooperativa Galega de Vivendas, contrata a Pasatempos Sociedade Cooperativa Galega para llevar a cabo su objeto social: construir 72 viviendas con sus anexos (bodegas, trasteros y garajes) locales; dicha relación contractual se materializó en un contrato de prestación de servicios de fecha 4 de septiembre de 2007.

15. En la cláusula primera del contrato de 4 de septiembre de 2007 se precisaba su objeto en los siguientes términos: el equipo de asesores asistirá a la sociedad R2 Navia S. L., quien lo solicita, en todos aquellos campos necesarios, a fin de permitirle la realización de su objetivo, 72 viviendas, con sus anexos, esto es garajes, trasteros, así como locales, para sus socios y familiares; dicha prestación incluye la propia transformación de dicha sociedad limitada asociadas cooperativa gallega de viviendas y la inscripción de la misma ante los organismos correspondientes con el alcance descrito en la cláusula segunda.

16. Entre las partes se concertó un contrato de prestación de servicios por el que la hoy demandante habría de asistir a la demandada en la realización de todos aquellos actos necesarios para que esta pudiera realizar su objeto, la construcción de un edificio de viviendas en régimen de cooperativa, mientras que la cooperativa demandada habría de pagar el precio convenido.

17. Discrepándose sobre la apreciación de prestación defectuosa del servicio realizada en la instancia, partiremos de considerar que el contrato obligaba a la parte demandante no sólo a ejecutar la totalidad de los actos de asistencia necesarios para que se llevara a cabo la construcción del edificio en régimen de cooperativa y el reparto de las viviendas entre los cooperativistas (asistencia, por tanto, no sólo para lograr la ejecución material del edificio sino también para realizar los actos con trascendencia económica, fiscal y administrativa derivada de la misma), sino que además había de hacerlo de acuerdo con las reglas de diligencia y pericia propias del asesoramiento especializado que se contrataba ( artículo 1545 en relación con el 1258, ambos del Código Civil, en cuanto los deberes de cumplimiento diligente se integrarían en las exigencias de la buena fe contractual); así cabría apreciar cumplimiento defectuoso del servicio contratado cuando éste se prestara de manera descuidada, inexperta o negligente.

18. Examinaremos por separado cada uno de los supuestos de prestación defectuosa de los servicios de cuya apreciación se discrepa en el recurso.

Facturas pagadas por la demandada relativas a servicios de asesoramiento incluidos en el contrato.

19. En la sentencia de instancia se consideró que la demandada abonó facturas (3480 euros + 2494 euros) por servicios que estaban incluídos en el contrato suscrito con la actora, por lo que deberían haber sido prestados por ésta.

20. En el recurso se discrepa de la apreciación señalando, en relación al pago de la factura emitida por Gestión Portela Calvario S.L. (la parte abonada por domiciliación bancaria en fecha 26 de septiembre de 2007), que la citada entidad se encarga de aclarar en su certificación que corresponde a la auditoría externa y demás informes contables y fiscales antes de adquisición de las participaciones sociales de R2 Navia S.L. que después serían los socios cooperativistas . Ocurre, sin embargo, que el examen del documento que en el recurso se denomina certificación, que aparece como correo electrónico remitido al Juzgado por Gestoría Portela Calvario S.L, y unido por diligencia de ordenación de fecha 2 de julio de 2021, no permite constatar el contenido que la recurrente afirma, pues de lo que en él informa la gestoría remitente es de la prestación de servicios de asesoramiento fiscal a la demandada a partir del mes de junio del año 2009, añadiendo que para la misma se ve afectado también labores de asesoramiento fiscal por la entidad Calvario Gestión S.L. entre los meses de agosto de 2007 y junio de 2009, sin que en el correo se realice la más mínima mención siquiera al concepto por el que se habría emitido por Gestión Portela Calvario S.L la factura que la demandada le abonó el 26 de septiembre de 2007. Habremos de considerar, además, que el objeto del contrato que aparece concertado cuando la hoy demandada todavía adoptaba la forma de sociedad limitada era el de la asistencia en todos aquellos campos necesarios a fin de permitirle realizar el objetivo de promoción el edificio de viviendas para sus socios, incluyendo la transformación en sociedad cooperativa, con lo que, en ausencia de la alegación siquiera de que la sociedad podría tener algún otro fin distinto que el de la promoción, las labores de asistencia razonablemente habrían de incluir los actos sobre las participaciones sociales (lo que, por lo demás, expresamente consideró la hoy demandante en el escrito que dirigió al Consejo rector de la cooperativa demandada con fecha 3 de febrero de 2010 denominado propuesta para actuaciones finales de cara a la incidencia fiscal, unido a autos, en el que expresamente se alude a la compra de participaciones de R2 Sociedad Limitada).

21. Añade la recurrente: la cantidad de 2494 euros no corresponde a la actora tal y como se certifica por Gestoría Portela Calvario, antes Calvario Gestión S.L.. De nuevo el examen del documento que la recurrente denomina certificación no permite apreciar el contenido que por ella se refiere, pues lo que en él se expresa es que como actual administrador desconozco el concepto por el que se emitió dicha factura, más allá de la descripción que se contiene en la citada factura, toda vez que fueron servicios prestados y facturados por el anterior administrador.

22. Añadiremos que la mera consideración de la fecha de la factura que aparece emitida por Calvario Gestión S.L. (26 de junio de 2007) no sería suficiente para excluir que los conceptos facturados respondan a servicios que debieran haber sido prestados por la demandante a la hoy demandada, pues aun cuando el contrato se datara en fecha posterior (5 de septiembre de 2007), si se considera que en el mismo se contemplaba en el objeto los actos necesarios para la transformación de sociedad limitada asociadas cooperativa gallega de viviendas e inscripción de la sociedad, necesariamente la prestación de los mismos debió haberse iniciado con anterioridad a aquella fecha pues los estatutos de la demandada ya como sociedad cooperativa gallega que se aportaron con el escrito de demanda de la ahora recurrente aparecen fechados el 23 de junio de 2007.

Negligente asesoramiento en la liquidación y pago del ITPAJD.

23. Estima la recurrente que no procedería su apreciación pues la demandada contrata antes con Calvario Gestión S.L. que con Pasatempos sociedad cooperativa galega; nos volvemos a remitir a la certificación de Gestoría Portela Calvario S.L.

24. Según resulta de la resolución de la Consellería de Facenda de fecha 3 de marzo de 2012 aportada a autos la infracción tributaria se había cometido al liquidar el ITPAJD correspondiente a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la demandada con fecha 30 de mayo de 2008 contemplando una exención que legalmente no correspondía, lo que dio lugar a que la Administración tributaria realizara una nueva liquidación aplicando intereses de demora en el importe de 4713,88 euros. Bastará considerar que, de manera específica, el contrato se incluía asistencia en la tramitación de los préstamos y las ayudas oficiales que pudiera obtener la demandada, y que como ya hemos señalado contractualmente la asistencia habría de incluir los actos con trascendencia fiscal relacionados con la construcción del edificio, para que haya de concluirse que la prestación de tal servicio de manera inexperta determinó la incorrecta liquidación fiscal de la documentación notarial del préstamo hipotecario. Conclusión que se refuerza si se considera la ausencia de acreditación mediante factura de la prestación de servicios de asesoramiento fiscal en el otorgamiento de tal acto notarial que hubieran sido emitida por la entidad Calvario Gestión S.L..

Negligente asesoramiento en la liquidación y pago del impuesto sobre sociedades.

25. En la sentencia de primera instancia ya no se aprecia la negligencia referida, con lo que carecen de relevancia las alegaciones del recurso referidas a tal cuestión.

Negligencia en la solicitud de la exención del pago del IBI.

26. Alega la recurrente que no se determina en la sentencia el periodo impositivo concreto que habría que conjugar con la duración del contrato de prestación de servicios. Y añade que la solicitud de la cuota de bonificación del impuesto sobre bienes inmuebles corresponde, en todo caso, a Gestoría Portela Calvario S.L. y no la actora, pues no se delimita en el objeto del contrato que aquí nos ocupa que le corresponda.

27. En la sentencia de primera instancia se consideró que procedía estimar la negligencia de la solicitud de la exención del pago del IBI por estar acreditado documentalmente que no fue presentada, antes del inicio de las obras, la solicitud de bonificación en la cuota del 90%. Necesidad de haber solicitado la exención del IBI antes del inicio de la obra constructiva del edifico de la cooperativa que resulta de la resolución del Ayuntamiento de Vigo de fecha 28 de abril de 2011, unido a autos, acto de solicitud que claramente se encontraba incluído dentro de los deberes contractuales de asistencia a la cooperativa demandada a que se vio obligado contractualmente la demandante. La no presentación de la citada solicitud antes del inicio de la obra constructiva, supone el cumplimiento descuidado de los deberes del contrato de asistencia que correspondían a la demandante, que resultó causalmente determinante de la ausencia de disfrute por la demandada de una exención impositiva a la que legalmente tenía derecho.

28. La asistencia a la cooperativa demandada para la consecución de su fin de construcción de un edificio de viviendas para sus cooperativistas incluía también, señalaremos de nuevo, la necesaria asistencia fiscal pues por su propia naturaleza la obra edificatoria habría de tener trascendencia tributaria. La demandante era conocedora de su obligación de asistencia fiscal como resulta de la denominada Propuesta para actuaciones finales de cara a la incidencia fiscal, al Consejo rector de la cooperativa demandada, que con fecha 3 de febrero de 2010 dirigió al Consejo rector de la cooperativa demandada, y que aparece unido a autos.

Errores en la escritura de división horizontal

29. Se alega en el recurso que la actora no es un notario, los notarios, al igual que los registradores de la propiedad, se equivocan y por ello tienen obligación de suscribir pólizas de seguros que cubran la responsabilidad civil.

30. Si se considera que la rectificación de la escritura de división horizontal, y de la inscripción en el Registro de la Propiedad, vino determinada por un error material en la superficie de la parte de las viviendas integrantes del edificio de la cooperativa demandada habrá de concluirse posible por una defectuosa prestación de los deberes de asistencia que correspondían a la demandante que incluya la comprobación de la mediación total de la obra que se proporcionaba al notario para que documentara la división horizontal del edificio.

Pago por duplicado del revestimiento de piedra.

31. Alega la recurrente: es falso que hubiese un pago duplicado de la partida de piedra de la obra; el contrato firmado con Dragados S.A. era en abierto y por mediciones finales, y cuando se solicitó (por la constructora) esos 6000 euros a los cooperativistas por los incrementos por es una mejora en la ejecución de la obra contratada: 4187,12 euros por vivienda para los gastos derivados de las huelgas de la construcción durante la obra se 694,44 euros y los gastos derivados de intereses de financiación, sobre 1200 euros, por el retraso la licencia de primera ocupación.

32. Aparece documentalmente acreditado que la hoy demandante, con fecha 20 de junio de 2009, dirigió un escrito a cada socio de la cooperativa demandada con el cálculo aproximado de cierre económico de la promoción de vuestra vivienda, y en el que, entre otros extremos, se consignaba: como sabéis entre otras mejoras se acordó hacer el edificio en piedra y eso supuso la inversión de 400.000 euros que no estaban previstos en los 150.000 euros (25.000.000 Pts) de costo inicial por vivienda aproximadamente (después de vender el comercial); por lo que es necesaria una entrega final de 6000 euros antes de la firma notarial.

33. Aparece también aportado a autos el presupuesto de fecha 20 de julio de 2007, en el que la constructora (Dragados S.A.) consigna el importe de cada una de las partidas de la obra edificatoria incluyéndose en ellas la correspondiente a albañilería y cantería por importe de 812.940,20 euros, ascendiendo el total al importe de 6.600.251,37 euros.

34. Si se considera que a autos no aparece aportado documento que consigne un presupuesto con partidas e importes distintos de los reflejados en el anteriormente referido, la valoración probatoria de la sentencia de instancia no otorgando credibilidad a la declaración testifical del técnico señor David en la que señalaba que existía un segundo presupuesto que no incluía la partida correspondiente a cantería y que este habría sido el finalmente aceptado se atiene a las reglas de la sana crítica ( artículo 376 de la LEC), pues no habiéndose traído a autos ese segundo presupuesto, ni siquiera propuesta prueba documental con tal finalidad, no resultaría conforme a la normal experiencia suponer la existencia de un presupuesto de obra en un importe de más de 6.000.000 de euros que no hubiese sido documentado.

35. Entre los deberes de asistencia que la demandante habría prestar a la demandada para que pudiera construirse el edificio de viviendas se incluía la comprobación de que el precio final exigido por la constructora se adecuara al supuesto inicialmente proporcionado.

36. Lo expuesto lleva a que el recurso no pueda ser estimado, sin que sea necesario más que señalar que la petición para que se apreciara la existencia de un allanamiento parcial no parece tener en cuenta que para su existencia hubiera sido necesario un acto de admisión de alguna las pretensiones objeto de demanda ( artículo 21.2 de la LEC), lo que en el caso no se produjo, y a tal efecto basta considerar el conteniendo del suplico del escrito de contestación a la demanda de la cooperativa demandada; por el contrario, la parte demandada expresamente se opuso a la pretensión de condena dineraria formulada en su demanda por la parte ahora recurrente.

CUARTO. Costas procesales y depósito para recurrir.

37. Al desestimarse el recurso de apelación habrán de imponerse a la recurrente las costas de la segunda instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

38. La desestimación supone, además, la pérdida del depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.