Sentencia Civil 290/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 37/2023 de 02 de junio del 2023

PRIMERO-- planteamiento de la cuestión

En la demanda rectora del procedimiento se insta la modificación de medidas definitivas, que traen causa del procedimiento de divorcio de Doña Caridad y DON Braulio sustanciado ante el juzgado de primera instancia número tres de Porriño.

Expone Don Braulio que, tras las sucesivas modificaciones producidas en relación al régimen de visitas a su favor para comunicarse con sus dos hijos menores, actualmente los tiene en su compañía, los sábados por la tarde, desde las 16:00 hasta las 20:00 horas, realizándose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar sito en DIRECCION000. Posteriormente, se pasará al siguiente periodo acordado entre las partes, esto es, fines de semana alternos, los sábados y domingos, sin pernocta, desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

En el momento en el que se acordó el referido régimen de visitas residía en casa de sus padres, sita en DIRECCION001- CARRETERA000, y actualmente reside, desde el 15 de mayo de 2020, en DIRECCION002- DIRECCION003 (La Coruña). Teniendo en cuenta la mala situación económica por la que atraviesa y la distancia existente entre su domicilio actual y la ciudad de DIRECCION000, en la que se encuentra el Punto de Encuentro Familiar le va a resultar muy difícil poder estar en compañía de sus hijos, los sábados y los domingos en el horario ya indicado. además de tener que abonar los correspondientes peajes.

Por dichas razones solicita pasar directamente a un régimen ordinario consistente en fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes hasta el lunes a las 09:00 horas, debiendo recoger el padre a los menores el viernes a la salida del colegio y reintegrarlos al mismo el lunes a la hora anteriormente indicada.

Subsidiariamente, y para el supuesto de no acordarse un régimen ordinario, se interesa que se establezca un único día (durante seis meses), los sábados por la tarde, desde las 12:00 hasta las 20:00 horas, realizándose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar sito en DIRECCION000.

Interesa igualmente la reducción del importe de la pensión alimenticia fijado, a 50 euros para cada uno de sus hijos, pues se encuentra en situación de desempleo y percibe una prestación de 430 euros mensuales, haciendo frente, además, a un préstamo personal, que vence el día 30 de noviembre de 2023, por importe de 130,00 euros mensuales.

Contestación a la demanda

Se opone DOÑA Caridad a dicha pretensión alegando que el régimen de visitas vigente se estableció en la sentencia dictada en un procedimiento anterior, y consiste en un régimen progresivo , tras haberse acordado temporalmente la suspensión de la comunicación del progenitor con los menores con ocasión de las diligencias seguidas ante el juzgado de violencia contra la mujer; que, desde la suspensión de las visitas, el 01/06/2018,hasta el comienzo del régimen de visitas progresivo el 19/09/2020, transcurrieron dos años y tres meses, en los que padre e hijos no tuvieron ningún tipo de contacto.

En cuanto a la pensión de alimentos destaca que pretende el demandante su reducción basándose en dos hechos: su cambio de domicilio y su situación económica. En cuanto al cambio de domicilio, no se acredita que tal circunstancia le suponga un gasto y, aún en el caso de que así fuese y estuviese pagando una vivienda, tampoco sería un argumento a tal efecto.

En lo que respecta a su situación laboral, argumenta que ha trabajado de forma continua desde los 20 años, sin interrupción y en distintos campos, por lo que llama poderosamente la atención que desde que se dictó dicha sentencia, no sólo no haya vuelto a trabajar, sino tampoco haya hecho ningún curso de formación como era habitual.

Tampoco se corresponde lo que el demandante manifiesta sobre su situación económica, con la vida que lleva, mientras ella sí ha visto mermados sus ingresos en los últimos años debido a distintos factores. Por todo ello, muestra su disconformidad con la reducción de la pensión de alimentos de los menores que se plantea de contrario.

Reconvención

En base a estos mismos hechos formula reconvención en la que se solicita que se establezca el siguiente régimen de comunicación con los menores:

- En Navidad: En los años pares estarán con la madre el primer periodo vacacional y con el padre el segundo. En los años impares con la madre el segundo y con el padre el primero.

- En Semana Santa: En los años pares los menores estarán con la madre el primer periodo vacacional y con el padre el segundo. En los años impares con la madre el segundo y con el padre el primero.

- En Verano: En los años pares estarán con la madre las primeras quincenas de julio y agosto, y con el padre las segundas. En los años impares con la madre las segundas y con el padre las primeras.

Solicita igualmente que se fije la pensión de alimentos en 200 euros por cada menor.

