Sentencia Civil 307/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 166/2024 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia en virtud de la cual, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por Dña. Fiorella contra su expareja D. Edward, respecto de las adoptadas en la sentencia de 2 de julio de 2018, se acordó incrementar la cantidad que el demandado, como progenitor no custodio, debe abonar en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo común menor de edad, desde los 100 € mensuales, inicialmente fijados, a 225 € al mes, con efectos desde la fecha de la resolución.

2.- Recordemos que la actora interesaba en su demanda con carácter principal que la pensión de alimentos se elevase a 500 €/mes, y subsidiariamente a 175 €, como mínimo vital, al haber variado sustancialmente los hechos que en su día justificaron que, excepcionalmente, se cuantificase en la suma indicada, en tanto que el demandado se encontraba en aquel momento en situación de desempleo, cuando actualmente trabaja en una panadería. Asimismo, solicitaba que la obligación de pago se retrotrajera al 22 de julio de 2022, fecha de interposición de la demanda.

3.- El demandado acepta la petición subsidiaria y pide que se fije el importe en que debe contribuir por la pensión de alimentos a favor de su hijo Giordano en la cantidad de 175 € mensuales desde julio de 2022. Tras reconocer que en los últimos meses ha estado trabajando en una panadería en la localidad de DIRECCION000, DIRECCION001, de manera provisional, lo que demandante conocía, ya que las visitas se organizaron teniendo en cuenta su horario laboral de 23:00 a 07:00 horas, de lunes a sábado, argumenta que, finalmente, el día 17 de marzo de 2023, la empresa decidió prescindir de sus servicios y quedó en situación de desempleo, con una prestación prevista de 960 € al mes, con la que debe hacer frente, entre otros, a las cuotas del préstamo solicitado para la compra de un vehículo (360 €) y a la suma en la que contribuye a los gastos habituales de la vivienda de sus padres, con los que convive (180 €).

4.- Centrado así el debate, después de exponer los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción ejercitada, la sentencia analiza a la prueba practicada, a la luz de la cual concluye que se ha producido una modificación sustancial con la entidad suficiente para estimar en parte la demanda, puesto que las necesidades del hijo son superiores a las tenidas en consideración al tiempo de la sentencia (tenía 4 años y ahora 9, con lo que ello supone atendiendo a máximas de experiencia), mientras los ingresos del padre son similares (se encuentra en situación de desempleo, aunque consta que trabajó durante el año 2019 y 2020, alternando períodos de altas y bajas por lo que queda acreditada su capacidad para trabajar) y los de la madre se han reducido (a fecha de la sentencia trabajaba para DIRECCION002 y actualmente se halla de baja, percibiendo unos 720 € mensuales), por lo que debe de incrementarse la pensión fijada entonces por debajo del mínimo vital, entendiendo adecuada y proporcional a las circunstancias la interesada por el Ministerio Fiscal, por importe de 225 €/mes.

5.- Acto seguido, la sentencia aborda la pretensión relativa al carácter retroactivo del incremento a la fecha de interposición de la demanda y que rechaza de acuerdo con reiterada jurisprudencia sentada, entre otras en la STS de 25 de octubre de 2016, conforme a la cual cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada.

6.- Disconforme con ambos pronunciamientos, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a dos motivos. En primer lugar, denuncia que la sentencia incurre en incongruencia extra petita e infringe el principio de justicia rogada en relación con el art. 24 CE y los arts. 405, 438 y 443.3 LEC, toda vez que la fecha de inicio de la modificación de la prestación de alimentos en caso de estimación (total o parcial) de la demanda, no era un hecho controvertido, al haber aceptado el demandado parcialmente el aumento de la prestación de alimentos y que la misma "tenga su efecto desde el mes de julio de 2022, tal y como se solicitó en el escrito de demanda".Y, en segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba, habida cuenta que la practicada en autos acredita que el demandado trabajó, esporádicamente desde el año 2018 y, de forma continuada al menos entre el 4 de mayo de 2021 y el 17 de marzo de 2023 (indefinido a jornada completa), con unos ingresos de 1.200,00 €/mes aproximadamente, es decir, durante casi 2 años tuvo un trabajo fijo, que dejó voluntariamente justo antes de contestar a la demanda. En estas condiciones, dado que el demandado afirmó contribuir a la economía familiar (vive con sus padres) en la cantidad de 180 €/mes, sin que esta aportación sea necesaria, ya que ambos trabajan y no pagan hipoteca, se reitera la petición realizada en fase de conclusiones de que la prestación de alimentos se fije en 355 €/ mes.

