Sentencia Civil 232/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 53/2023 de 20 de abril del 2023

PRIMERO.- Recurren ambas partes la sentencia de divorcio en cuanto al pronunciamiento por el que se establece el ejercicio de la patria potestad compartida de su hijo menor, Adolfo, solicitando ambos que se atribuya en exclusiva a la madre.

También recurren ambas partes en cuanto al pronunciamiento por el que se establece a cargo del Sr. Simón una pensión alimenticia de 100 euros a favor de su hijo menor, Adolfo. El Sr. Simón solicita que no se fije pensión alimenticia por carecer de ingresos económicos estables. La Sra. Marcelina solicita que se incremente su importe y se establezca una pensión de alimentos de 250 euros mensuales.

SEGUNDO.- Coinciden ambas partes en que el ejercicio de la patria potestad de su hijo menor, Adolfo, debe ser atribuido en exclusiva a la madre, a lo que se opone el Ministerio Fiscal.

La juzgadora de instancia razonaba así su decisión en este punto:

"El Letrado de la parte actora solicita en la vista que la patria potestad se atribuya en exclusiva a la actora habida cuenta de la actitud del padre en lo relativo al cumplimiento del régimen de visitas y pensión de alimentos establecidos en sede de medidas provisionales. El Ministerio Fiscal se opone a dicha petición.

El art. 170 del Código Civil dispone:

"El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación."

Pese a la desidia del padre para con su hijo menor, no se aprecian en las actuaciones datos lo suficientemente graves para justificar objetivamente cualquier tipo de restricción a la titularidad o ejercicio compartido de la patria potestad, conforme a los artículos 154 y 156 del Código Civil . La propia demandante reconoce en la vista que el padre de sus hijos nunca le puso problemas para consensuar y firmar temas de colegio u otros en los que se requiere la firma de ambos padres. La privación de la patria potestad está prevista para supuestos graves los cuales no han quedado acreditados en este procedimiento.

Así las cosas, procede atribuir a ambos progenitores la titularidad y el ejercicio ordinario de la patria potestad sobre el hijo menor."

La Sra. Marcelina alega en su recurso que la desidia absoluta del padre durante la vida del menor y desde que se dictó el auto, pues no abona la pensión alimenticia, ni cumple las visitas, evidencia que no tenía, ni tiene, interés en el cuidado del menor. Añade que mantener un ejercicio compartido lo único que puede conllevar es la necesidad de futuros procesos judiciales, por el simple hecho de que el padre obstruya cualquier medida que pueda ser necesaria para la vida del menor, ya sea a nivel académico, de salud, viajes al extranjero, etc. Concluye que si no ha tenido nunca interés en el cuidado de su hijo y saber sobre su vida, la cual ignora por completo, carece de lógica que la patria potestad sea compartida, lo que solo puede originar un perjuicio severo en la vida cotidiana del menor.

El Sr. Simón alega en su recurso que es su voluntad que el ejercicio de la patria potestad se atribuya en exclusiva a la madre con el fin de velar por el interés del menor, sin que quiera perjudicarle.

El Ministerio Fiscal alega que la privación de la patria potestad es una medida excepcional, cuyo fundamento se encuentra en el superior interés del menor; y que en el caso concreto el alejamiento entre el progenitor y su hijo justifica la atribución de la custodia a la madre y, sumado a la edad del menor, que el régimen de visitas se circunscriba al acuerdo y conveniencia de padre e hijo, pero no tiene la trascendencia necesaria para justificar la privación de la patria potestad, pues el padre no está desaparecido, ni se ha ido a vivir a un lugar lejano, ni consta que su actuación anterior haya supuesto peligro o perjuicio para su hijo, por lo que la medida solicitada resulta excesiva e improcedente.

Hemos de partir de que no estamos ante una materia sujeta al principio dispositivo, por lo que, aunque ambas partes se muestren de acuerdo en este aspecto, es el interés del menor el que debe guiar la decisión a adoptar.

El razonamiento de la sentencia es correcto con los datos de los que disponía la Juez de instancia.

Sucede que el propio tenor del recurso del Sr. Simón evidencia su desentendimiento respecto del menor, y refuerza y confirma la desidia mostrada, pues no sólo se desentiende de las decisiones relativas a su hijo, sino que, pese a reconocer que dispone de ingresos, por escasos que sean, pretende que no se establezca pensión alimenticia alguna respecto a su hijo, con lo que se desentiende también de su obligación alimenticia.

Si a ello unimos que, como se indica en la sentencia de instancia, tampoco ha abonado la exigua pensión de alimentos de 50 euros fijada en el auto de medidas provisionales, pese a tener ingresos, y que carece de domicilio fijo, según reconoce el propio Sr. Simón al contestar a la demanda, resulta evidente que ponerse en contacto con el padre para adoptar decisiones necesarias para la vida del menor a nivel académico, de salud, viajes al extranjero, etc, va a resultar difícil y complicado, con el consiguiente perjuicio para el menor.

Por otra parte, como se deriva de la exploración de Adolfo, al que le queda menos de año y medio para alcanzar la mayoría de edad (en septiembre de 2024), el hecho de que el Sr. Simón no esté cumpliendo el régimen de visitas por falta de interés, limitándose a comunicarse por mensaje con su hijo en escasas ocasiones, evidencia una desvinculación de la vida de su hijo, que dificulta notoriamente que pueda emitir una opinión fundada en aquellas materias.

Por eso, encontrándonos ante un supuesto excepcional como el examinado, debe estimarse el recurso de apelación de ambas partes en este punto.

TERCERO.- Procede ahora el análisis de ambos recursos en lo que se refiere a la pensión alimenticia de 100 euros establecida en la sentencia para el hijo menor, Adolfo. Se razonaba así en la sentencia dicha decisión:

"Señala el artículo 110 del Código Civil que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos". También incluye el artículo 154.1 del Código Civil , entre los deberes inherentes a la patria potestad, el deber de alimentar a los hijos menores, ya sean habidos dentro o fuera del matrimonio.

Es claro, por tanto, que dicho deber deriva del hecho mismo de la filiación, de ahí que pase por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil . A propósito de este particular establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática sentencia de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad".

A la vista de la averiguación patrimonial no consta que el demandado, en este momento, esté trabajando. Consta que estuvo trabajando en verano de camarero en un bar de DIRECCION000, pese a lo cual no abonó ninguna cantidad a su hijo en concepto de pensión de alimentos fijada en auto de medidas provisionales. Manifiesta que el dinero lo utilizó para pagar deudas sin especificar cuáles. También manifiesta que vive "de prestado" y que le ayudan para alimentarse y vestirse. En ningún momento manifiesta en su declaración que realice trabajos esporádicos, realizando chapuzas, pese a que ello se hace constar en la contestación a la demanda. El hecho de que disponga de un vehículo propio y que pueda sufragar su mantenimiento, abonar un seguro y demás gastos que implica su tenencia, y que no aporte ningún dato de las personas que supuestamente le ayudan económicamente, hace pensar que obtiene ingresos (más allá de la supuesta ayuda de sus amigos) con los cuales sufraga sus gastos. No se pone en duda su situación precaria, pero no se acredita que se encuentre en una situación de casi indigencia como pretende mostrar, ya que existen elementos (su ropa o el tener vehículo propio y poder mantenerlo) que evidencian que dispone de algún ingreso más allá de la ayuda puntual que pueda prestarle un amigo. Por ello, se considera acertado establecer un pensión próxima al mínimo vital, y superior a los 50 euros establecidos en medidas provisionales, habida cuenta las necesidades de un menor de 16 años: Su madre nos explica que va a empezar un ciclo en DIRECCION001 y ello supone, además de los gastos ordinarios, un gasto extra por desplazamiento. Se considera acertado fijar una pensión de alimentos en la cantidad de 100 euros mensuales a favor de su hijo menor de edad, cantidad irrisoria para sufragar los gastos que un adolescente genera, pero acorde a la situación económica del demandado.

En aquellos casos en que la situación económica del demandado no es boyante, el TS recuerda que "lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante". La Sala Primera del TS ha dictado una sentencia, de fecha 2 de marzo de 2015 ( sentencia número 111/2015 , ponente señor Seijas Quintana), por la que reitera la doctrina de la Sala respecto del denominado "mínimo vital" en los supuestos en los que existen dificultades económicas para el pago de las pensiones de los hijos."

Se comparte lo razonado por la juzgadora de instancia.

La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110, 143- 2º y 154-1º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 del Código Civil), señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( SSTS de 5 de octubre 1993, 1 de marzo de 2001, 8 de noviembre de 2013 y 12 de febrero de 2015).

Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del Código Civil. La característica principal de la obligación de alimentos es su naturaleza condicional y variable, ya que sólo existe si concurren la necesidad del acreedor alimenticio y la posibilidad patrimonial de satisfacerlas del deudor. Por ello, la extensión de la obligación se gradúa según las necesidades del alimentista y la fortuna del que haya de satisfacerlos, y cesa la obligación cuando se extingue la necesidad de recibirlos o la obligación de prestarlos. Así, el artículo 146 del Código Civil, cuando establece que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe, recoge el denominado "principio de proporcionalidad" ( SSTS de 8 de marzo de 2017, 2 de diciembre de 2015, 17 de junio de 2015 y 28 de marzo de 2014).

Su origen es legal y recae únicamente sobre las personas que menciona la ley, con carácter de numerus clausus, y se concede para atender a las personas cuya necesidad existe al tiempo de la demanda, descartándose las necesidades pasadas, siendo el derecho de alimentos extrapatrimonial, personalísimo, intransferible, intransmisible, imprescriptible, inembargable, susceptible de transacción bajo limitaciones y no compensable. Su contenido, como decíamos, es de naturaleza proporcional, y los criterios para determinar los alimentos y hasta donde se extienden éstos queda al prudente arbitrio del juzgador. La valoración de la necesidad del alimentista puede plantear algunos problemas, debiéndose apreciar dicha necesidad teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas del alimentista y la objetivas del tiempo y lugar, en términos generales, sin embargo, puede afirmarse que la necesidad del alimentista consiste en su imposibilidad de proveer a su subsistencia, en todo o en parte, sea por sus bienes personales, sea por su trabajo, por lo que para estimar si existe esa imposibilidad, hay que tener en cuenta, pues, el patrimonio del alimentista y su capacidad de trabajo. De acuerdo con el art. 142 del Código Civil, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SSTS de 24 abril de 2000, 28 de noviembre de 2003 y 5 de noviembre de 2008).

En la STS de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención". En cambio, cuando de mayores de edad se trata, desaparecida la especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a los menores, los alimentos solo serán debidos conforme a las normas generales contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. En palabras de las STS de 2 de diciembre de 2015 y 24 de mayo de 2018, " En el primer caso - menores- los alimentos se prestan conforme "a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento". En el segundo - mayores- los alimentos son proporcionales "al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe" - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC ". En el mismo sentido, SSTS de 10 y 12 de julio de 2015, 25 de abril y 21 de septiembre de 2016, 20 de julio de 2017 y 15 de octubre de 2018.

Por otra parte, cuando se invoca una situación de penuria económica, debe recordarse que, salvo supuestos de acreditada indigencia absoluta, existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede bajarse de una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Como señala la SAP de A Coruña de 16 de junio de 2022, constituye en la actualidad doctrina jurisprudencial que "Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante», sin desconocer que hay situaciones penosas en las que el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos [ SSTS 14 de noviembre de 2016 (Roj: STS 5107/2016, recurso 2726/2015 ), 25 de abril de 2016 (Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015 ), 18 de marzo de 2016 (Roj: STS 1288/2016, recurso 2541/2014 ), 22 de julio de 2015 (Roj: STS 3835/2015, recurso 737/2014 ), 10 de julio de 2015 (Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014 ), 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014 ) y 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013 )]."

Así, en relación al mínimo vital, el Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia de 20 de julio de 2017 lo siguiente:

"La sentencia 184/2016, de 18 de marzo , en que se apoya la parte recurrente, establece, en efecto, un cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza.

Se pronuncia en los siguientes términos:

1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ) (EDJ 2014/222756). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que:

«El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

»La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.»

3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 ".

Lo primero que hemos de indicar es que la suma fijada en la sentencia, 100 euros, está en el umbral de lo que se suele considerar mínimo vital.

En este caso, como se indica en la sentencia, no estamos ante una situación de indigencia absoluta, ni de carencia absoluta de ingresos, lo que confirma la documentación aportada con el recurso del Sr. Simón, en el que se aporta una nómina por importe de 461,67 euros, y, aunque se trate de un trabajo por sólo 30 días, confirma que aquel va trabajando en unos sitios y otros, con la consiguiente percepción de ingresos, aunque sean escasos, que determinan que deba establecerse una pensión mínima que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, sin que quepa, pues la suspensión de la obligación postulada por el Sr. Simón, lo que implica que su recurso deba ser desestimado.

En cuanto al recurso de la Sra. Marcelina, que pretende el incremento de la pensión hasta los 250 euros, no aporta elemento de juicio alguno que desvirtúe lo razonado en la instancia, y permita entender que los ingresos del Sr. Simón sean superiores a los derivados de la nómina que aporta y suficientes, en todo caso, para atender el pago mensual de aquella cantidad, debiendo estarse al mínimo vital aludido, sin perjuicio de que, en caso de mejorar la situación económica de aquel se pueda instar el incremento de la pensión alimenticia por vía de modificación de medidas. Procede, en definitiva, desestimar también su recurso de apelación.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza de este juicio, en cuanto afecta al interés de menores, no se hace imposición expresa de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación