Sentencia Civil 527/2022 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 339/2022 de 02 de diciembre del 2022

PRIME RO. - 1. Planteamiento de la cuestión

En virtud del precedente Recurso, por la apelante Banco de Santander SA se pretende la revocación de la sentencia estimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1214-19 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta ciudad sobre ejercicio de acción de nulidad de compra de Bonos subordinados y su posterior canje en Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular, valor nominal 6000€; subsidiariamente también se ejercitaba la acción de defectuoso asesoramiento; y nulidad por error vicio en la adquisición de acciones del mismo Banco en la ampliación de Capital en 2016 por importe de 23.899,79€

2. La sentencia de instancia

Desestimada la alegación de falta de legitimación pasiva, y acoge la falta de información previa suficiente en cuanto a la adquisición de los bonos, tratándose de un producto complejo. Así mismo, la sentencia de instancia estimó la concurrencia de vicio del consentimiento en la adquisición por falta de información esencial en la contratación con los efectos propios de la nulidad de la orden de suscripción con efectos ex tunc y restitución recíproca de prestaciones.

3. El recurso de Apelación

Banco de Santander SA formula recurso alegando falta de legitimación pasiva, que los bonos fueron objeto de conversión en acciones, para lo que los actores se hallaban suficientemente bien informados, a la vez que defiende la solvencia de los estados financieros del Banco.

4. Oposición al recurso de Apelación

D. Cesar y Dª Fátima se opone al recurso alegando que las adquisiciones de los bonos subordinados y de la acciones en 2016 se produjo por vicio del consentimiento. Niega que exista o concurra confirmación contractual ni renuncia expresa de acciones.

5. A raíz de haberse dictado la SS TJUE de 5 de mayo de 2022 por la cuestión prejudicial planteada en el asunto C-410/20 se ha dado traslado a las partes para que aleguen sobre la incidencia de la misma en el presente procedimiento, y:

- La parte apelante explica que la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ha resuelto que los accionistas de Banco Popular no tienen legitimación activa frente a Banco Santander para interponer acciones de responsabilidad o nulidad por aquellos productos de Banco Popular afectados por la resolución de la entidad. En este caso, la actora contrató unas Obligaciones Subordinadas I/2011 de Banco Pastor que fueron canjeadas por acciones de Banco Popular el 11 de febrero de 2012 y, tal y como se constata en la demanda, fueron amortizadas tras la resolución de Banco Popular en junio de 2017. Dado que la decisión fue tomada por la JUR y ejecutada por el FROB de acuerdo con lo regulado en la Directiva 2014/59 y ésta excluye expresamente en su artículo 34 que los accionistas de la entidad resuelta puedan ejercitar acciones por las pérdidas que puedan sufrir como consecuencia de ello, la demandante carece de legitimación activa para interponer ejercitar acciones legales por las acciones que fueron amortizadas tras la resolución de Banco Popular. Asimismo, dichas acciones tampoco pueden ser ejercitadas frente a la compañía que suceda a la entidad resuelta. En consecuencia, Banco Santander, tampoco ostenta legitimación pasiva para soportar responsabilidad alguna por las contrataciones de productos del Banco Popular que se vieran amortizados o hubiesen finalizado en el momento de la resolución de la entidad.

6.- La parte apelada señala que la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2022 del TJUE no resulta de aplicación automática, que el caso de autos se encuentra fuera del perímetro de aplicación de la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de 5 de mayo de 2022, La sentencia del TJUE en ningún caso se refiere a productos financieros complejos, que como en el caso de autos, su contratación deriva de una falta de información real por parte del banco, así como de una inadecuación del producto al perfil de quien contrata. También que Es aplicable a este caso la doctrina de actos propios, pues Banco Santander no puede negar ahora la inexistencia de unas acciones judiciales de las que, tan solo unos meses después de la resolución de Banco Popular, exigía a sus clientes una renuncia expresa. Las acciones ejercitadas en la demanda rectora de este procedimiento en cuanto a las acciones de la ampliación de capital se fundamentan en la condición de "inversores" de mis representados, no en su condición de "accionistas".

7. Que no es hasta el momento de plantear el recurso de apelación, cuando Banco Santander plantea la improcedencia de ejercicio de la acción de nulidad. Esta alegación resulta del todo extemporánea, habiendo precluido la posibilidad de alegarla en el momento de la contestación ex art. 405 de la LEC y con ello la posibilidad de hacer valer esta alegación en fase de apelación. También aduce la necesidad subsidiaria de elevar una nueva cuestión prejudicial al TJUE sobre la aplicación de la sentencia de 5 de mayo de 2022 a casos como el de autos; subsidiariamente, procede la suspensión hasta la interpretación de la sentencia de 5 de mayo de 2022 por el tribunal supremo porque de aplicarse la doctrina del TJUE al caso de autos, sin un planteamiento previo de una nueva cuestión prejudicial que permita disipar las dudas existentes en este momento sobre la materia, se les estaría privando de cualquier tipo de acción contra la entidad bancaria incumplidora.

SEGUNDO. - 8. Cuestiones previas

En el presente procedimiento se ejercitó una acción contra Banco de Santander SA dirigida a la obtención de nulidad por la contratación de Bonos subordinados con el entonces Banco Popular, obligatoriamente convertibles el 23 de octubre de 2009 en acciones del Banco Popular, vt. 10/13; que el 26 de abril de 2012 el Banco sustituye por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular, II/12 vto. que el 11 de diciembre de 2015 se canjean por acciones del Banco Popular; del mismo modo, el 8 de junio de 2016 se suscribieron acciones en la ampliación de capital llevado a cabo por el Banco. Solicitan la declaración de nulidad de tales inversiones, derivado de vicios del consentimiento con la consecuencia de devolución de prestaciones.

9. La Junta Única de Resolución, el 6 de junio de 2017, tras considerar que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) Nº 806/2014, de 15 de julio decide " declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma ". Considera que el Banco Popular Español, S.A., " está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público ".

10. La JUR impartió instrucciones al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, FROB) para que, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva ( art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio ), tomara las medidas necesarias para aplicarlo. El dispositivo de resolución detallaba los instrumentos de resolución que resultaban aplicables: la venta del negocio de la entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución. Así se hizo.

11. Peticiona la apelada la formulación por esta Sala de una Cuestión prejudicial sobre la aplicación de la STJUE a la debatida en este pleito, a día de hoy parece que con intención de formularse por el TS. La cuestión prejudicial es aquella situación jurídica que se produce cuando se plantea en el proceso una relación jurídica sujeta a controversia de cuya resolución dependa la decisión sobre el fondo en el mismo proceso. Respecto de las cuestiones prejudiciales civiles, el art.43 de la LEC dispone que siempre que para la resolución de un litigio fuera necesario resolver sobre alguna cuestión que constituya el objeto de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal y no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal podrá decretar la suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalice el citado proceso a petición de ambas partes o de una con la audiencia de la otra. En el presente caso, la solicitud de suspensión de la parte demandada se fundamenta en la existencia de una cuestión prejudicial a plantear ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito para el caso de suscripción de bonos convertibles.

12. A la vista de la solicitud de la demandada, debe tenerse en cuenta que la suspensión por prejudicialidad comunitaria por un Juez o Tribunal distinto del que planteó la cuestión prejudicial no está prevista legalmente. El actual art. 267 del TJUE no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial relacionada con el objeto litigioso, y sólo reconoce la potestad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (o el deber de hacerlo) en el caso de que la decisión no fuera susceptible de recurso jurisdiccional interno. Tampoco el artículo 43 de la LEC contempla la posibilidad de suspensión del proceso cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial comunitaria, pues dicho artículo sólo se refiere a la prejudicialidad civil.

13. Ahora bien, aunque no está prevista la suspensión del procedimiento por un órgano distinto al que planteo la cuestión, tampoco existe precepto legal que prohíba al juez nacional la suspensión de un procedimiento seguido ante el mismo cuando la decisión del Tribunal de Justicia en una cuestión prejudicial pendiente pueda resultar determinante para la decisión que en aquel proceso se adopte. Por lo tanto, aunque pudiera aceptarse la suspensión, la misma únicamente procedería en casos excepcionales y debidamente justificados. Si cada vez que un Juez o Tribunal plantea una cuestión prejudicial todos los Tribunales suspendieran los procesos que se están siguiendo por tal motivo, se estaría afectando a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 24 de la Constitución. Y si las decisiones que puedan adoptarse pueden ser objeto de recurso, resulta menos justificada la suspensión por la prejudicialidad planteada por otro órgano judicial. La suspensión que se solicita en este caso no procede puesto que contra la sentencia que se dicte cabe recurso de casación. En consecuencia, se desestima la solicitud de suspensión planteada.

14. La STS 16 junio de 2016, a propósito de la apreciación de oficio de la legitimación, recuerda que ya la Sentencia de esta Sala 824/2011, de 15 de noviembre (Rec. 923/2008), reiteró, con cita de las precedentes Sentencias 1275/2006, de 13 de diciembre (Rec. 275/2005) y 681/2004, de 7 de julio (Rec. 394/2001), que:

«(E)s jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( Sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de esta Sala que establecen la diferencia entre la legitimación "ad processum " y la legitimación "ad causam " para expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal , debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello».

También más recientemente, la STS nº 603, de 14 de septiembre de 2021, señala que "Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999 , 4 de julio y 31 de diciembre de 2001 , 10 y 15 de octubre de 2002 , 20 de octubre de 2003 , 23 de diciembre de 2005 , y 970/2007, de 18 de septiembre )" . Continúa indicando lo siguiente: "Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio , de la que también se hace eco la recurrida en su oposición, "(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)". Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación , entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva ) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio : "La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva ) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada".

15. El planteamiento de cuestión prejudicial tan sólo es imperativo para el órgano judicial que resuelve el litigio en última instancia, tal como se sigue de la cita del art. 276 TFUE, según se interpreta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vid. STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81, y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19). Desde este tribunal no albergamos dudas sobre la cuestión suscitada, que pasamos a motivar a continuación.

TERCERO. - 16. La improcedencia de las acciones ejercitadas. La falta de legitimación pasiva del Banco Santander, S.A. Posición de esta Sala.

Para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o el peligro de inviabilidad de las entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, de forma que pudiera evitarse llegar a una situación de insolvencia, o que, si ésta llegaba a tener lugar, pudieran minimizarse las repercusiones negativas manteniendo las funciones de importancia sistémica de la entidad en cuestión, se dictó la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo.

17. En la extensa exposición de motivos, el legislador comunitario alude reiteradamente a los principios que deben inspirar el nuevo marco regulatorio que dote a las autoridades de instrumentos creíbles para intervenir con suficiente antelación y rapidez en una entidad con problemas de solidez o inviable, a fin de asegurar en lo posible la continuidad de las funciones financieras y económicas esenciales de la entidad, y, al mismo tiempo, se minimice el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y financiero. Entre estos principios destacan (i) los procedimientos generales en materia de insolvencia no son siempre apropiados para las entidades, dado que no siempre garantizan una celeridad suficiente en la intervención, ni una continuidad de las funciones esenciales de las entidades, ni la preservación de la estabilidad financiera, (ii) el régimen debe garantizar que los accionistas soporten en primer lugar las pérdidas, y que los acreedores asuman las pérdidas después de los accionistas, siempre que ningún acreedor haya incurrido en pérdidas mayores de las que habría sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, y (iii) las competencias de resolución y los dispositivos de financiación para la resolución deben estructurarse de forma que los contribuyentes sean los beneficiarios de cualquier superávit que pueda derivarse de la reestructuración de una entidad o una empresa de servicios de inversión a la que las autoridades devuelvan a una situación de seguridad (véanse los considerandos 4, 5, 8, 45, 48, 50 y 51, y los arts. 34.1, 53, 60.2, 73, 74.1 y 75 de la Directiva).

18. La citada Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, fue transpuesta al ordenamiento interno por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que sustituye así a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y en cuyo preámbulo se recoge expresamente la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera, afirmando que los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas, a través de los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución que se diseñan, como, alternativamente, de la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

19. El problema surge a la hora de coordinar dicho principio de asunción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad objeto de resolución -y las disposiciones legales que lo regulan- con el ejercicio de las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento o indemnizatorias de daños y perjuicios que pudieran corresponderles en defensa de su derecho. Más concretamente, se trata de dilucidar si esa regulación contenida en la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, y en la Ley 11/2015, de 18 de junio, es contraria a la protección que el Derecho de la Unión pretende conferir a los accionistas, a través de la acción de responsabilidad por folleto erróneo o incompleto (o de la acción de nulidad de efecto equivalente) y de la garantía de intangibilidad del capital social.

20. Hasta ahora, esta Sala se había inclinado por considerar que los instrumentos normativos apuntados, y, por tanto, el mecanismo de resolución contemplado en la Directiva, no eran incompatibles con las acciones de nulidad/anulabilidad y de responsabilidad por folleto o, en general, incumplimiento grave del deber de información, que pudieran ejercer los accionistas que hubieran suscrito la ampliación de capital previa al acuerdo de resolución. Razonábamos que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera, en un sentido similar al señalado por el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, STS nº 92/2016, de 3 de febrero.

21. Considerábamos que la intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información. En esta línea, aunque anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2014/59/UE, citábamos la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, en el asunto Hirmann, C-174/12, en relación con la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital.

22. No obstante, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), impone reconsiderar nuestro planteamiento. Recordemos que la sentencia trae causa de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, en el contexto de un litigio entre Banco Santander, S. A., en su condición de sucesor de Banco Popular Español, S. A., y dos inversores, en relación con la responsabilidad civil del primero por la información facilitada en el folleto emitido con arreglo a la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, y sobre cuya base estos inversores suscribieron acciones de Banco Popular.

23. El Tribunal de Justicia, tras recordar la necesidad de interpretar el contenido de los arts. 34.1 a) y b), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c), a la luz de los considerandos 45 y 49 de la misma Directiva 2014/59, subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

24. Este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38). Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las " directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

25. Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores -que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto-, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, la posibilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses. Concretamente, el Tribunal razona:

" 41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59."

26. El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, C-174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

27. En definitiva, el Tribunal de Justicia concluye que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71, como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Conclusiones que, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 y el principio de primacía del Derecho de la Unión, vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio.

28. Llegados a este punto, entendemos que en las acciones ejercitadas en el presente proceso no puede asumir la posición de legitimado pasivamente el Banco Santander. Hemos de recordar que la JUR impartió instrucciones al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria para que, en su condición de Autoridad de Resolución Ejecutiva ( art. 2.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio), tomara las medidas necesarias para aplicarlo. El dispositivo de resolución detallaba los instrumentos de resolución que resultaban aplicables: la venta del negocio de la entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

29. El 7 de junio de 2017 el FROB, resuelve, tras dos reducciones y aumentos de capital simultáneos:

Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

De esta forma, salva la situación de insolvencia del Banco Popular mediante la venta del negocio de dicha entidad al Banco Santander. Previamente, se han amortizado la totalidad de las acciones que integraban el capital social para, a continuación, proceder a la conversión y posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, entre los que se incluyen las participaciones preferentes/subordinados de Pastor Participaciones Preferentes S.A.U. y, finalmente, se convierten la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión, que se transmiten a Banco Santander S.A.

30. En efecto, en la citada resolución del FROB de 7 de junio de 2017 se acuerda, en consonancia con la Directiva 2014/59/UE y la Ley 11/2015, de 18 de junio, que la traspone a nuestro ordenamiento interno, la amortización y conversión de los siguientes instrumentos de capital: los instrumentos de capital ordinario de nivel 1, es decir, todas las acciones, a continuación los instrumentos de capital adicional de nivel 1 y, finalmente, la conversión del importe nominal de los instrumentos de capital de nivel 2, por ser ello necesario para alcanzar los objetivos de la resolución, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, ajustándose a las instrucciones dadas por la JUR en el Dispositivo de resolución y respetando la regulación prevista en el artículo 47 y los apartados 1 a 3 del artículo 48 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, así como en el artículo 21 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio, y los artículos 59 y 60 de la Directiva 2014/59/UE, de referencia para el Reglamento anterior.

31. En esta situación, los demandante era accionista desde el año 2015 a partir del canje. Este hecho objetivo e incontrovertido es el que debe servir de fundamento para valorar la legitimación pasiva de la entidad demandada, sin examinar el fondo de la pretensión pues ello solo cabría de estimarse que existe dicha legitimación pasiva. No se puede pretender que se examine el fondo de la acción, y que la estimación de la misma -la nulidad de los negocios y volver a la situación anterior a la adquisición de los bonos subordinados, previa nulidad también del canje de bonos y canje de acciones- sea objeto de un pronunciamiento previo al examen de la legitimación activa y pasiva. La posición jurídica que detenta la actora era de accionista cuando se produce la resolución de la malograda entidad financiera.

32. Los bonos convertibles habían dejado de existir, y fueron convertidos en acciones. Estas son las que fueron amortizadas por la resolución de la entidad financiera, y no puede negarse que la recuperación de su valor es lo que se pretende.

Es más, en el estado actual de la Jurisprudencia, el momento de la conversión en acciones es determinante, entre otras cuestiones, para averiguar la existencia de un perjuicio y mantener los criterios de reciprocidad e integridad del efecto restitutorio propio de la nulidad de los contratos. De esta forma, Como señala la STS núm. 867/2021, de 15 de diciembre: <<(..) En el momento en que los demandantes adquirieron las acciones pasaron a ostentar sobre ellas el poder de libre disposición. Por ello carece de sentido la alegación de que el banco no dio opción a los ahorradores de escoger entre la entrega de las acciones o la recuperación de su dinero, pues esa opción les correspondía legalmente como consecuencia de la adquisición de su titularidad y la posibilidad de su inmediata venta en el mercado de valores.

Por ello tiene sentido que, en un caso como el presente, en principio deba tomarse como referencia para determinar el importe del abono por equivalencia el de la cotización en el mercado oficial de valores de las acciones en la fecha en que se produjo su adquisición por canje de los bonos convertibles.>>

33. En el caso que nos ocupa, es verdad que el valor de las acciones era inferior al valor de los bonos, ni de las anteriores subordinados. Es decir, el adquirente de las acciones, en el momento de su adquisición había resultado perjudicado puesto que los 6000€ iniciales se transformaron en 1086,88€ que la entidad trató de compensar con la apertura de una cuenta a plazo de 20000€ y un interés del 3,5% que no llegaron a cumplir. La demandante, en el momento de la decisión de la JUR, llegó como accionista, condición que ostentaba desde el 11 de diciembre de 2015. Antes era titular de "instrumentos de propiedad", (en la terminología de la Directiva), llamados a convertirse en acciones.

34. Pero, aún en el hipotético caso de que los subordinados, continuaran subsistiendo, los mismos, previsiblemente, habrían sido objeto del mismo tratamiento que el resto de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 o instrumentos de capital de nivel 2 que han sido amortizados en el caso del Banco Popular, por lo que el tratamiento de la acción que se ejercite en su defensa debe ser el mismo que en relación al resto de instrumentos de capital que han sido objeto de amortización.

35. Hemos señalado en otras ocasiones (vid. nuestra sentencia núm. 148/2014, de 19 de noviembre) que, la participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 , en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC , ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad, se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas", y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como "preferentes" pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes (apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

En esta misma línea la STS núm. 102/2016, de 25 de febrero, que también cita la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, califica la participación preferente como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Igual argumento sirve para las O. subordinadas.

36. En resumen, la calificación de las participaciones preferentes y bonos subordinados como instrumento de capital híbrido, que integra los recursos propios y es susceptible de amortización, lleva a que su tratamiento, a los efectos que ahora interesan, sea el mismo que el de las acciones, dado que, su amortización en supuestos como el que nos ocupa de venta de una entidad, determinaría igualmente la imposibilidad de accionar contra la entidad que compra la entidad financiera objeto de resolución para salvar su situación de insolvencia, al tener que asumir las pérdidas los accionistas y acreedores de la entidad insolvente.

37. Precisamente esto es lo que pretende la normativa citada, ahora interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351), en el sentido ya expuesto.

Señala el art. 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio que: Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital, o de los pasivos admisibles a que se refiere el artículo 38.1 bis:

b) No subsistirá ninguna obligación frente a los titulares de los instrumentos de capital y de los pasivos admisibles del artículo 38.1 bis, respecto al importe amortizado, excep to las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la facultad de amortización .

En el mismo sentido, y con carácter general, en su art. 25.8 dice que: Sin perjuicio de las reglas sobre salvaguardas previstas en la ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos.

Preceptos que adquieren plena vigencia en la interpretación que de la Directiva 2014/59/UE lleva a cabo la meritada sentencia.

38. La Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014, concordante con el Reglamento ( UE ) de 15 de julio de 2014, y traspuesta por la Ley 11/2015, de 18 de junio, son coincidentes en la finalidad explicitada a que obedecen de que, sin perjuicio de la especial protección de los depósitos bancarios, los accionistas o socios y los acreedores afectados -es decir, los titulares de instrumentos de capital- de las entidades que son objeto de resolución, deben ser los primeros que soporten las pérdidas en los nuevos procedimientos por inviabilidad de las entidades de crédito y servicios de inversión que no pueden ser abordados mediante una liquidación concursal por motivos de interés público y estabilidad financiera.

39. Aun cuando se atribuyese a los bonos subordinados otra naturaleza jurídica, la posibilidad de accionar en defensa de las mismas con el objetivo de obtener la devolución de lo invertido cuando terminaron convertidas en acciones, choca igualmente de manera frontal con la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, Banco Santander, S.A., contra JAC y MCPR (ECLI: EU:C:2022:351). Los efectos anulatorios y devolutivos que determinaba la inicial nulidad de la adquisición de los bonos derivada de que, en realidad, los actos posteriores de conversión o estaban viciados de la misma causa de nulidad, o esta era posible como efecto de la nulidad de la inicial adquisición. Sin embargo, no cabe duda de que cada acto de conversión o adquisición debe ser examinado pues no todos tienen por qué estar afectados de la misma causa o vicio de nulidad. Es decir, a pesar de que la adquisición de los bonos, dada su complejidad, exigía otro nivel de información para formar adecuadamente el consentimiento del inversor, su posterior conversión en bonos o acciones podría resultar perfectamente válido si en esta nueva contratación no pudiera cuestionarse la adecuada formación del consentimiento, que es el requisito contractual que plantea la problemática sobre la validez de estos negocios.

40. Pero, en la interpretación que sostenemos de la meritada sentencia, queda vedado el examen de la validez de los elementos de la adquisición o conversión de las acciones, careciendo de legitimación pasiva del banco adquirente para soportar esta acción, y no cabe eludir esta falta de legitimación mediante la posible nulidad de actos de adquisición anteriores que provocaran una eficacia anulatoria en cadena de los actos de transmisión posteriores.

41. Precisamente, la meritada sentencia impide que pueda cuestionarse la validez de la adquisición de las acciones del Banco Popular. La misma viene a determinar la falta de legitimación, activa y pasiva, para el ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, como para el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

42. De forma que, la suscripción de acciones, también cuando se lleva a cabo mediante la conversión de participaciones preferentes o bonos convertibles, deviene inatacable con posterioridad a la aplicación del procedimiento de resolución de la entidad financiera.

43. Aunque la sentencia del Alto Tribunal se refiere a unos supuestos concretos, entendemos que su alcance es más general, de forma que, como como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59, que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

44.La lectura de los apartados 48 a 50 de la STJ de 5 de mayo de 2022 apuntalan, con carácter general, esta como la única vía de reclamación. De ahí que en realidad la conclusión se puede realizar en forma negativa, al margen del examen de cada tipo de acción que se pretenda ejercitar pues, en realidad, únicamente cabe la pretensión de percibir la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

45. Aunque la citada sentencia responde a las cuestiones prejudiciales que se le plantean concretamente respecto del ejercicio de una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto de ampliación de capital, y el ejercicio de una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones por defectos de información contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, es lo cierto que de la citada sentencia se desprende una doctrina general para estos supuestos extraordinarios en que se sigue un proceso de resolución de una entidad financiera, que queda perfectamente plasmado en su apartado 43, pues la Directiva 2014/59 determina la imposibilidad del ejercicio de acciones que puedan tener como efecto la devolución de las cantidades invertidas que han sido amortizadas. Y ello por cuanto, también como cuestión principal, no caben acciones que puedan poner en discusión la valoración en que se basa la decisión de la resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración.

46. Mas recientemente, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T- 523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T-628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como "asuntos piloto representativos", ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias.

47. En atención a lo expuesto, debe acogerse la falta de legitimación pasiva invocada por la parte recurrente, con la consiguiente estimación del recurso y la desestimación de la demanda, y la consiguiente estimación de la Impugnación.

CUARTO. - 48. Costas procesales.

En materia de costas procesales, la Sala no puede obviar la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59, al extremo de que la mayoría de las Audiencias Provinciales se inclinaban por aceptar su procedencia, sin que tales dudas se hayan resuelto hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la sentencia de fecha 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena, debiendo cada parte abonar las causadas por su intervención y siendo las comunes por mitad ( art. 394 y 398 LEC)".

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.