7.- Por su parte, el demandado D. Edward y el Ministerio Fiscal solicitan la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios términos. No obstante, razones de método aconsejan alterar el orden de examen de los motivos y comenzar por el segundo, puesto que la determinación de los alimentos es presupuesto de su devengo.

SEGUNDO.- La alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por la sentencia como presupuesto para modificar las medidas definitivas adoptadas.

8.- Es sabido que las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el art. 142 del Código Civil; pensión alimenticia que habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir -el no hacerse mención expresa en la sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

9.- En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento ( art. 146, en relación con los arts. 142 y 143 CC) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC) , debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda ( art. 103.3 CC) .

10.- Ahora bien, una vez fijada la obligación alimenticia, aunque en abstracto es posible la variación de las cantidades fijada en la sentencia de divorcio en concepto de alimentos a favor de los hijos, cualquier modificación requerirá que se acredite una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación inicial ( arts. 90 penúltimo párrafo, 91 in fine, 93 y 147 CC, al que remite el art. 93 CC) .

11.- En efecto, la decisión acerca del importe de los alimentos puede ser modificada "cuando se alteren sustancialmente las circunstancias"( arts. 90 y 91 CC) , o, en palabras del art. 147 CC, "se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos".

12.- Empero, no cualquier modificación de las circunstancias económicas de los interesados (necesidades del alimentista y patrimonio del deudor) justifica una modificación de la pensión alimenticia, pues los arts. 90 y 91 del Código Civil son claros al requerir la presencia de alteraciones "sustanciales", expresión que ha sido interpretada en el sentido de que no toda variación, aun siendo relevante, determina la modificación de la pensión, sino que la alteración de circunstancias susceptible de ser tenida en consideración debe revestir una serie de requisitos, tales como que sea una alteración verdaderamente relevante,no de importancia simplemente relativa; ha de ser también permanenteo duradera en el tiempo, no coyuntural o transitoria; involuntaria,en el sentido de no imputable la nueva situación a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni tampoco predeterminada para dicho fin, pues en tal caso se ampararía un evidente fraude a la Ley; y, por último, deben ser circunstancias sobrevenidascon posterioridad, y no previstas en el momento en que se determinó la fijación de la pensión alimenticia cuya alteración se solicita.

13.- Sólo en el caso de apreciarse en el supuesto concreto la concurrencia de circunstancias que suponen una alteración sustancial, con vocación de permanencia, de las que motivaron el otorgamiento de dicha pensión, y siempre que tal alteración no sea atribuible a la decisión o voluntad del que interesa la modificación, cabe proceder a la adecuación de su cuantía en atención a los arts. 90 y 91, siempre del Código Civil.

14.- En consecuencia, es preciso que concurran circunstancias objetivas, no meras necesidades nuevas de alimentantes o alimentistas, que revelen una mutación en la situación y patrimonio de los interesados. Y mutación cuya prueba corresponde a quien la alega, en aplicación de lo preceptuado en el art. 217 LEC.

15.- En el supuesto enjuiciado, las circunstancias y situación económica de las partes cuando se pronunció la sentencia en la que se fijó la pensión de alimentos, eran las siguientes:

1º D. Edward y Dña. Fiorella formaron una pareja de hecho, fruto de la cual tuvieron un hijo llamado Giordano, en fecha 8 de mayo de 2014 (cfr. el certificado de nacimiento del menor -doc. 1 de la demanda-).

2º Producida la ruptura, Dña. Fiorella presento demanda en la que interesaba, en síntesis, la atribución de la guarda y custodia y la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad. Dicha demanda dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra del procedimiento sobre guarda, custodio y alimentos 605/2017, en el que, con fecha 2 de octubre de 2017, se dictó en la pieza de medidas provisionales auto por el que se aprobó el acuerdo alcanzado entre las partes y que decía:

"A) Con carácter provisional las partes acuerdan la atribución de la guarda y custodia del menor Giordano en favor de la madre y patria potestad compartida.

B) En cuanto al régimen de visitas el padre D. Edward podrá tener en su compañía al menor un día de cada fin de semana...

C) En cuanto a la pensión de alimentos, y atendiendo a la actual situación de desempleo del padre, éste abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 100 € mensuales que se incrementará con arreglo al IPC anual..."

3º Seguido el procedimiento por sus trámites, con fecha 2 de julio de 2018 recayó sentencia por la que se atribuyó a la madre, además de la guarda y custodia del menor, el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin fijación de visitas para el padre, hasta que acreditara en debida forma su plena aptitud para el ejercicio de los derechos y deberes inherentes (se había desentendido del menor tanto afectiva como materialmente), y se mantuvo la pensión de alimentos fijada en el auto de medidas, con el siguiente razonamiento:

"Se ha interesado que se mantenga la pensión señalada en el auto de medidas, 100 euros. Dicha cantidad fue establecida en sede de medidas de mutuo acuerdo, por lo que, aún estando por debajo del mínimo vital, se entiende suficiente para cubrir mínimamente las necesidades del menor, atendiendo a la situación de desempleo del padre."

4º Al tiempo de celebrarse el juicio y pronunciarse la sentencia, Dña. Fiorella, nacida el NUM000 de 1998, prestaba servicios por cuenta ajena en el sector de la hostelería (entre el 03/11/2017 y el 05/06/2018 para Café y Bar DIRECCION003., con un contrato temporal a tiempo parcial, entre 08/06/2018 y el 26/06/2018 para DIRECCION004 con un contrato temporal a tiempo parcial, y del 10/07/2018 al 20/08/2018 para DIRECCION002., con un contrato de fomento del empleo -cfr. el informe de vida laboral de la TGSS-), mientras D. Edward, nacido el NUM001 de 1992, se encontraba en situación de desempleo, sin que conste que desde 2012 hubiera desempeñado actividad retribuida alguna (cfr. el informe de vida laboral de la TGSS).

16.- La revisión de la prueba practicada en primera instancia, básicamente circunscrita a las declaraciones de demandante y demandada y a la documental respectivamente aportada y recabada a través del PNJ, revela que, a lo largo de los cinco años y medio transcurridos desde aquella sentencia, se han producido las siguientes vicisitudes en lo que atañe a la situación económica de las partes:

1º La demandante ha encadenado sucesivos contratos en el sector de la hostelería y servicios con períodos de desempleo. Entre el 24/03/2022 y el 31/01/2023 trabajó con un contrato de duración determinada para la empresa Hostelpan, S.A. -panadería-, con un salario mensual neto de 1.100 €/mes, y posteriormente, para las empresas DIRECCION005. -51 días- y DIRECCION006. -32 días-, encontrándose desde el 13 de julio de 2023 y hasta el momento de celebración del juicio en situación de baja por incapacidad temporal, con una prestación de 720 €/mes. Con los ingresos que percibe debe hacer frente, además de a los gastos de alimentación, vestido y cuidado propios y de su hijo, al alquiler de una vivienda (por importe de 425 €/mes), y a los gastos de colegio, comedor (120 €/mes) y actividades extraescolares del menor (cfr. la declaración prestada en el juicio, en relación con la documentación aportada con la demanda y la información de vida laboral de la TGSS y del INSS).

2º Por su parte, el demandado se incorporó nuevamente al mercado laboral en 2019, enlazando contratos de duración determinada con períodos de desempleo. En concreto, prestó servicios entre el 14/01/2019 y el 11/04/2019 para DIRECCION007., entre el 24/06/2019 y el 13/09/2019 y entre el 16/11/2019 y el 15/12/2019, para DIRECCION008., entre el 16/02/2020 y el 15/05/2020 y entre el 13/08/2020 y el 27/11/2020 para DIRECCION009., y desde el 04/05/2021 hasta el 17/03/2023, en que fue despedido por falta de rendimiento, como ayudante/auxiliar con un contrato temporal transformado a indefinido a tiempo completo, en una panadería sita en DIRECCION000, con unos ingresos aproximados de 1.150 € mensuales netos (cfr. la declaración prestada en la vista, en relación con el informe de vida laboral de la TGSS y la notificación de extinción del contrato y documento de liquidación y finiquito -doc. 1 de la contestación-). Tras el cese de la relación laboral, se le reconoció una prestación por desempleo de unos 975 €/mes por 180 días (cfr. la resolución del SEPE -doc. 2 de la contestación-).

3º A lo largo de estos años, el padre, que reconoce contribuir en la cantidad de 180 €/mes al sostenimiento de las necesidades familiares (vive con sus padres), ha incumplido reiteradamente la obligación de pagar la pensión de alimentos del hijo menor, que ha sido reclamada a través del procedimiento de ejecución 135/2017, todavía en trámite al dictarse la sentencia de primera instancia.

4º El hijo común, Giordano, que al tiempo de dictarse la sentencia objeto de recurso tenía 9 años y cursaba 4º de Educación Primera, permanece al cuidado de la madre, sin que se obren datos de los que se desprenda la existencia de necesidades distintas a las inherentes a esa edad y escolarización, así como las derivadas de la conciliación con la actividad laboral de la madre.

17.- Los datos apuntados permiten comprobar, primero,que ambos progenitores se hallan incorporados al mercado laboral con vocación de permanencia; segundo,en cuanto al tipo de contratos, centrándonos en el período de 2021 a 2023, en el caso de Dña. Fiorella, se trata fundamentalmente de contratos de duración determinada o eventual por circunstancias de la producción a jornada completa (402) o parcial (502), o de duración determinada a tiempo completo/interinidad (410) o indefinido fijo/discontinuo (300), mientras que en el caso de D. Edward, a través de un único contrato indefinido a tiempo completo, por transformación de un contrato temporal (189); tercero,aunque en la fecha del juicio no trabajaba ninguno, no existe duda sobre su capacidad de trabajo y la posibilidad real de inmediata reincorporación al mercado laboral, ya que la extinción del contrato de trabajo de D. Edward presenta un componente de voluntariedad, en la medida que obedece a una falta o disminución del rendimiento, tras casi dos años trabajando y justo en fechas inmediatamente anteriores a la contestación a la demanda, y respecto de Dña. Fiorella responde a una incapacidad laboral temporal; cuarto,en el desenvolvimiento de sus respectivos empleos, las partes perciben ingresos similares, ascendiendo los últimos que constan de la actora a unos 1.100 €/mes y los del demandado a aproximadamente 1.150 €/mes, sin que haya indicios que hagan sospechar que puedan variar de manera importante a corto o medio plazo (nótese que la naturaleza y motivos del cese de las respectivas relaciones laborales lleva fundadamente a pensar en una inmediata reincorporación y, por ende, en la recuperación de la línea de ingresos); quinto,Dña. Fiorella ha de hacer frente al coste de la vivienda y a los gastos de escolarización y actividades extraescolares del hijo que tiene a su cargo, así como los derivados de la compatibilidad con su propio horario laboral, en tanto que D. Edward reside con sus padres en la vivienda propiedad de éstos, contribuyendo a los gastos y necesidades familiares con la cantidad de 180 €/mes; y, sexto,las necesidades ordinarias del menor han aumentado en paralelo a su edad y formación, ya que al tiempo de la primera sentencia tenía 4 años y, al dictarse la segunda, había cumplido 9 años y estaba escolarizado, estudiando 4º de Educación Primaria.

18.- En estas condiciones, como razona la Magistrada a quo,es evidente que las circunstancias en atención a las cuales se fijó la pensión de alimentos, primero en el auto de medidas provisionales y después en la propia sentencia, han variado sustancialmente, tanto en lo que concierne a la capacidad económica del padre, como a las necesidades del menor Giordano.

19.- Si tomamos como referencia las Tablas Orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos menores en procesos de familia, elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, la ponderación de los ingresos de ambos progenitores arroja la cantidad de 168 €, que debe incrementarse en el porcentaje suficiente para atender los gastos correspondientes a vivienda y educación (como se explicita en las citadas Tablas), pero no así los de comedor, dado su carácter aleatorio y calificación como extraordinarios. Llegado este punto, la cantidad fijada en la instancia se considera adecuada a las nuevas circunstancias y proporcionada a la situación y posibilidades económicas de demandante y demandado y a las necesidades propias de un menor que acaba de cumplir 10 años de edad.

20.- La recurrente argumenta que el demandado ha reconocido contribuir a los gastos y necesidades familiares (vive con sus padres) en la suma de 180 €/mes, cuando dicha contribución, además de exceder la ofrecida para el hijo menor, no es necesaria desde el momento en que sus propios padres trabajan y no tienen que pagar hipoteca, por lo que pide que se incremente la cantidad inicialmente aceptada al contestar a la demanda en el citado importe (175 + 180 = 355). Ciertamente, no deja de llamar la atención dicha diferencia de trato con respecto al hijo común, máxime si se tiene en cuenta la renuencia del demandado al cumplimiento de la obligación alimenticia de 100 € establecida en favor de su hijo. Mas la cuantía postulada (355 €/mes) se estima excesiva ponderando los ingresos del progenitor no custodio y las necesidades del menor, en la medida que equivaldrían a un tercio de los del obligado y, si sopesamos la contribución de ambos progenitores, superaría los 700 €. Por otro lado, el hecho de que el demandado resida con sus padres no deja de ser circunstancial (otra solución habitacional exigiría un importe notablemente superior), a lo que se añade que el destino de sus ingresos, en cuanto excedan la cifra fijada en concepto de alimentos como equilibrada en función de las circunstancias concurrentes, es una cuestión moral ajena a la obligación legal.

21.- En consecuencia, procede rechazar el motivo de recurso y mantener la cantidad establecida en la sentencia que modifica la pensión alimenticia, esto es, 225 € al mes, que se actualizará anualmente desde la fecha de dicha resolución (la primera, el 7 de diciembre de 2024).

TERCERO.- Efectos de la sentencia que modifica la pensión de alimentos fijada en otra sentencia anterior.

22.- Con relación a la fecha en que despliega efectos el pronunciamiento por el que se modifica la medida sobre la pensión alimenticia establecida en una sentencia anterior, pacífica doctrina jurisprudencial tiene declarado, con carácter general, que, a diferencia de lo que ocurre cuando el derecho se reconoce ex novo,en aquellos casos en que estamos ante una revisión o modificación, ha de estarse a la fecha de la resolución en que así se acuerda. A título de ejemplo, entre otras muchas, la reciente STS 482/2024, de 9 de abril, repasa los distintos supuestos que pueden plantearse:

"La cuestión controvertida ha sido abordada por la sentencia 6/2024, de 8 de enero , que sintetiza la doctrina jurisprudencial al respecto en los términos siguientes:

"En la sentencia 412/2022, de 23 de mayo , abordamos la cuestión debatida en el proceso en los términos siguientes:

""(i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos por la Audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado.

"En este sentido, nos hemos pronunciado, por ejemplo, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , que reproduce la doctrina de la sentencia 86/2020, de 6 de febrero , cuando señala:

"'Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC , debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero , que ha venido a determinar: "[...] cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil )".

"En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019 , cuando declara que "será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación ...".

"Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas'.

"En este mismo sentido, relativo a que los alimentos se devengan desde la interposición de la demanda en primera instancia, las sentencias 483/2017, de 20 de julio , 183/2018, de 4 de abril y 32/2019, de 17 de enero .

"(ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia.

En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, '[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo y 573/2020, de 4 de noviembre ).

[...]

"(iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas.

"Así, en las sentencias 86/2020, de 6 de febrero y 644/2020, de 30 de noviembre , proclamamos:

"'Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación'.

"(iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas en concepto de alimentos por el condenado a su abono para evitar pagos duplicados de la misma prestación.

"Así, en la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre , dijimos:

"'Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre , y las que ella cita)'.

"Cabe, en consecuencia, descontar las que se venían abonando durante la sustanciación del procedimiento siempre claro está cuando se demuestre cumplidamente el pago por quien lo invoca.

[...]

"(v) No procede la devolución de los alimentos consumidos aunque la obligación de prestarlos fuera reducida o extinguida.

"Dicha regla es manifestación de una reiterada doctrina de este tribunal que se remonta a la antigua sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en las sentencias de 202/2015, de 24 de abril y 573/2016, de 29 de septiembre , conforme a la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'. ( STS 483/2017, de 20 de julio y 630/2018 de 13 de noviembre ). Su fundamento se encuentra en el carácter consumible de los mismos ( sentencias 600/2016, de 6 de octubre 2016 y 147/2019, de 12 de marzo )".

"La doctrina se reproduce en sentencias ulteriores 914/2022, de 15 de diciembre y 1429/2023, 17 de octubre "."

23.- Ahora bien, esta regla general admite excepciones, como ocurre en el caso de que el obligado acepte el efecto retroactivo de la decisión de modificación al alza de la pensión de alimentos, en aplicación de los principios dispositivo y de congruencia, siempre que, lógicamente, se traduzca en interés del menor.

24.- En el supuesto litigioso, el escrito de contestación (presentado en abril de 2023) pone de manifiesto comienza diciendo, como hecho previo, que:

"Mi representado acepta la petición subsidiaria efectuada en el suplico de la demanda, por lo que procedería a abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Giordano, el importe de 175 euros mensuales desde julio de 2022, fecha en la que se interpuso la demanda, actualizándose anualmente conforme al IPC. Asumiendo ambos progenitores los gastos extraordinarios al 50%."

25.- Y en el suplico de la contestación, el demandado termina solicitando que se acuerde:

"Que se fije la contribución de Edward como pensión de alimentos a favor de su hijo Giordano, el importe de 175 euros mensuales desde julio de 2022, fecha en la que se interpuso la demanda, actualizándose anualmente conforme al IPC. Asumiendo ambos progenitores los gastos extraordinarios al 50%."

26.- Esta posición no puede sino interpretarse como un allanamiento parcial, por el que el progenitor acepta que la pensión de alimentos que debe abonar a su hijo menor se incremente hasta la cantidad de 175 € al mes, con efectos desde la mensualidad de julio de 2022 (fecha en que se presentó la demanda). No estamos ante un allanamiento condicionado (por lo demás, inexistente en nuestro ordenamiento jurídico), sino ante un allanamiento o avenencia parcial a la reclamación formulada. Y ese allanamiento implica un presupuesto o suelo que, salvo que atente a la ley, la moral o el orden público, debe ser respetado.

27.- Quiere esto decir que, si el demandado aceptó abonar la cantidad de 175 €/mes desde julio 2022, queda vinculado por su decisión, de tal suerte que, con el límite de esa cantidad, la sentencia que modifica la pensión y establece un importe superior, tendrá carácter retroactivo. No por aplicación del art. 148 del Código Civil, sino de los principios generales del derecho anteriormente apuntados. Obviamente, esa vinculación se limita al ámbito señalado por el propio demandado, por lo que la retroacción no puede exceder de los 175 €/mes admitidos.

CUARTO.- Costas procesales.

28.- Dada la naturaleza de la cuestión controvertida y el hecho de que el recurso ha sido estimado en parte, cada parte deberá asumir las costas procesales devengadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,