Sentencia Civil 572/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 442/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por Doña María Consuelo acción de nulidad de condiciones generales de contratación y reclamación de cantidad contra la entidad BANCO SANTANDER S.A. en su condición de sucesor universal del "BANCO DE GALICIA S.A".

Expone la actora que en el año 2007 quería adquirir una vivienda para fijar su residencia habitual, para lo cual necesitaba financiación, acudiendo a la sucursal que el Banco de Galicia S.A. tenía en Vigo, Avenida de Castrelos, donde fue atendida por uno de sus empleados, que le recomendó optar por la opción del préstamo multidivisa con garantía hipotecaria porque se trataba de un préstamo ventajoso, en el cual se podría jugar con la evolución de las divisas para pagar menos intereses, sin mayor explicación.

El día 14 de noviembre de 2007 suscribió las siguientes escrituras:

- escritura de compraventa en virtud de la cual adquirió el pleno dominio de la vivienda sita en Vigo, CALLE000 número NUM000.

- escritura de préstamo multidivisa por importe de diecinueve millones setecientos setenta y nueve mil seiscientos JPY-YEN JAPONES, (siendo su contravalor en euros de 120.000,00), con garantía hipotecaria sobre el citado inmueble. Por exigencia del Banco intervino como coprestatario su padre.

El 24 de noviembre de 2014 presentó un escrito en el servicio de atención al cliente de la entidad financiera (en ese momento Banco Pastor)) quejándose de que no le permitían el cambio de préstamo a euros porque le indicaban que se precisaba la firma de los dos prestatarios. Tal doble firma no era posible porque su padre había fallecido.

Para solventar el problema los empleados del Banco le exigieron la firma de una escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario multidivisa, que se formalizó el 19 de enero de 2015. A partir de ese momento quedó como única prestataria y pudo conseguir que el préstamo se referenciase a euros. Ahora bien, para conseguirlo la entidad financiera exigió que en la citada escritura hiciera constar de su puño y pulso que conocía que su préstamo estaba concedido en JPY-YENES JAPONESES y que había sido advertida de los riesgos del contrato y en especial que el préstamo no se expresara en euros. No obstante, lo anterior, tal declaración no convalida la nulidad de la cláusula multidivisa por abusiva insertada en el préstamo hipotecario y que estuvo vigente hasta que se referenció a euros el préstamo.

La entidad financiera "BANCO DE GALICIA S.A." introdujo en el citado contrato otras cláusulas que han de ser declaradas igualmente nulas por abusivas:

4.3. Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.-Se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 30,00€ euros, o por el importe equivalente de la divisa vigente en cada momento, que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s en su/s fecha/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad a su cancelación..

5. Gastos y obligaciones a cargo del prestatario.5.1 Serán de cuenta del prestatario los siguientes gastos:...5.1.2.-Los gastos e impuestos que ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia para el Banco, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones conforme a la Cláusula Segunda..."

En virtud de dicha estipulación pagó: 522,73 euros correspondientes a la factura del Notario, 158,15 euros del Registro de la Propiedad y 174,00 euros de Gestoría.

En base a dichas consideraciones se interesa:

- la declaración de la nulidad parcial del préstamo en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa, por abusiva, con las consecuencias jurídicas derivadas de tal declaración de nulidad.

- La declaración de nulidad por abusiva de la comisión por reclamación de posiciones deudoras (Cláusula financiera 4.3.).

- La declaración de nulidad de la cláusula relativa a los "Gastos" (Cláusula financiera 5ª), por abusiva, al hacer recaer sobre los prestatarios el pago de los gastos de notaría, registro y gestoría, interesando la condena de la entidad financiera a devolver la mitad de los gastos de notaría, así como el importe íntegro de los de registro y gestoría.

Contestación

Se opone la demandada a dicha pretensión alegando, en síntesis, la prescripción de las acciones objeto del pleito, retraso desleal en su ejercicio y aplicabilidad de la doctrina de los actos propios. Destaca que es verdaderamente desacertado sostener que las cláusulas del préstamo multidivisa impugnadas son inteligibles y oscuras, puesto que tienen una redacción clara y comprensible que no difiere del lenguaje habitual de los préstamos hipotecarios y permiten conocer el funcionamiento del préstamo y, en particular, que el tipo de cambio afecta a las cuotas y al principal y que dicho riesgo puede eliminarse (realizando un cambio de divisa a euros) o modificarse (realizando un cambio a una divisa extranjera distinta de la inicial).

En la demanda se alega que estos préstamos hipotecarios son de alto riesgo por estar referenciados a una divisa extranjera, lo que podrá implicar que las cuotas del préstamo sean mayores -también pueden ser menores y por ello más ventajosas para la parte demandante, como de hecho sucedió en los meses consecutivos a su contratación-. El mero hecho de que las cuotas fluctúen dependiendo de una variable -el tipo de cambio de divisa-no hace que el contrato sea de alto riesgo, pues sostener lo contrario equivale a afirmar que todos los préstamos hipotecarios serían de alto riesgo, al estar también habitualmente referenciados los intereses a un factor fluctuante como es el índice Euribor.

Todas las cláusulas relativas a la divisa son absolutamente licitas y han sido libremente pactadas por las partes, son perfectamente claras y transparentes, e informan de forma cierta, expresa, y comprensible para cualquier ciudadano medio de que existe un riesgo derivado del tipo de cambio de divisa. Además, la escritura siempre está disponible en la Notaría durante los tres días hábiles previos a la firma, por lo que la parte demandante pudo consultarla si lo consideraba oportuno.

Huelga decir que la parte actora ha estado en todo momento debidamente informada sobre las cuotas y el capital amortizado, información a la que podía acceder -y de hecho accedía-por Internet mediante el uso de sus claves privadas, y también mediante los extractos de periodicidad mensual remitidos por BANCO SANTANDER a su domicilio, extractos en los cuales se informaba de una manera clara y nítida del capital amortizado, del capital pendiente de amortizar, del importe de la cuota, del tipo de interés aplicable y del tipo de cambio.

Por otro lado, de manera libre, la actora suscribió un negocio jurídico de novación para transformar en euros el préstamo hipotecario multidivisa formalizado en yenes. En el reconocía su plena conformidad y conocimiento respecto de sus condiciones y funcionamiento.

Por ello, ni siquiera debe realizarse un control de contenido toda vez que no estamos ante Condiciones Generales de la Contratación.

Sentencia

La sentencia de instancia, tras rechazar las alegaciones relativas a la prescripción de la acción y el retraso desleal en el ejercicio del derecho, estima parcialmente la demanda y declara nulas en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes en Vigo, el día 14 de noviembre de 2007, 1) la regulación de la opción "multidivisa" contenida en las cláusulas financieras 1ª, 2ª y 3ª de la escritura; 2) la cláusula 4.3, por la que se establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas; 3) la cláusula 5.1, de atribución de gastos al prestatario, en concreto en cuanto a su apartado segundo.

Se tienen las referidas estipulaciones por no puestas en el contrato, el cual se declara subsistente en la parte restante.

Al propio tiempo condena a BANCO SANTANDER, S.A. a recalcular y rehacer, excluyendo el "clausulado multidivisa", el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, fijando la deuda en euros y aplicando el EURIBOR más el diferencial correspondiente que figura en la cláusula 3.2 de la escritura (EURIBOR + 0,75 puntos porcentuales), de modo que, tomando el importe prestado inicialmente, se recalcule el capital pendiente de amortizar teniendo en cuenta las cuotas que deberían haberse abonado, el saldo deudor pendiente y la cuantía de las mensualidades, restituir a Dña. María Consuelo las cantidades abonadas en exceso por los prestatarios como consecuencia de la aplicación del "clausulado multidivisa, a determinar en ejecución de sentencia, en atención a la diferencia entre lo efectivamente pagado aplicando el "clausulado multidivisa" y lo que se debería haber abonado de haberse referenciado el préstamo en euros y aplicado el tipo de interés variable anteriormente indicado. Tales cantidades devengarán además el interés legal del dinero correspondiente, a contar desde la fecha de cada cobro. En el caso de que en alguna cuota la cantidad pagada por la demandante sea inferior a la determinada en euros, la diferencia, más los intereses legales que correspondan, será satisfecha también por aquélla.

Condena igualmente a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar a Dña. María Consuelo la cantidad de 593,51 euros en concepto de importes indebidamente pagados en aplicación de la "cláusula de gastos" que se declara nula, cantidad que devengará el interés legal del dinero correspondiente, a contar desde la fecha de los abonos respectivos, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 576 LEC sobre los intereses de la mora procesal.

Le impone a la demandada las costas procesales.

Una vez analizada la jurisprudencia aplicable concluye que no se ha acreditado la información prestada a la prestataria acerca de los riesgos específicos del producto, puesto que ni se ha aportado prueba documental alguna de la información supuestamente proporcionada en el momento de la contratación del préstamo, ni la declaración testifical del empleado que en nombre del banco intervino en tal contratación, D. Alexander es concluyente en este sentido.

Respecto a la manifestación manuscrita de la demandante, recogida en la escritura de novación del préstamo de 19 de enero de 2015, se destaca que no constituye siquiera un indicio a tener en cuenta a la hora de valorar la comprensión por parte de la actora del significado, alcance y trascendencia de la modalidad de préstamo contratado en el momento de tal contratación. Por otro lado, el objeto de la novación fue únicamente excluir del contrato a un coprestatario ya fallecido.

La mera ratificación genérica de las condiciones del contrato no modificadas por la novación no puede considerarse como un pacto específico relativo al clausulado multidivisa, debiendo otorgarse tal consideración únicamente al que figura en la escritura inicial.

Considera que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

Recurso

Se alza dicha parte frente a la citada resolución y alega que no está suficientemente motivada e incurre en imprecisiones y errores a la hora de valorar la relevancia de la iniciativa llevada a cabo por la actora, su conocimiento de los riesgos y, en particular, las manifestaciones manuscritas realizadas en la escritura de novación del préstamo formalizado en enero de 2015, confirmadas con las declaraciones de los empleados del Banco.

Se insiste en la total transparencia y claridad informativa de la comercialización del producto y en la imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas del préstamo en divisas, que no son condiciones generales de la contratación y no generan desequilibrio entre las partes.

La valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo resulta errónea por cuanto que se facilitó información sobre el funcionamiento, características y riesgos de la operación con carácter previo a la contratación.

Como puede comprobarse a través del Documento nº 2 de la demanda, el Sr. Notario dio fe tanto de la plena capacidad de la parte actora como del hecho de que los demandantes fueron informados del contenido de la escritura y de que el préstamo fue suscrito por las partes con pleno conocimiento de causa con una voluntad libre y debidamente informada.

En ningún caso podrá considerarse que un contrato como el presente crea un desequilibrio en perjuicio del consumidor, puesto que se prevé una facultad unilateral en su favor de convertir la divisa en que se denomina el préstamo, incluida la divisa euro, extremo que resulta conveniente destacar a modo de conclusión insistiendo en que, por su propia naturaleza, resulta imposible apreciar el carácter abusivo de una cláusula cuya forma de ejecución depende de forma única, exclusiva y excluyente del propio consumidor, que es quien en todo momento tiene el poder absoluto de decisión, siendo la entidad una mera receptora y ejecutora del deseo del cliente, sin poder condicionar, limitar ni impedir en forma alguna su derecho siendo una cláusula que objetivamente, por ello, nunca le puede perjudicar.

Se denuncia igualmente la incorrecta interpretación del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución, que la sentencia de instancia sitúa en el momento en el que se declara la nulidad de la cláusula. Considera que el dies a quo debe situarse en el momento en que la parte actora tuvo conocimiento de la potencial abusividad y estuvo en condiciones de ejercitar la acción.

Se insiste igualmente en la validez de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Por último, destaca la incorrecta imposición de las costas habida cuenta de la estimación parcial de la demanda, al haber reconocido la contraparte que no se había detraído a su cliente cantidad alguna por tal concepto (comisión por reclamación de posiciones deudoras).

SEGUNDO- Prescripción.

Tal como señalábamos en la sentencia de esta misma sala de 30 septiembre 2021 (ponente Ilmo. sr Pérez Benítez) "La acción de restitución sí está sujeta a la posibilidad de prescripción, -cfr. SSTJUE 9.7.2020 y 16.7.2020-, hemos considerado que, ante la ausencia de un plazo legal expreso, se debe aplicar el general de las acciones personales, hoy de cinco años. El problema radica en determinar el dies a quo. Es general la consideración de que, en esta clase de acciones, y en general en todos los supuestos en los que el ordenamiento establece plazos breves de prescripción, el cómputo del plazo no puede iniciarse hasta que el demandante hubiera podido tomar un conocimiento efectivo de la posibilidad de ejercicio de la acción. Recientemente, en relación con la pretensión restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de gastos, las STJUE 22.4.2021 y 10.6.2012, han advertido del riesgo de que el plazo comience a contar en un momento en el que el consumidor todavía no sea consciente de sus derechos por no conocer el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Por tanto, el problema en el caso radica en la determinación del momento en que puede entenderse que el consumidor tuvo conocimiento de que la cláusula multidivisa podría resultar nula.

La prueba de tal hecho corresponde de quien sostiene la excepción. El demandado debe convencer de que ha transcurrido el plazo prescriptivo desde un momento en el que pueda, indubitadamente o más allá de una duda razonable, que el consumidor era consciente de la posible nulidad de la cláusula."

En el supuesto enjuiciado, no podemos compartir la tesis sostenida por la apelante, que fija el día inicial del cómputo del plazo en el momento en que la jurisprudencia abordaba la cuestión litigiosa con resoluciones favorables a los consumidores.

El conocimiento del alcance de la cláusula en cuestión debemos fijarlo, cuando menos, en el momento en el que el actor dirige una reclamación extrajudicial a la entidad bancaria, esto es, noviembre de 2021. Habiéndose presentado la demanda el 10 de enero de 2022, resulta evidente que no se habría agotado el plazo de ejercicio de la acción.

Se desestima el motivo.

TERCERO- Falta de transparencia y abusividad. Doctrina jurisprudencial.

En relación con el control de transparencia en un préstamo hipotecario multidivisa con consumidores, la STS 486/2020, de 22 de septiembre (EDJ 2020/665234), señala que "La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank".

Se añade en dicha sentencia: "Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc (EDJ 2017/183620)) y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

"En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

"Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16, EU:C:2017:703, apartado 50)"".

Esta jurisprudencia del TS y del TJUE plasma la exigencia de facilitar una completa información al consumidor contratante de un préstamo en divisa extranjera acerca de las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción, sin que resulte suficiente la mera advertencia genérica sobre riesgos por las posibles oscilaciones en el tipo de cambio de la divisa.

En la STS 217/2021, de 20 de abril (EDJ 2021/540709), reiterando lo expresado entre otras en la STS 154/2021, de 16 de marzo (EDJ 2021/514894), se afirma respecto al control de transparencia en un préstamo de esta clase:

"Esta sala ha fijado doctrina jurisprudencial respecto del control de transparencia en los préstamos multidivisa o multimoneda, en línea con la establecida por el TJUE, a la que procede remitirnos. Así, en la sentencia 486/2020, de 22 de septiembre, declaramos, y en las sentencias 88/2021, de 23 de febrero, y 188/2021, de 31 de marzo, reiteramos:

"4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias:

" Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

[...]

" 6.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

[...]

" 9.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

" 10.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

" Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.".

Es un hecho no controvertido que las cláusulas litigiosas superan el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerlas, al estar incluidas en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensibles, dados los términos de su redacción. Sin embargo para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse, como se señala en la STS 660/2020, de 10 de diciembre (EDJ 2020/739784), "que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

CUARTO- Análisis del caso concreto. Control de transparencia.

Sostiene la apelante que la iniciativa de la contratación partió de la actora, que acudió a una oficina de la entidad buscando mejorar una oferta comercial realizada por otro Banco en relación al mismo producto (hipoteca multidivisa), que conocía perfectamente que las divisas fluctuaban y que la redacción de las cláusulas en cuestión es clara y comprensible.

Le reprocha a la sentencia de instancia que no ha tenido en consideración dichas circunstancias y en particular, los propios actos de la prestataria, quien, al formalizar una novación posterior, reconoció de su puño y letra conocer los riesgos asociados a la operación.

Debemos discrepar de tal razonamiento. El juez a quo realiza un estudio riguroso de dicha documentación y del resto de la prueba practicada. Tras el análisis de la misma este tribunal alcanza idéntica conclusión.

En la STS 154/2021, de 16 de marzo (EDJ 2021/514894), se analiza un supuesto en que durante la vigencia del préstamo incluso se cambió de divisa, sin embargo el Alto Tribunal concluyó que la cláusula multidivisa no superaba el control de transparencia porque los prestatarios no habían recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

En nuestro caso nada se ha acreditado sobre estos extremos. De hecho, el empleado de la entidad que comercializó el producto, DON Alexander, tras afirmar que advirtió a la prestataria de los riesgos, manifestó que no recordaba si antes de la firma de la escritura le entregó alguna documentación o algún folleto informativo; tampoco si se hicieron simulaciones para advertir de los distintos escenarios que podían presentarse. no se especifica cuáles sean estos, ni se infiere del documento que examinamos.

Tampoco estimamos relevante el documento en el que se materializa la novación del préstamo originario, concretamente, la nota manuscrita que figura en la última página, que reza literalmente: " SOY CONCOCEDORA DE QUE MI PRESTAMO HIPOTECARIO ESTA CONCEDDIDO EN JPY-YENES JAPONESES.

ADEMAS, HE SIDO ADVERTIDA POR LA ENTIDAD ACREEDORA Y POR EL NOTARIO ACTUANTE, CADA UNO, DENTRO DE SU AMBITO DE ACTUACION, DE LOS POSIBLES RIESGOS DEL CONTRATO Y, EN PARTICULAR, DE QUE MI PRESTAMO SE EXPRESA EN EUROS Y, POR LO TANTO, EL IMPORTE EN EUROS QUE NECESITARE PARA PAGAR CADA CUOTA VARIARA EN FUCNCION DEL TIPO DE CAMBIO DEL JPY-YEN JAPONES"

Tales manifestaciones figuran en la última página de la escritura, cuyo único objeto era, tal como se infiere de su contenido, "liberar a Don Clemente, por fallecimiento, de su condición de codeudor solidario del préstamo hipotecario, quedando como única prestataria Doña María Consuelo, extremo que confirmó el testigo DON Enrique, empleado de BANCO SANTANDER que intervino en dicha novación, precisando que la nota en cuestión se la facilitaron en la notaría. Su declaración sobre el hecho de que "le dio la sensación de que era conocedora del producto y de sus riesgos "no constituye prueba suficiente de esa información completa y suficiente que resulta exigible. Reiteramos que es necesaria la acreditación fehaciente de que se informó sobre los riesgos específicos del producto, que concreta la STS 188/2021, de 31 de marzo (EDJ 2021/520934): recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc.

En la STS 99/2021, de 23 de febrero (EDJ 2021/507093) incluso se precisa que el mero hecho de que el cliente acuda al banco no excusa a la entidad bancaria de suministrar a los potenciales clientes la información sobre los riesgos de los productos y servicios que comercializa. La entidad bancaria no resulta liberada por esta circunstancia de la obligación que, como predisponente, tiene de facilitar la información necesaria para que el potencial cliente conozca adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto que le es ofertado.

QUINTO. Control de abusividad.

La entidad bancaria niega el carácter abusivo de las cláusulas al no generar desequilibrio, tal y como exige el artícu lo 82 TRLGDCU (EDL 2007/205571).

El control de contenido tiene su justificación en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Por lo tanto, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

Para reputar el carácter abusivo de las estipulaciones de un contrato se exige en el artícu lo 82 TRLGDCU (EDL 2007/205571) que las mismas no hayan sido negociadas individualmente, atribuyendo también dicha consideración a las prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La existencia de desequilibrio y vulneración de la buena fe se aprecia en la ya citada STS 486/2020, de 22 de septiembre (EDJ 2020/665234), que en su fundamento jurídico tercero declara:

"11.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo".

La ya citada STJUE 10 de junio de 2021, asunto C-609/19 (EDJ 2021/584492), afirma:

"69 En efecto, sin perjuicio de las comprobaciones que incumbe efectuar al tribunal remitente, parece que las cláusulas contractuales controvertidas en el litigio principal hacen recaer sobre el consumidor, en la medida en que el profesional no ha observado la exigencia de transparencia frente a ese consumidor, un riesgo desproporcionado en relación con las prestaciones y el importe del préstamo recibidos, puesto que la aplicación de dichas cláusulas tiene como consecuencia que el consumidor debe asumir en último término el coste de la evolución de los tipos de cambio. En función de dicha evolución, ese consumidor puede encontrarse en una situación en la que, por un lado, el importe del capital pendiente de pago en moneda de pago, euros en el presente caso, sea considerablemente superior a la cantidad inicialmente prestada y, por otro lado, las cuotas mensuales abonadas solo hayan cubierto casi exclusivamente los intereses. Así sucede, en particular, cuando ese aumento del capital pendiente de pago en moneda nacional no está equilibrado por la diferencia entre el tipo de interés de la moneda extranjera y el de la moneda nacional, debiendo precisarse que la existencia de tal diferencia constituye para el prestatario la principal ventaja de un préstamo denominado en moneda extranjera.

70 En estas circunstancias, dada la exigencia de transparencia que se deriva del artículo 5 de la Directiva 93/13, no cabe considerar que el profesional podía razonablemente estimar que, tratando de manera transparente con el consumidor, este último aceptaría unas cláusulas de ese tipo en el marco de una negociación individual (véase, por analogía, la sentencia de 3 de septiembre de 2020, Profi Credit Polska, C-84/19, C-222/19 y C-252/19, EU:C:2020:631, apartado 96), extremo que, no obstante, corresponde comprobar al tribunal remitente".

Aun cuando el resultado económico no es lo que permite apreciar la existencia de abusividad en la cláusula, no podemos dejar de señalar que el desequilibrio y la ignorancia del importante riesgo asumido por los prestatarios al contratar el préstamo en divisa -del cual sin duda eran desconocedores y del que cabe deducir la trascendencia del déficit de información al contratar- se constata en el presente caso con el examen de la escritura de préstamo contratada el 14 de noviembre de 2007. En ella se fijó el capital del préstamo en 19.779.600 yenes japoneses (siendo su contravalor en euros de 120.000) 180.000 euros, sin que conste que se haya informado de la evolución del cambio y de la variación que experimentaba la divisa.

Se desestima el motivo de apelación.

SEXTO- Clausula relativa a la comisión por posiciones deudoras.

En la estipulación 4.3 del préstamo hipotecario que vincula a las partes se establece:

Se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de TREINTA (30,00€) euros, o por el importe equivalente de la divisa vigente en cada momento, que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s en su/s fecha/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad a su cancelación.

La cuestión relativa a la declaración de nulidad de dicha comisión, la venimos resolviendo desde este órgano provincial en la forma que propone el juez de instancia. Tal como se señala en sentencia de 24 de marzo de 2022 (ponente Ilmo. Sr Pérez Benítez) "en los contratos de adhesión la regla contractual debe respetar el equilibrio (equilibrio jurídico, no meramente económico) de derechos y de obligaciones. Existen normas legales en determinados sectores que específicamente establecen la pauta para este control, y estas normas son más intensas, -como lo son las técnicas de control-, cuando la contratación tiene lugar con consumidores. Así sucede respecto de las comisiones bancarias en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 3.1 establece que " sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos "; a continuación, la norma establece determinados requisitos de información, como lo hace también la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. En general, dichas normas establecen como criterio básico que, para que las entidades financieras puedan cobrar comisiones a sus clientes, las comisiones han de retribuir un servicio real efectivamente prestado al cliente; se exige además que la entidad informe previamente al cliente del importe que va a tener que abonar por dicho servicio.

Es cierto que la cláusula sobre posiciones deudoras se refiere a una eventual situación futura, que depende de la voluntad del consumidor, de su propia iniciativa, por lo que no presenta un efecto automático, ni condicionado a la suscripción del préstamo, pero ello no es obstáculo para que se aprecie su abusividad. Tampoco su importe es objeto de análisis en términos económicos, porque forma parte del precio del contrato, y escapa del control de contenido. Pero hemos considerado que, por su singular naturaleza, la comisión por posiciones deudoras o de gestión de impagados duplica conceptos indemnizatorios, al solaparse con los intereses de demora, que aparentan indemnizar el mismo perjuicio, y no resulta evidente que responda a servicios que efectivamente tendrá que prestar el banco. Así, las sentencias de esta sección de 21.6.19 y 28.6.19, por citar las más recientes. En la última de las mencionadas afirmamos que:

"Así, en la sentencia de esta Sección, de fecha 15/12/2017 (rollo de apelación núm.672/2017), con cita de la SAP Alicante, Sección 8ª, de fecha 15/7/2016, se vienen a recoger las reflexiones del Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 en torno a las comisiones bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. Y, particularmente, por lo que se refiere a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, se indica lo siguiente:

Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:-su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)-es única en la reclamación de un mismo saldo.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.".

Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular.

Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU (EDL 2007/205571) que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato . "

Sentado lo anterior, el motivo de apelación debe decaer.

SEPTIMO- Petición subsidiaria.

Sostiene la apelante que se le han impuesto, de manera incorrecta, las costas de primera instancia, toda vez que, habiéndose operado una estimación parcial de las pretensiones de la actora, al declararse la nulidad de la cláusula que establece una comisión de reclamación por posiciones deudoras, sin acceder a la petición de restitución de cantidad alguna por dicho concepto, no procedería efectuar pronunciamiento en este sentido.

No podemos compartir dicho argumento. La estimación de la demanda es plena o sustancial. El objeto del proceso no era únicamente el reintegro de la cantidad que hubiera podido abonarse en aplicación de la citada estipulación.

Aun admitiendo a efectos dialécticos la tesis de la recurrente, estaríamos ante el supuesto contemplado por la jurisprudencia comunitaria y nacional en que, para garantizar el principio de efectividad del derecho de la Unión y el efecto disuasorio de la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, se considera procedente imponer las costas del procedimiento al empresario o profesional que las incorporó en contra de las exigencias de la buena fe.

En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 en relación a la cláusula gastos señala que:

" Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA"

OCTAVO- Costas

En aplicación de lo establecido en el artículo 398 de la LEC las costas de esta alzada resultan de preceptiva imposición a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.