Sentencia

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, acuerda fijar el importe de la pensión de alimentos a abonar por el demandante en favor de sus dos hijos menores en 200 euros mensuales.

Se establece el siguiente régimen de visitas del padre con sus dos hijos menores:

-Fines de semana alternos, con pernocta desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Asimismo, y en el supuesto de que el fin de semana coincida con festividad el lunes, esta se unirá al referido fin de semana, que quedará ampliado en un día más, de tal forma que serán recogidos el viernes y entregados el lunes a las 20:00 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio de los menores, que se corresponde con el domicilio materno.

- Navidad: como en el convenio regulador, añadiéndose que los años pares los menores estarán con la madre el primer periodo vacacional y en el segundo con el padre; y los años impares estarán con la madre el segundo y con el padre el primero.

- Carnaval: todos los años estarán con el padre viernes, sábado y domingo; y con la madre lunes, martes y miércoles.

-Semana Santa: comprende desde la salida del colegio del último día lectivo antes de las vacaciones hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas, en que serán reintegrados al domicilio de la madre. Los menores pasarán este periodo con la madre en los años impares y con el padre en los años pares.

- Verano: se repartirán por mitad entre los progenitores, por periodos quincenales los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre, en los años impares, la primera quincena de los meses de julio y agosto, y la segunda quincena en los años pares; y a la madre la primera quincena en los años pares y la segunda en los impares.

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.

La sentencia fue objeto de aclaración en el sentido de suprimir el párrafo 2.1 del Fallo en la parte relativa a "Asimismo, y en el supuesto de que el fin de semana coincida con festividad el lunes, esta se unirá al referido fin de semana, que quedará ampliado en un día más, de tal forma que serán recogidos el viernes y entregados el lunes a las 20:00 horas"; y sustituir el párrafo 2.4 en la parte que dice "comprende desde la salida del colegio del último día lectivo antes de las vacaciones hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas, en que serán reintegrados al domicilio de la madre" por "la Semana Santa se disfrutará en un único periodo, correspondiendo a cada progenitor por años alternos"

Recurso de apelación

Ambas partes formulan recurso de apelación frente a la citada sentencia.

Por DOÑA Caridad se impugna el pronunciamiento que fija el importe de la pensión de alimentos abonada por el demandante a favor de sus dos hijos menores en 200 euros mensuales.

Insiste en que su objetivo era probar que la situación económica que describe aquel ha sido creada exprofeso con el objeto de reducir la pensión de alimentos que debe abonar a sus hijos, si bien la inadmisión de la prueba propuesta a tal efecto en primera instancia lo ha imposibilitado.

DON Braulio denuncia que la sentencia en cuestión se aclaró de manera incorrecta, toda vez que el pronunciamiento relativo al régimen de visitas de fines de semana alternos había sido consensuado entre las partes en el sentido que inicialmente se reflejó en dicha resolución, en el siguiente sentido: "Fines de semana alternos, con pernocta desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Asimismo, y en el supuesto de que el fin de semana coincida con festividad el lunes, esta se unirá al referido fin de semana, que quedará ampliado en un día más, de tal forma que serán recogidos el viernes y entregados el lunes a las 20:00 horas...".

Añade que, en cualquier caso, ningún perjuicio causa a la madre que en el supuesto que el fin de semana coincida con festividad el lunes, éste pueda ser unido al referido fin de semana, para quedar de esta manera ampliado en un día más, de tal forma que los menores sean recogidos el viernes y entregados el lunes a las 20:00 horas.

SEGUNDO- hechos probados

Resultan presupuestos facticos de interés para resolver el recurso los siguientes:

- Don Braulio y Doña Caridad contrajeron matrimonio el 25 de septiembre de 2004 en DIRECCION004 ( DIRECCION005).

- De dicha unión nacieron dos hijos, Luis Enrique y Jesús Manuel el NUM000 de 2006 y NUM001 de 2009 respectivamente.

- En marzo de 2016 se presentó por Doña Caridad demanda de divorcio contencioso que se recondujo finalmente a mutuo acuerdo, dictándose en fecha 28 de junio de 2017 sentencia en la que se aprobaba el convenio regulador, en el que se atribuía la guarda y custodia a la esposa y se reconocía a favor del progenitor un régimen de visitas. Al propio tiempo se fijó una pensión de alimentos en favor de los menores y con cargo al progenitor de 180 euros mensuales para cada uno. Los gastos extraordinarios serían asumidos por mitad entre ambos.

- En fecha 30 de julio de 2018 se interpuso demanda de modificación de medidas en las que se solicitaba la suspensión del régimen de visitas y, subsidiariamente, que se estableciera que se llevaran a cabo en un centro tutelado y/o punto de encuentro una vez a la semana y bajo la supervisión de profesionales. Se interesaba igualmente la fijación de una pensión alimenticia a su cargo de 200 euros para cada uno de los hijos y la asunción por su parte del cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios.

- En sentencia de 26 de noviembre de 2019 se estimó parcialmente la demanda Ž, acordándose la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 28 de junio de 2017, aprobando el acuerdo alcanzado entre las partes. Como circunstancias a destacar, se contempla un régimen progresivo de comunicación del progenitor con los menores y una pensión de alimentos con cargo a aquel de 150 euros para cada uno de ellos. Los gastos extraordinarios se sufragarían al cincuenta por ciento.

- Los términos de dicho régimen se establecieron en los siguientes términos: a) Durante los tres primeros meses, el padre podría tener a los hijos en su compañía los sábados por la tarde, realizándose dichas visitas en régimen tutelado en el Punto de Encuentro Familiar sito en DIRECCION000, previa fijación por el Punto de Encuentro del horario en que deben desarrollarse las visitas. b) Los tres meses siguientes, los sábados por la tarde, desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, realizándose las entregas y recogidas en el Punto de Encuentro Familiar sito en DIRECCION000. Al finalizar el periodo de seis meses, el Punto de Encuentro Familiar debería informar sobre la conveniencia de la continuación del régimen o progresar en las visitas. Si el informe no fuera favorable se prorrogaría el periodo b) durante otros tres meses. Si lo fuera, serían de aplicación los siguientes periodos. c) Durante seis meses: El padre podría tener a los hijos en su compañía en fines de semana alternos, los sábados y domingos sin pernocta, desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas. d) Régimen ordinario: transcurridos los periodos anteriores el régimen sería de fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio de los menores, que se corresponde con el domicilio materno. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano no se modificaron.

- En el acto de la vista señalada para resolver sobre la modificación de medidas instadas por Don Braulio las partes convinieron en establecer el siguiente régimen de visitas:

1- Fines de semana alternos, con pernocta desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas. Asimismo, y en el supuesto de que el fin de semana coincida con festividad el lunes, esta se unirá al referido fin de semana, que quedará ampliado en un día más, de tal forma que serán recogidos el viernes y entregados el lunes a las 20:00 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio de los menores, que se corresponde con el domicilio materno.

2- Navidad: como en el convenio regulador, añadiéndose que los años pares los menores estarán con la madre el primer periodo vacacional y en el segundo con el padre; y los años impares estarán con la madre el segundo y con el padre el primero.

3- Carnaval: todos los años estarán con el padre viernes, sábado y domingo; y con la madre lunes, martes y miércoles.

4- Semana Santa: comprende desde la salida del colegio del último día lectivo antes de las vacaciones hasta el último día no lectivo a las 20:00 horas, en que serán reintegrados al domicilio de la madre. Los menores pasarán este periodo con la madre en los años impares y con el padre en los años pares.

5- Verano: se repartirán por mitad estas vacaciones entre los progenitores, por periodos quincenales los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre, en los años impares, la primera quincena de los meses de julio y agosto, y la segunda quincena en los años pares; y a la madre la primera quincena en los años pares y la segunda en los impares.

En fase de conclusiones, por la dirección letrada del demandante se puso de manifiesto que la pensión de alimentos que se propone asciende a 100 euros por cada uno de los hijos y no 50 euros, como, por error, se consignaba en el escrito rector.

TERCERO- recurso de apelación de Doña Caridad

Sostiene la apelante que no es cierto que hayan variado las circunstancias que llevaron, en su momento, a establecer una pensión de alimentos en favor de los menores de 150 euros. Incide en que Don Braulio se presenta como un desempleado sin recursos, cuando, en realidad, mantiene un nivel de vida que no se compadece con tal situación. Destaca, en particular, que asiste de manera asidua a torneos de golf, cuando tiene a sus hijos en su compañía reciben clases del mismo deporte y les ha obsequiado con regalos costosos.

Para determinar el extremo controvertido , debemos recordar que la sustitución o alteración de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el artícu lo 90 CC (EDL 1889/1). Dado el carácter excepcional de la variación es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible , importante o significativa y permanente, no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa viene condicionada a la acreditación plena del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artícu lo 217 LEC. (EDL 2000/77463).

Por otro lado, resulta obligado recordar que para fijar la pensión de alimentos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores y las necesidades de aquellos, ya que, tal y como resulta de lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 CC, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro.

Valoración de la sala

Un examen de la grabación de la vista y del resto de lo actuado, nos lleva a convenir con la juzgadora a quo en que, efectivamente, las circunstancias a cuya virtud se acordó inicialmente fijar una pensión alimenticia en favor de los menores Luis Enrique y Jesús Manuel con cargo al progenitor no custodio de 180 euros y posteriormente, en 150 euros se han visto modificadas de manera sustancial. A tal efecto debemos detenernos en el análisis de los elementos de carácter objetivo de los que disponemos y que han sido cumplidamente acreditados: Don Braulio percibía en el momento del divorcio unos ingresos de aproximadamente 1.800 euros procedentes de sendos empleos: uno en la empresa DIRECCION006 a través de una ETT y otro, a tiempo parcial en la empresa DIRECCION007. En la actualidad, se encuentra desempleado, percibe una prestación por dicho concepto de 460 euros y ha de hacer frente al pago de un préstamo. Así se acredita a través de la documental aportada con su demanda, la resolución del SEPE en la que se le reconoce la prestación por desempleo y recibos de la entidad ABANCA en relación al citado crédito.

Constan igualmente sendas órdenes de retención del 50% de la cantidad que percibe en las ejecuciones forzosas que se siguen ante el impago de las pensiones.

El hecho de que, tal como el mismo ha reconocido en su interrogatorio, juegue al golf e incluso participe en torneos o que cuando sus hijos se encuentran en su compañía acudan a clases de esa misma actividad resulta insuficiente para desvirtuar aquellas circunstancias.

Ciertamente, resulta notorio que la práctica de golf, y todo lo que conlleva acudir a campeonatos que exigen desplazamientos, no puede calificarse de asequible en términos económicos. Sin embargo, ni estos signos externos ni el hecho de que puntualmente hubiera obsequiado a los menores con regalos cuyo precio, teóricamente no podría asumir, pueden llevar a afirmar de manera categórica que se esté ocultando una situación que dista mucho de la que alega Don Braulio.

No nos cabe duda alguna de la prioridad del gasto que representa la asunción de lo necesario para subvenir a las necesidades ordinarias de los hijos, por encima de cualquier otro, máxime si se corresponde con necesidades del alimentante y no de aquellos; sin embargo, la prueba de una situación económica tan holgada como se sostiene por la apelante se nos antoja endeble: no consta que abone cantidad alguna en concepto de alquiler y gastos asociados a la vivienda que ocupa en DIRECCION008, resulta creíble que, tal como ha manifestado en su interrogatorio, los palos de golf sean prestados y que los regalos , los haya comprado la abuela de los menores.

En este sentido, la declaración de la testigo Doña Bernarda, cuya eventual vinculación afectiva con el demandante no vamos a examinar, ha sido convincente, ha precisado que el inmueble en el que reside es propiedad de un amigo de su padre, que se lo ha cedido en razón a tal amistad, que habitualmente le ayuda a abonar la pensión de sus hijos, y que costea otros gastos relacionados con actividades de ocio de ambos, signos todos ellos inequívocos de la escasa capacidad económica de Don Braulio.

Es cierto que la cantidad que se solicita en concepto de alimentos y que se concede en sentencia es exigua si tenemos en consideración las necesidades de los menores; sin embargo, también lo es la que percibe aquel en su condición de demandante de empleo. En consecuencia, procede confirmar la citada resolución, sin perjuicio de que las circunstancias actuales se vean modificadas.

Se desestima el motivo

Recurso de DON Braulio

Denuncia Don Braulio el error padecido en la resolución por la que se acuerda aclarar la sentencia de instancia, en el sentido de dejar sin efecto el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista en relación a la comunicación entre el progenitor y sus hijos cuando el lunes siguiente al fin de semana que le corresponde fuera festivo

Asiste la razón al apelante: revisada la grabación del juicio constatamos que efectivamente, Don Braulio y Doña Caridad convivieron en que" en el supuesto de que el fin de semana coincida con festividad el lunes, esta se unirá al referido fin de semana, que quedará ampliado en un día más, de tal forma que serán recogidos el viernes y entregados el lunes a las 20:00 horas".

Sorprendentemente, a petición de la señora Caridad, se aclaró dicho extremo, cuando la sentencia lo recogía de manera expresa tras haberse consensuado entre los litigantes, sin oposición del ministerio Público.

Se estima el motivo.

CUARTO- costas

Dada la compleja naturaleza familiar del objeto enjuiciado, en aplicación de lo establecido en los arts. 398 y 394 LEC. la Sala entiende procedente no hacer expresa y especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación