Sentencia Civil 315/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1329/2023 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO-Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DON Oliver acción de modificación de medidas frente a DOÑA Milena.

Expone el actor que en sentencia de 29 de marzo de 2016 se dictó sentencia de divorcio del matrimonio formado por ambos, en la que, entre otros pronunciamientos se atribuyó la guarda y custodia del hijo menor común a la esposa, así como el uso de la vivienda y ajuar familiar, sin perjuicio de la patria potestad compartida entre los dos progenitores, se fijó un régimen de visitas a su favor y se regularon los periodos en los que podría tenerlo en su compañía durante las vacaciones de semana santa, carnavales, navidad y verano. Igualmente se estableció una pensión de alimentos en favor de su hijo menor Raimundo y a su cargo de 200 euros mensuales y otra en favor del mayor de edad Manuel de 350 euros mensuales en tanto residiera con su madre.

Las circunstancias que se tuvieron en consideración se han visto modificadas pues su hijo menor se ha trasladado a vivir con él y el mayor alterna temporadas con cada uno de los progenitores. Por otro lado, la señora Milena convive maritalmente con otra persona en el citado domicilio.

En base a ello interesa.

- Que se le atribuya la custodia del hijo menor.

- Que se suprima la pensión de alimentos que debía abonar a favor de sus dos hijos.

- Que se acuerde establecer con cargo a la madre una pensión de alimentos en favor de Raimundo de 230,19 euros al mes y que se fije en favor de Manuel una cantidad de 165,75 euros al mes con cargo al progenitor con el que no conviva.

- Que se deje sin efecto la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar atribuida en su día a la demandada y que se le atribuya a él.

Contestación

Se opone la demandada a dicha pretensión alegando que es falso que se haya producido una variación sustancial de las circunstancias concernientes a las medidas acordadas en la sentencia de divorcio. Si bien es verdad que Raimundo convive desde el pasado mes de octubre de 2022 con su padre por voluntad propia, debe tenerse en cuenta que Manuel, el hijo mayor, ha estado conviviendo desde hace aproximadamente tres años con su madre, pese a que en el momento en el que fue dictada la sentencia de divorcio convivía con el demandante.

En modo alguno procede declarar la extinción del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda que le fue reconocido en la sentencia de divorcio porque convive allí con su hijo mayor, quien, en la actualidad, carece de un trabajo estable. Por otra parte, al no haber finalizado todavía el procedimiento de liquidación de sociedad legal de gananciales no ha recibido la mitad del incremento de valor que para el terreno privativo sobre el que Don Oliver edificó la vivienda familiar supuso la construcción de la misma.

Se niega que su pareja resida en el citado inmueble y se alega que, aun de ser así, ello no justificaría la modificación de las medidas adoptadas en su día en la sentencia de divorcio, dado que no existe afirmación alguna en su fallo que haga referencia a este extremo.

Se opone igualmente a la solicitud de adverso consistente en la modificación del pronunciamiento relativo a la obligación de abonar pensión de alimentos con cargo al progenitor. Doña Milena no debe pagar una pensión de alimentos a favor de su hijo Raimundo, ya que, si bien en la actualidad no está conviviendo con él, sí está conviviendo con su hijo mayor, Manuel, que no es independientemente económicamente al carecer de un puesto de trabajo fijo.

La pensión de alimentos fijada en su día, tenía en cuenta dos hechos: que la demandada se hacía cargo de la guardia y custodia de su hijo mejor, Raimundo, y que la misma tenía unos ingresos mensuales muy bajos, que rondaban los 550 euros. El hecho de que en la actualidad no conviva con su hijo Raimundo no implica que deba pagar la pensión de alimentos que antes satisfacía su padre.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y establece los siguientes pronunciamientos.

- Declara extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar concedido en su día a favor de la Sra. Milena

- Atribuye el uso de la vivienda familiar al Sr Oliver.

- Declara extinguida la pensión de alimentos que el Sr. Oliver debía pagar a favor de sus dos hijos.

- Fija una pensión con cargo a la Sra. Milena en concepto de alimentos a favor de su hijo Raimundo de 100 euros mensuales que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe el padre y que se actualizará anualmente con arreglo a la variación que experimente el índice de Precios al Consumo.

- Mantiene la previsión de contribuir ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios de este hijo en los términos establecidos en la sentencia de divorcio.

Tras valorar la prueba practicada estima acreditado que Doña Milena ha convivido en el domicilio familiar con un tercero, que Manuel es independiente económicamente, está incorporado al mercado laboral desde hace al menos dos años y goza de independencia económica, por más que los contratos que pueda tener sean de carácter temporal o de duración determinada.

Se imponen a la demandada las costas procesales.

Recurso

Se alza dicha parte frente a la citada resolución impugnando el pronunciamiento por el que se declara extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar concedido en su día a su favor.

Los argumentos que sustentan tal decisión se basan en el informe del detective privado que fue aportado de adverso, quien comprobó que su ex-pareja había pernoctado durante 12 noches en dicho inmueble durante los meses de octubre y noviembre de 2022.

Teniendo en cuenta que dichos meses cuentan con un total de 62 días, no puede deducirse que 12 pernoctas, que ni siquiera constituyen el 20% de los referidos días, puedan acreditar la existencia de una convivencia more uxorio. Para acreditarse tal convivencia habría sido necesario un seguimiento más prolongado en el tiempo.

Impugna igualmente el pronunciamiento por el que se establece a su cargo una pensión de alimentos de 100 euros en favor de su hijo menor Raimundo cuando tiene unos ingresos mensuales de 580 euros, mientras que el demandante percibe 2537,68 euros brutos mensuales de salario.

Al no haberse producido una alteración sustancial en las circunstancias laborales de los dos ex-cónyuges, no procede la imposición de dicha pensión alimenticia.

Con carácter subsidiario se interesa que se fije en una cantidad no superior a los 50 euros mensuales.

Por último, denuncia la indebida imposición de las costas procesales, habida cuenta de que nos hallamos en un procedimiento de familia, y que no ha sido apreciada temeridad alguna en su actuación.

Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público.

SEGUNDO-Alteración de las circunstancias. Extinción del derecho de uso de la vivienda familiar.

El debate en esta alzada, vistos los términos del recurso interpuesto por Doña Milena, se centra en determinar si se han visto modificadas las circunstancias existentes en el momento del dictado de la sentencia de divorcio en relación a dos aspectos: de un lado, la inicial atribución del domicilio familiar y de otro, el establecimiento de la pensión alimenticia con cargo al progenitor y en favor del hijo menor de edad común, Raimundo.

Pues bien: El artículo 91 del Código Civil permite una modificación de las medidas complementarias contenidas en la sentencia de separación o divorcio cuando se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la separación o divorcio y en base a las cuales se fijaron tales medidas. No es suficiente a este respecto una pequeña modificación o de poca entidad, sino que ha de estimarse modificación sustancial como dice el precepto, que responda a algo sobrevenido y permanente, y que no haya sido provocado por el solicitante de la modificación. El cambio debe ser de importancia o relevante y con cierta vocación de estabilidad o permanencia, no bastando meras modificaciones accidentales, familiares o económicas de quienes son o han sido cónyuges, sino que ha de tratarse de una alteración que por su importancia haga inadecuada la resolución judicial adoptada.

Respecto a la primera cuestión, es lo cierto que la atribución de uso de la vivienda familiar se entiende concedido en tanto en cuanto la misma conserve dicho carácter, de tal forma que, cuando se produce su desafectación, habrá de tenerse por extinguido el uso, lo que ocurrirá por su abandono en el caso de ausencia de hijos menores de edad sujetos a la guarda y custodia del beneficiario del uso o, aún en caso de su existencia, cuando tal abandono no suponga un perjuicio para su interés, por traslado a otra que reúna las suficientes condiciones de habitabilidad; o bien, por la concurrencia de una manifestación de voluntad, expresa o implícita, a partir de actos del beneficiario incompatibles con la naturaleza familiar del objeto del uso concedido, como es la introducción de tercera persona conviviente propia de la formación de un nuevo núcleo familiar, en calidad de cónyuge o por relación análoga al matrimonio, como así razona la STS de 20 de noviembre de 2018.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo iniciada con dicha sentencia se ha visto confirmada por otras posteriores, como las de 29 de octubre de 2019 y 23 de septiembre de 2020, en las que se estima que desaparece el derecho de uso de la vivienda familiar, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente".

En el supuesto enjuiciado debemos convenir con la juzgadora a quo en que ha resultado cumplidamente acreditado que Doña Milena, a la que inicialmente se atribuyó el uso del domicilio familiar en compañía del hijo menor común, Raimundo, introdujo a una tercera persona en él, con la que ha convivido en situación análoga a la matrimonial. El informe emitido por el detective privado unido a autos e íntegramente ratificado en el acto de la vista resulta concluyente en este sentido y, además, no ha sido desvirtuado mediante prueba en contrario; sin embargo, tal circunstancia no es la relevante para declarar extinguido tal derecho. Es el cambio de custodia operado el que impone modificar la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar, ya que, si bien en la precedente Sentencia de divorcio se atribuyó el uso a la madre, lo fue sin duda en atención a que entonces, uno de los hijos era menor de edad y quedó atribuida a la misma su custodia. Tal decisión no fue sino fiel reflejo de lo establecido al efecto en el artícu lo 96 del Código Civil (EDL 1889/1habiéndosevisto modificadas las circunstancias que se tomaron en consideración, pues el hijo que era menor de edad en el momento de interposición de la demanda y que, en la actualidad es mayor de edad, aunque dependiente económicamente, además de presentar una discapacidad, ha pasado a residir con su progenitor, cuya custodia, de facto, se ha venido a confirmar en la sentencia de instancia, sin que la apelante haya combatido dicho pronunciamiento.

Sentado lo anterior, procede confirmar la sentencia de instancia y declarar extinguido el derecho de uso en favor de Doña Milena, para atribuírselo a Don Oliver.

TERCERO-Pensión de alimentos.

Reprocha la apelante a la juzgadora de instancia que haya fijado una pensión de alimentos a su cargo y en favor de su hijo Raimundo y argumenta, a tal efecto, que no existe justificación alguna para establecer dicha carga y que su ex esposo percibe unos ingresos muy superiores a los suyos.

La sala no puede compartir tal argumento. Las situaciones de crisis matrimoniales no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos, entre las que precisamente se encuentran las de prestarles alimentos en la extensión prevista en el art. 142 del Código Civil (EDL 1889/1)pensión alimenticia que habrá de ser fijada atendiendo al sistema de proporcionalidad que establecen los arts. 146 y 147, que aluden al caudal o fortuna del obligado a darlos y las necesidades de los hijos, equilibrando ambos polos según los usos y circunstancias de la familia, siendo de interés resaltar que dicha obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda y custodia, pues, aunque resultaría absurdo que en una sentencia se estableciese la obligación del progenitor custodio de pagarse asimismo una pensión alimenticia destinada al hijo que convive con él, ello no quiere decir -el no hacerse mención expresa en la sentencia- que quede exonerado, ni por supuesto que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe por pensión alimenticia.

En otras palabras, para la determinación de la cuantía ha de estarse, de un lado, a las necesidades de la persona que precisa los alimentos, y, de otro, al caudal o medios económicos de la persona obligada a su cumplimiento ( art. 146, en relación con los arts. 142 y 143 CC ) y, cuando se trata de la contribución de ambos progenitores para satisfacer alimentos a los hijos, su caudal respectivo ( art. 145.1º CC (EDL 1889/1)), debiendo por ello tenerse en cuenta, comparativamente, los ingresos económicos y medios materiales de cada cónyuge, así como, de manera especial, la dedicación personal a los hijos del ascendiente que tenga confiada su guarda ( art. 103.3 CC (EDL 1889/1)).

Sobre esta cuestión la STS 2 marzo 2015, con cita de la 12 febrero 2015, establece que "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE ,y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( STS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de irreprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artícu lo 146 del CC (EDL 1889/1)( STS 16 de diciembre de 2014)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ".

Resulta evidente que la circunstancia de que Raimundo quede bajo la custodia del padre comporta que haya de señalarse una pensión de alimentos a cargo de la madre de conformidad con el art. 93 del CC (EDL 1889/1) Así lo contempla de manera acertada la juzgadora de instancia, que valora que, como consecuencia del cambio de custodia establecido en la sentencia apelada ha surgido una obligación alimenticia a cargo de la progenitora no custodia, nacida de la nueva situación creada, ante la cual cuantificó la pensión de alimentos a favor del hijo en la suma de 100 euros mensuales.

Es cierto que se trata de una cantidad exigua, pero que respeta los criterios de proporcionalidad anteriormente expuestos. La alimentante percibe 580 euros al mes y dicha pensión debe considerarse como el mínimo vital necesario para el joven que, en la actualidad, cursa un ciclo de FP y carece de ingreso alguno, además de presentar una pequeña discapacidad.

Se desestima el motivo.

CUART O-Petición subsidiaria

En lo que se refiere a la petición subsidiaria, que se concreta en el pronunciamiento sobre las costas, imperativo en toda decisión judicial, obedece, según es sabido, al designio de evitar que el litigante sufra un menoscabo patrimonial añadido a la defensa procesal de su derecho, lo que enlaza directamente con el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. La ley procesal opta por el criterio del vencimiento objetivo con carácter general: desestimadas las pretensiones de una parte, ésta será condenada en costas .Pese a ello, elementales criterios de justicia material obligan a dotar de flexibilidad al sistema, por lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que no se impondrán las costas al litigante vencido cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Es cierto que, en la jurisprudencia menor, el criterio de distintas audiencias es el expuesto por la apelante, por considerar que la compleja naturaleza de los procesos de familia aconsejan no efectuar pronunciamiento sobre las costas. Sin embargo, no es este el criterio de la sala, que aplica el del vencimiento objetivo, a salvo, claro está, de que concurran dudas de hecho o de derecho, lo que no ocurre en este caso.

QUINTO-Desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artícu lo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463), las costas de la alzada resultan de preceptiva imposición a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,