Sentencia Civil 148/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 795/2023 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- Para una mejor comprensión de la cuestión controvertida conviene precisar que, en el presente procedimiento, se ejercitan en cascada dos acciones. Con carácter principal, una acción de nulidad al considerar usurario el tipo de interés pactado (i) en el contrato de tarjeta de crédito suscrito el 27 de noviembre de 2015 entre el Bancopopular-e, S.A. (hoy, Wizink bank, S.A.), y Dña. Matilde, y (ii) en el posterior crédito asociado a la mencionada tarjeta ("CrédiMás"), por importe de 6.000 €, concedido el 15 de noviembre de 2017, a saber, TIN 24,00% para compras y disposiciones, TAE 27,24%. Y, de modo subsidiario, una acción de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas de la línea de crédito y del crédito "CrediMás" relativas a los tipos de interés remuneratorio y moratorio del contrato litigioso y a las cláusulas número 12, 5, 9, 16, 17 del reglamento de la referida tarjeta

2.- La sentencia de instancia, tras exponer las posiciones de las partes y precisar la naturaleza del contrato controvertido, aborda en primer lugar la acción de nulidad fundada en el supuesto carácter usurario del tipo de interés pactado, al amparo de los arts. 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios. Acción que desestima respecto del contrato de tarjeta de crédito y estima respecto del crédito asociado "CrediMás", en aplicación de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 258/2023 de 15 de febrero, al considerar que, aunque la TAE pactada en ambos era la misma, el 27,24%, el TEDR publicado por el Banco de España respecto de los años 2015 y 2017 era distinto (21,13% y 20,80%, respectivamente), de manera que, mientras en el primer caso la diferencia no excedía de 6 puntos, más las 0,20 centésimas que se consideran aplicables para adecuar ambos parámetros, en el segundo sí que superaba dicho porcentaje.

3.- Acto seguido, la sentencia analiza la acción ejercitada subsidiariamente, sobre nulidad por falta de transparencia y abusividad de las cláusulas controvertidas del contrato de tarjeta de crédito celebrado el 27 de noviembre de 2015. Después de señalar que estamos ante condiciones generales de la contratación, ya que su contenido ha sido predispuesto al consumidor, que se ha limitado a adherirse al contrato, la sentencia destaca que se trata de un crédito revolving, cuya característica esencial es el modo en el que se produce la amortización del préstamo: al establecer cuotas en las que se destina una pequeña parte a satisfacer el principal, la amortización se va prolongando de forma considerable en el tiempo, en el que se aplicarán unos elevados intereses. Sistema de pago que, por su particular funcionamiento, determina, según la jurisprudencia menor, la nulidad de la cláusula que establece el interés remuneratorio, lo que a su vez provoca la nulidad total del contrato, con la consecuencia de la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de la nulidad contractual, de conformidad con el art. 1.303 del Código Civil, y la aplicación de los efectos previstos en el art. 3 de la Ley de Usura, en virtud de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo 662/2022, de 13 de octubre.

4.- Declarada la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por falta de transparencia y del crédito asociado "CrediMás" por resultar usurario el tipo de interés, la sentencia aborda la excepción de prescripción de la acción resarcitoria, invocada por la demandada, que rechaza al entender que, en lo que se refiere al dies a quo del cómputo, ha de estarse a la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato o cláusulas, o a la firmeza de la sentencia de nulidad, teniendo en cuenta que la antedicha declaración de nulidad constituye el título constitutivo en que se funda la restitución. En consecuencia, la sentencia estima la demanda y condena a la demandada en los términos expuestos.

5.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada interpone recurso de apelación, en el que denuncia que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, con infracción de los arts. 5 y 7 LGCC y de los arts. 80 y 81 TRLGDCU, puesto que la documental aportada a las actuaciones acredita que no existe la falta de transparencia apreciada, ya que:

1º El Reglamento se encuentra incorporado al documento de solicitud de la Tarjeta, de forma que se asegura que todo cliente que la solicite tenga antes acceso al clausulado, cuya letra es perfectamente legible, cumpliendo con creces los requisitos de tamaño legalmente establecidos -la suscripción del contrato en formato digital permitió al cliente la ampliación del tamaño del clausulado-, apareciendo las cláusulas claramente diferenciadas e identificadas con títulos comprensibles, destacados en negrita y en un color llamativo, lo que permite identificarlas fácilmente, en particular por lo que se refiere a las cláusulas en las que se indica el coste de la financiación y se explican las modalidades de pago.

2º El cliente contrató la tarjeta siguiendo un proceso pausado y reglado, durante el que fue informado de las características y riesgos del producto en varias ocasiones, se le hizo entrega del Reglamento en el momento inicial del proceso y varios días antes de que finalmente decidiera contratarla, entrega que fue además acompañada de explicaciones que daba el personal encargado de su comercialización, a lo que se añade que, tras la contratación, el cliente recibió en su domicilio, a lo largo de cuatro años y sin formular queja alguna, hasta 75 detallados extractos en los que se le informaba de los movimientos y del coste que le suponía la financiación, lo que evidencia que conocía la carga económica y jurídica del contrato desde el inicio de la relación contractual, pues solo así se explica que aceptase el coste mensual que se reflejaba en los extractos.

6.- Adviértase que nada se dice en el recurso en relación con el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio estipulado en el crédito asociado "CrediMás", solicitado y concedido el 15 de noviembre de 2017, por lo que, a pesar de que la recurrente interesa la desestimación de la demanda, hemos de entender que la impugnación viene referida a la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes dos años antes, por falta de superación de los controles de incorporación y transparencia propiamente dicha. En cualquier caso, la remisión a la doctrina jurisprudencial sentada a partir de la STS 258/2023, de 15 de febrero, excusaría de mayor comentario.

SEGUNDO.- La acción individual de nulidad de las cláusulas relativas al coste de financiación (intereses remuneratorios) y de modalidades de pago, por falta de transparencia.

7.- Como es sabido, el cuestionamiento de las estipulaciones referentes al coste de financiación y a las modalidades de pago, en un contrato de préstamo/crédito, aunque sea de las peculiares características del préstamo/crédito revolving, atañe al objeto principal del contrato, en el sentido del apartado 2 del art. 4 de la Directiva 93/13. Este concepto es de interpretación estricta y de alcance comunitario, como reiteradamente tiene establecido el Tribunal de Justicia. Desde esta perspectiva, entendemos que la determinación del tipo del interés al que se presta el dinero es la prestación esencial que caracteriza al contrato de préstamo, que afecta a la esencia misma de la relación contractual.

8.- Por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio, no cabe un control de abusividad directo, sino en la medida en que la cláusula no esté redactada de forma clara y comprensible ( art. 5 de la Directiva 93/13, de 5 de abril). Ello no atañe tan solo a la comprensibilidad de las cláusulas en un plano formal o gramatical, sino que, en los contratos con consumidores, se exige suministrar al adherente un nivel de información suficiente que permita conocer " el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula en cuestión, así como la relación existente entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven de él" ( sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, y de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, en cita de la más reciente sentencia de 12 de enero de 2023, C-395/21).

9.- La STS 564/2020, de 26 de octubre, después de distinguir entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha, precisa respecto de este último:

" 1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. "

10.- La STS 493/2020, de 28 de septiembre, recuerda con relación al deber de transparencia: a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se demuestre que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS 158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí a la entidad financiera de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; y d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 LCGC), no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.

11.- En lo que concierne al momento en que ha de suministrarse la información y la posibilidad de entender suficiente la proporcionada con ocasión de la celebración del contrato, tanto la jurisprudencia comunitaria como la nacional han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

12.- Así, la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, después de recordar que el vigésimo considerando de la propia Directiva precisa a este respecto que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato, declaró en relación con el control de transparencia:

" 44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información."

13.- Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C- 96/14, caso VanHove, párrafo 47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo; 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16, caso Andriciuc; 5 de junio de 2019, asunto C-38/17, caso GT: y 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, caso Gómez del Moral Guasch.

14.- En suma, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el caso de que en el momento de realizar la comparación, el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de contraste, porque no ha podido llegar a comprender la significación o trascendencia de una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás y los efectos que tal cláusula puede comportar en el cumplimiento del contrato y en el alcance de los derechos y obligados que derivan del mismo, no cabe hablar de una decisión fundada porque falta el presupuesto necesario, es decir, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer y, por tanto, comparar, las distintas propuestas que se someten a su consideración. En principio, este análisis debe efectuarse caso por caso, si bien desde el parámetro general del consumidor medio medianamente informado, y razonablemente atento y perspicaz. Y la prueba de la superación del control de transparencia compete al predisponente.

15.- A este objetivo responde la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, que modifica, entre otras, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, detallando obligaciones en materia de transparencia " que aseguran que, tanto antes de prestar su consentimiento, como durante toda la vigencia del contrato, los clientes comprenden correctamente las consecuencias jurídicas y económicas de estos productos, y evitando, en último término, que el desconocimiento sobre su funcionamiento y consecuencias económicas puedan conducirles a niveles de endeudamiento excesivo en algunos casos" (cfr. el apartado II del Preámbulo).

16.- En esta línea, la citada Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, modifica el art. 11 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, e introduce un nuevo Capítulo III Bis en el Título IIII, rotulado "Normas relativas a los contratos de consumo de duración indefinida", arts. 33 bis a 33 octies, en el que, además de la información periódica que debe suministrarse al cliente y de la información adicional que puede solicitar éste (arts. 33 quinquies y 33 sexies), se especifica el contenido y alcance que deberá tener la información precontractual a facilitar por la entidad en los siguientes términos (art. 33 ter):

" 1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio , la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving».

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2. Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio .

3. Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera."

17.- Ciertamente, la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, no se hallaba en vigor al tiempo de formalizarse el contrato de tarjeta de crédito enjuiciado. Pero no lo es menos que, primero, en aquella fecha sí que estaban vigentes tanto la Directiva 93/13, de 5 de abril, como los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y el art. 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que imponían ese deber de transparencia; segundo, también estaba en vigor la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, cuyo art. 17, además de insistir en la necesidad de que el contrato esté redactado con una letra que resulte legible y con un contraste de impresión adecuado, ordenaba que el documento deberá especificar, de forma clara y concisa, entre otros datos, el tipo deudor y las condiciones de aplicación de dicho tipo, esto es, el régimen de funcionamiento y la carga económica que implica; y, tercero, en última instancia, el actual art. 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 (igualmente vigente en su redacción original) no viene sino a fijar lo que el legislador considera como la información indispensable para que el cliente pueda tener un conocimiento real y completo del producto y de las obligaciones que asume, lo que nos sirve de pauta o criterio orientativo para valorar la suficiencia de la proporcionada en el supuesto de litis.

18.- En el presente caso, la demandante, cuya condición de consumidor no se discute, afirmaba en su demanda que el contrato se formalizó mediante un formulario entregado y cumplimentado por la propia entidad, sin mayor información:

" El contrato referido se suscribió a través de agente comercial que se presentó en el puesto de trabajo de Matilde, en la que, tras una breve conversación [...], se formalizó la solicitud de la tarjeta. En este sentido, el comercial omitió toda alusión a los intereses y sus consecuencias, así como que no facilitó a nuestra representada ningún tipo de información adicional. Sólo se le pidieron los datos personales, sin que se le informara de los riesgos en la contratación de una tarjeta de crédito revolving, ni su funcionamiento. No se [...] entregó por parte de la empresa financiera las condiciones generales ni particulares del crédito concedido ni el contrato, ni se le dio explicación alguna sobre sus cláusulas, comisiones y tipos de interés de demora aplicables, ni simulaciones ni comparaciones del crédito en cuestión, con las consecuencias de que contratara de este modo, no informándose de la aplicación del tipo de interés deudor anual de TAE 27,24%, además de no facilitársele al cliente información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo de crédito o préstamo de la misma entidad.

[...] Con posterioridad, le fue remitida al domicilio de nuestra patrocinada la tarjeta con la que podía hacer uso del crédito conferido sin acompañar copia de las condiciones generales que en ningún momento se le dieron a conocer.

En todo caso, el crédito fue comercializado incidiendo únicamente en las ventajas del mismo, tales como la inmediatez para disponer del crédito, sin necesidad de aportación documental ni control de deudas previas o anotaciones en registros de morosidad; la posibilidad de disponer del crédito con total facilidad, en cualquier momento, sin justificar el destino de los fondos y reintegrando las disposiciones mediante una cuota mensual muy asumible y con posibilidades de modificarse en el futuro con total flexibilidad, destacando un tipo de interés muy bajo sin precisar que se trataba de un tipo mensual."

19.- Por su parte, en el escrito de contestación tampoco encontramos un relato específico sobre las concretas circunstancias de hecho en las que se desarrolló la contratación, y en particular, cuál fue el grado de información suministrado al cliente. Es más, la demandada pone el acento en que la tarjeta de crédito se comercializa a través de un proceso reglado que garantizaba que el cliente solo contrataba el producto después de haber sido debidamente informado sobre su carga económica y jurídica. Mas esta argumentación decae desde el momento en que no nos encontramos ante un proceso de contratación electrónica, sino que la demandante solicita la tarjeta a través de un comercial, que es quien tramita la solicitud, y, por más que la demandada mantiene que " la entrega del Reglamento fue además acompañada de explicaciones sobre la Tarjeta que daba el personal de mi representado encargado de su comercialización", lo cierto es que no se ha acreditado ni la entrega del Reglamento ni las supuestas explicaciones.

20.- El examen del documento contractual permite observar que se trata de un formulario prerredactado, compuesto por dos páginas. En el anverso figuran los datos personales, profesionales y de domiciliación bancaria del cliente, así como la solicitud, también prerredactada, de la tarjeta de crédito. Al pie del anverso y en el reverso se incluyen las condiciones generales de la tarjeta, en número de 23 más un Anexo, recogidas sin solución de continuidad ni puntos y aparte, estructuradas en dos bloques, izquierda y derecha, con 101 líneas cada uno y un interlineado mínimo, lo que hace extremadamente difícil su lectura y, más aún, la comprensión del régimen de funcionamiento de la tarjeta; condiciones entre las que cabe destacar:

- En la línea 8, espacio 48, del bloque izquierdo: " 9. Modalidades de pago. El titular queda obligado al reembolso de las cantidades debidas como consecuencia de la utilización de la tarjeta. Podrá abonar dichas cantidades mediante: PAGO TOTAL: supone el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto. PAGO APLAZADO: supone el aplazamiento del pago del crédito dispuesto. El Titular podrá elegir pagar mensualmente una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto... Los Servicios de pago aplazado son: a) el pago en cuotas de una parte del saldo dispuesto; b) el pago en cuotas de determinados bienes o servicios adquiridos con la tarjeta o de una determinada disposición de efectivo; c) la amortización en cuotas de la línea de crédito adicional. En cualquier caso, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior al denominado Mínimo a pagar, que en ningún caso menor a 18€. El Mínimo a pagar será el correspondiente a la suma de los siguientes conceptos... La Tarjeta se emite bajo la modalidad: Mínimo a pagar..."

- En la línea 33, espacio 23, del bloque derecho: " 15. Duración del contrato . El contrato de Tarjeta de Crédito regulado por el presente Reglamento es de duración indefinida..."

- En la línea 88 del bloque derecho, casi al pie del dorso del documento: " ANEXO : Tipo Nominal Anual para Compras: 24%, T.A.E.: 27,24%. Tipo Nominal para Disposiciones de efectivo y transferencias: 24%, T.A.E.: 27,24%..."

21.- No vemos en el contenido contractual una descripción detallada del principal elemento que caracteriza esta modalidad contractual, que es la facultad de disponer hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, de modo que el prestatario se limitaría a reembolsar la cuota mensual fijada, disminuyendo paulatinamente, a medida que se iban haciendo adquisiciones de bienes y servicios, o disposiciones de efectivo, el límite de crédito establecido, y la posibilidad de su reposición con los abonos periódicos realizados por el cliente, o eventualmente a través de amortizaciones anticipadas. Tampoco se expresa la característica de que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital volvían a formar parte del crédito disponible, renovándose éste de manera automática al vencimiento. Estas son las características esenciales de los créditos revolving, según expresa la Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, cuya operativa de forma llamativa se silenciaba o se ocultaba en el complejo clausulado contractual.

22.- Estas apreciaciones llevan a la Sala a concluir que el contrato no superaba el control de transparencia material con la sola entrega del documento contractual, sin explicaciones adicionales. No resulta posible que, en estas condiciones, el cliente conociera la mecánica de funcionamiento del singular contrato de tarjeta que se le presentaba a la firma, en el que no existía ninguna mención destacada sobre las características esenciales del contrato. A tal fin no bastaba con la mención en el último apartado del reverso del TIN o de la TAE, puesto que estos dos elementos no explicaban las singularidades de funcionamiento del crédito revolvente, y tampoco se destacaba la circunstancia relativa a la duración del contrato. De este modo un consumidor medio no podía llegar a aprehender las consecuencias económicas y jurídicas derivadas de la relación contractual.

23.- No obstante, la falta de superación de la transparencia material no determina por sí misma la abusividad del contrato, sino que constituye el presupuesto para el análisis del control de contenido, prohibido con carácter general respecto de las estipulaciones que afectan a elementos esenciales del contrato y que resulten transparentes. No superado el llamado segundo control de transparencia, resulta exigible un segundo nivel de análisis, que atañe a la indagación de la existencia o no del equilibrio entre las prestaciones derivadas del contrato. Este análisis lo abordamos a continuación.

24.- En interpretación del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado con un consumidor se basa, en principio, en una evaluación global que no tiene en cuenta únicamente la eventual falta de transparencia, a salvo de que una disposición nacional establezca lo contrario, como aparenta suceder en Derecho español en la actual regulación del texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios ( art. 83, párrafo segundo, introducido por la Ley 5/2019), que no resulta aplicable al litigio (cfr. por todas, STJ de 12 de enero de 2013, apartado 49).

25.- Igualmente, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, es conocido que el concepto de cláusula abusiva del art. 3.1 de la Directiva exige un cuidadoso análisis de las circunstancias de cada caso, para determinar si la concreta estipulación vulnera la buena fe, o causa un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes en contra del consumidor. Según el Tribunal de Justicia, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, se deben tomar en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes. En este sentido, la cláusula genera tal desequilibrio si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que aquélla que se derivaría de la aplicación de la normativa dispositiva supletoria. Y en cuanto a la determinación de si la cláusula en cuestión es contraria a las exigencias de la buena fe, el juez nacional deberá comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en la hipótesis de una negociación individual. Todo ello teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, y considerando en el momento de su celebración todas las circunstancias concurrentes (cfr. STJ de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11).

26.- Como expresaba la actora en su demanda, el análisis de la estipulación del contrato que fijaba el interés remuneratorio no resultaba suficiente para juzgar sobre su transparencia, y lo mismo sucede para formar criterio sobre su abusividad, como hemos expuesto más arriba. En consecuencia, la circunstancia de que el tipo de interés aplicable pueda considerarse como no usurario, en términos de correspondencia con la media de este tipo de operaciones, no agota el análisis de la abusividad. No existen disposiciones supletorias que con precisión suficiente establezcan un marco de derecho dispositivo en caso de falta de pacto, puesto que la única regulación expresa de esta clase de contratos, contenida en la reciente Orden de 24 de julio de 2020, afecta a las obligaciones del proceso de negociación precontractual y a cuestiones accesorias, como el ejercicio del derecho de desistimiento, o a la exigencia de la información periódica a suministrar durante la ejecución del contrato. Por ello entendemos que el principal elemento de análisis para juzgar sobre la abusividad atañe, en el caso, al concepto de la buena fe; esto es, si el profesional predisponente podía pensar que, tratando de forma leal al consumidor, éste hubiera celebrado el contrato.

27.- En este caso concreto, la Sala considera que el contrato concertado por la entidad Bancopopular-e, S.A., con la demandante, el día 27 de noviembre de 2015, no supera este estándar por las siguientes razones:

1ª En primer lugar, las propias circunstancias en las que se celebró la contratación, en un formulario prerredactado que se rellena por personal de la entidad financiera y cuyo contenido literal no permite conocer la clase de producto que se contrataba.

2ª La duración del contrato, que se estipula con carácter indefinido, con el evidente riesgo de que el consumidor quedara, en palabras del Tribunal Supremo, "cautivo" de la entidad.

3ª La circunstancia, característica de esta clase de préstamos, de que el cliente habría de reembolsar el capital dispuesto mediante el abono de cuotas periódicas, que podía elegir y modificar durante la vigencia del contrato, de modo que las cuantías abonadas volvían a formar parte del crédito disponible, operando como una línea de crédito permanente, pero respecto de cuyo pago se contemplaba por defecto la modalidad de "Mínimo a pagar", de modo que, cada mes, del importe total de la cuota, la mayor parte se destina al pago de intereses y gastos, lo que provoca que la amortización del principal se dilate en el tiempo, incrementándose los intereses necesariamente, y con el riesgo de que la deuda se prolongara de modo indefinido.

4ª En el caso, el sistema de pago aplicado por defecto motivó que la cuota aplicada apenas contribuyese a la amortización del principal inicialmente dispuesto, máxime cuando en primer lugar se aplicaba al pago de intereses, alargándose de forma notoria en el tiempo. Obsérvese que, para devolver la cantidad de 2.250 €, dispuesta el 16/07/2017, se fijaba una cuota de 77,88 €, de los que 27.81 € se destinaban al pago de intereses; para devolver los 6.000 € dispuestos el 16/11/2017, sendas cuotas de 250,48 € y 182,57 €, de los que aplicaron al pago de intereses 118,94 € y 182,94 €, respectivamente, es decir, esta segunda cuota se aplicó en su integridad a satisfacer intereses; igualmente, para reintegrar la suma de 3.3.500 €, dispuesta el 16/10/2018, la cuota ascendía a 65,88 €, de los que 14,08 € eran para intereses... Con esta dinámica, la naturaleza del contrato hacía que su operativa difiriese notoriamente del funcionamiento de lo que sería un préstamo personal.

28.- Añadimos que, soportando el profesional la carga de la prueba sobre la superación de estos estándares, no advertimos a lo largo del litigio ningún argumento expreso en esta línea de razonamiento. En consecuencia, la Sala considera que las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a la forma de amortización además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en tales términos, y, en consecuencia, deben reputarse abusivas.

29.- En definitiva. en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente perjudicial.

TERCERO.- Las costas procesales.

30.- La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA