Sentencia Civil 126/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 413/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al presente procedimiento se ejercitaba, en primer lugar, una acción principal de anulabilidad de las acciones que la parte actora y su hermana, Doña Rebeca, de la que la demandante es heredera universal, suscribieron en el mercado primario el 20/06/2016 y en el mercado secundario el 10/09/2014, y, de forma subsidiaria, acción acumulada de responsabilidad e indemnización de los daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del Código Civil.

En la sentencia de instancia, el juzgador, tras desestimar las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, y caducidad, opuestas por la entidad demandada, tras valorar la prueba practicada, estima la acción principal de anulabilidad por vicio del consentimiento.

La parte demandada articula su recurso sobre las siguientes alegaciones:

1º) Falta de legitimación pasiva por la improcedencia de las acciones ejercitadas por incompatibilidad de los remedios indemnizatorios con la regulación del sistema europeo y nacional de entidades de crédito, que están excluidos legalmente ante medidas de recapitalización interna. Alude a la improcedencia de la estimación de las acciones de anulabilidad y de responsabilidad de los Art. 38 y 124 TRLMV en función de lo establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria sobre la incompatibilidad de dichas acciones con la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en relación con la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE 806/2014 de 18 de junio de 2014.

2º) Falta de prueba de la presunta incorrección de las cuentas en la ampliación de capital de 2012 y siguientes.

3º) Correcta y veraz información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016.

4º) Error en la valoración de la prueba.

5º) Error en la valoración de la prueba: el Banco Popular fue resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos.

6º) La solvencia de la entidad. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez.

SEGUNDO.- A la vista del primer motivo de recurso, en el que se insiste en la imposibilidad de ejercitar las acciones frente a Banco de Santander, S.A. invocada en la contestación a la demanda (páginas 155 y siguientes) hemos de analizar en primer lugar la alegación relativa a la incompatibilidad de los remedios indemnizatorios con la regulación del sistema europeo y nacional de entidades de crédito, en concreto, la incompatibilidad de las acciones de anulabilidad, responsabilidad por folleto del art. 38 del TRLMV y responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable del art. 124 del TRLMV, así como las generales de responsabilidad contractual, con la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en relación con la Directiva 2014/59 y el Reglamento UE de junio de 2014.

Esta cuestión fue abordada en sentido contrario a lo alegado por la apelante en numerosas resoluciones de esta Sección, como, por ejemplo, entre otras muchas, las sentencias de 22 de julio de 2021, 8 de junio de 2021, 12 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2021. En el mismo sentido, pueden citarse otras sentencias de esta Audiencia Provincial, tanto de la Sección 1ª, como las de 2 y 22 de febrero de 2021, 15 de julio de 2021, etc; como también de la Sección 6ª, por ejemplo, en la sentencia de 8 de julio de 2021.

TERCERO.- Sin embargo, estando en trámite el recurso de apelación, se dictó la sentencia de 5 de mayo de 2022 por el Tribunal de Justicia en el asunto c-410/20, resolviendo una cuestión prejudicial planteada al respecto, en sentido contrario al criterio que veníamos sosteniendo. Dada la evidente influencia en el proceso, se dio traslado a las partes para alegaciones, trámite que no fue entendido por la apelante, que alegó sobre una posible suspensión que nada tiene que ver con el traslado conferido.

La parte apelada, ya en su escrito de oposición al recurso, alegó al respecto, tras reproducir y reconocer lo resuelto en aquella, lo siguiente:

"SEGUNDA.- En la demanda, esta representación ejerció, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad por daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil . Entiende, por tanto, que se encuentra en la situación que reflejan los apartado 48 y 49 de la Sentencia y, en consecuencia, existe el derecho a que mi representada sea indemnizada en una cantidad que no sea inferior a la estimación de lo que habría recibido si Banco Popular Español, S.A. hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

TERCERA.- En el procedimiento, Banco Santander, S.A. sostiene que, el momento de la intervención, Banco Popular no estaba en situación de insolvencia, y que el verdadero problema era la falta de liquidez. En un proceso de liquidación es mas que probable que una entidad solvente conserve su capital, de manera que la pretensión deducida en la demanda y acogida en la Sentencia de Instancia, no se aparta del criterio del TJUE al efecto de ver satisfecho el importe económico que mi representada reclamó.

CUARTA.- Entiende esta representación que, estimada la Sentencia en Instancia, y dada las dudas que pudiera suscitar la cuestión de prejudicialidad presentada, no cabe la imposición de costas."

En el trámite de alegaciones concedido en esta segunda instancia, insistió la apelada en la improcedencia de una eventual imposición de las costas procesales.

La citada sentencia del TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña. El órgano jurisdiccional preguntaba al Tribunal de Justicia si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

El TJUE afirma lo siguiente en la citada sentencia:

32 "Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento".

3 3 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes"

A continuación, el Tribunal de Justicia subraya que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (STJ de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C 686/18), y que, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero (SSTJ de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C 526/14, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C 41/15), interés general que la Directiva 2014/59 trata de proteger mediante el recurso a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior.

Este carácter excepcional de la medida es lo que, según el Tribunal, permite descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando éstas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del citado procedimiento de resolución (apartados 36 a 38).

Por tanto, procede examinar si estamos ante este supuesto, lo que el Tribunal resuelve en sentido afirmativo al valorar que la Directiva 2003/71, de 4 de noviembre de 2003 sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores, está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", cuya aplicación puede excepcionarse en el caso de que pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como es el caso (apartado 40).

Con estas premisas, la sentencia descarta que el principio de protección del interés y los derechos de accionistas y acreedores, que la Directiva 2003/71 trata de garantizar a través de las exigencias de información completa, fiable y accesible que debe cumplir el folleto, pueda prevalecer sobre los objetivos perseguidos mediante el proceso excepcional de resolución y, por tanto, la posibilidad de que unos y otros puedan acudir a las acciones resarcitoria o de nulidad en defensa de su intereses:

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

El art. 53.3 de la Directiva, citado en el anterior apartado transcrito, ordena que, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero " el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, este o cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento en que se ejercen dichas competencias se considerarán liberados a todos los efectos, y no podrán computarse en posibles procedimientos ulteriores de la entidad objeto de resolución o de otra sociedad que la suceda en una eventual liquidación posterior".

Y el art. 60.2, también citado por el Tribunal, proclama que, en caso de que el importe principal de un instrumento de capital pertinente se amortice, "no subsistirá responsabilidad alguna en relación con el importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización" (letra b) y que no se pagará " indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes", excepto si se ajusta a lo dispuesto en el apartado 3 (letra c).

El propio Tribunal de Justicia aleja la aparente contradicción con la doctrina sentada en la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann, C 174/12, argumentando que, (i) en ese asunto se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que éste versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero; (ii) en todo caso, ni el derecho de propiedad recogido en el art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 47 de dicha Carta son derechos absolutos; y (iii) los arts. 73, 74 y 75 de la Directiva 2014/59 también prevén un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito objeto del procedimiento de resolución, reconociendo el derecho a un reembolso o a una indemnización que no sea inferior a lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Concluye, en definitiva, que los arts. 34.1 a), 53.1 y 3, y 60.2 párrafo 1º b) y c) de la Directiva 2014/59 excluyen que se ejercite tanto una acción de responsabilidad prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/71, como una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Niega, por tanto, legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.

Tales conclusiones vinculan a esta Sala y justifican el cambio de criterio, de conformidad con el art. 4 bis apartado 1 y el principio de primacía del Derecho de la Unión.

Además de lo expuesto, aunque lo resuelto en la citada sentencia sólo afecta directamente a las acciones de nulidad y a la de responsabilidad por folleto del art. 38 del TRLMV, pero no a la acción por responsabilidad por incumplimiento del deber de información financiera y contable del art. 124 del TRLMV o a cualquier otra acción indemnizatoria o de responsabilidad contractual, los argumentos contenidos en la citada sentencia del TJUE permiten entender que tampoco es posible el ejercicio de estas otras acciones.

Como se señalaba en la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 9 de junio de 2022:

"... si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de la Directiva 2003/71 relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como el art. 7 de la Directiva 2004/109 , que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la del art. 6 de la Directiva 2003/71 , de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59 y los arts. 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del Banco Popular.

27.- Así pues, como sostiene el Abogado General, la única posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución, aparte de la anulación de la decisión de resolución, es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59 , que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

28.- Es más, con posterioridad, el Tribunal General, mediante cinco sentencias dictadas el 1 de junio de 2022, en los asuntos T-481/17 (Fundación Tatiana Pérez de Guzmán el Bueno y SFL/JUR), T-510/17 (Del Valle Ruiz y otros/Comisión y JUR), T-523/17 (Eleveté Invest Group y otros/Comisión y JUR), T-570/17 (Algebris (UK) y Anchorage Capital Group/Comisión), y T- 628/17 (Aeris Invest/Comisión y JUR), designados como "asuntos piloto representativos", ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba. De este modo, el Tribunal General mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, todavía limita más si cabe las posibilidades indemnizatorias. Incluso, la propia sentencia argumenta que, por lo que se refiere al derecho de propiedad, Banco Popular se hallaba en graves dificultades o probablemente iba a estarlo y que no existían medidas alternativas que pudieran impedir esa situación, por lo que la decisión de amortizar y convertir los instrumentos de capital de Banco Popular en el dispositivo de resolución no constituye una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la propia esencia del derecho de propiedad de las partes demandantes, sino que debe considerarse una restricción justificada y proporcionada de su derecho de propiedad."

En el caso litigioso la parte actora ejercitaba acciones de nulidad y de responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios ocasionados por incumplimientos de Banco Popular Español S.A., actualmente Banco de Santander S.A., relativos al folleto de emisión, al deber de información financiera y contable y de las obligaciones de información, transparencia y lealtad, pretensiones que, en la interpretación del TJUE, se oponen a las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59.

Por ello, entendemos que Banco de Santander S.A. carece de legitimación pasiva para soportar dichas acciones. Claramente señala el TJUE que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33).

En cuanto a las alegaciones realizadas por la apelada sobre los efectos de la STJUE en la resolución del recurso, cabe señalar que la posibilidad de reclamar una indemnización tras la decisión de resolución es la prevista por el art. 75 de la Directiva 2014/59, que, de acuerdo con el principio según el cual un acreedor no puede recibir un trato menos favorable que en caso de liquidación, garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario, pero tal cuestión no puede ser abordada en el marco de este procedimiento. Es más, como se indicaba en la citada sentencia de 9 de junio de 2022 de la Sección 1ª de esta Audiencia, con posterioridad, el Tribunal General, ha dictado cinco sentencias en asuntos designados como "asuntos piloto representativos" y ha desestimado los recursos que postulaban la anulación del dispositivo de resolución de Banco Popular y/o de la Decisión de la Comisión Europea que lo aprueba, con lo que mantiene en la instancia la validez de lo acordado y, al rechazar los recursos, limita todavía más si cabe las posibilidades indemnizatorias.

Todo ello implica que la demanda debe ser desestimada, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas procesales, es evidente la existencia de serias dudas de derecho en relación con la compatibilidad de las acciones de nulidad y de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento precontractual o contractual con las disposiciones de la Directiva 2015/59. De hecho, esta Audiencia, como resulta de lo expuesto en el segundo fundamento de derecho, como la mayoría de las Audiencias Provinciales, se inclinaba por aceptar su procedencia, sin que tales dudas se hayan disipado hasta el pronunciamiento por el Tribunal de Justicia de la citada sentencia de 5 de mayo de 2022, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento de condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas por su intervención y siendo las comunes por mitad en ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación