PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.
1.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia en virtud de la cual, estimando la demanda presentada por Dña. Tatiana, contra la entidad Wizink Bank, S.A., se declaró la nulidad del contrato de tarjeta de crédito "Citi", celebrado en fecha 25 de agosto de 2009 entre la demandante y la mercantil Citibank España, S.A. (después Banco Popular-e y actualmente Wizink Bank, S.A.), por contener un tipo de interés usurario, y, de acuerdo con el art. 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de nulidad de los contratos de préstamos usurarios (también conocida como Ley de Represión de la Usura o Ley Azcárate), se declaró que la parte actora debía entregar a la demandada únicamente la suma dispuesta en concepto de capital, condenando a la demandada a devolver al demandante las cantidades percibidas que, en su caso, excedan el capital prestado, más los intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia.
2.- Recordemos que en la demanda se ejercitaban dos acciones. Con carácter principal, una acción de nulidad del referido contrato de tarjeta de crédito, derivada de la previa declaración de usura del tipo de interés aplicado, ex arts. 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908. Y, de modo subsidiario, una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación con las que establecen el sistema de amortización, los intereses remuneratorios, las comisiones, las modificaciones unilaterales del contrato, la capitalización de intereses y los intereses de demora, incorporadas en el mencionado contrato de tarjeta de crédito, por falta de transparencia y abusividad, al amparo de los arts. 80 y 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. En ambos casos, con las consecuencias resarcitorias legalmente previstas.
3.- La sentencia de instancia, tras exponer las posiciones de las partes, trae a colación la normativa y la doctrina jurisprudencial recaída en materia de usura, con especial referencia a la fijada en la STS nº 628/2015, de 25 de noviembre, y, en particular, en la STS nº 149/2020, de 4 de marzo, que tras indicar que el parámetro de referencia que debe utilizarse no es el tipo medio de los créditos al consumo, sino el tipo medio de interés correspondiente a la categoría a la que corresponda o con la que presente más coincidencias la específica operación crediticia cuestionada, en este caso la de tarjetas de crédito y revolving, declara usurarios unos intereses del 26,82% TAE, por estimar que eran notablemente superiores al tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, considerando que una diferencia de más de cinco puntos implicaba un " interés notablemente superior al normal". No obstante -continúa la sentencia-, la cuestión ha cambiado a raíz de la STS de Pleno 442/2023, de 15 de febrero, que aclara la diferencia entre la TAE y el TEDR y la manera de garantizar una comparativa adecuada, y, al mismo tiempo, clarifica el margen admisible para la apreciación de la existencia de usura, que sitúa en 6 puntos.
4.- Con estas premisas jurídicas, la sentencia considera que el interés pactado en el contrato celebrado entre las partes, 26,82% TAE, tiene carácter usurario y declara la nulidad del contrato, con el siguiente razonamiento:
" Hemos de atenernos a las consideraciones expuestas en la anterior resolución, de tal manera que al encontrarnos en nuestro caso ante un contrato anterior a la fecha en que el Banco de España comenzó a publicar los tipos medios de tarjeta de crédito, habrá de tenerse en cuenta la fecha más próxima publicada, que se corresponde con el año 2010, en que el tipo medio para tarjetas de crédito ascendía a un 19,32 %. Si sumásemos 6 puntos a dicho porcentaje, como acuerda el Tribunal Supremo en su anterior resolución, el límite para considerar si en el caso concreto nos encontramos ante un interés que excediera notablemente el interés normal del dinero sería de un 25,32 %, mientras que el contrato suscrito entre las partes establece una TAE del 26,82 %. Por lo tanto, este interés superaría ese límite, aun aplicado 20 o 30 centésimas más a fin de incluir la influencia de las comisiones en el cálculo de la TAE de los tipos publicados por el Banco de España. Aunque la diferencia sea pequeña, hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo ya ha fijado un amplio margen de actuación para las entidades bancarias, de seis puntos, por lo que cualquier interés que lo supere entendemos que ha de ser considerado ya inadmisible a estos efectos. Recordemos también que nuestro Tribunal Supremo ha declarado que cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.
Por todo lo expuesto, ha de considerarse que los intereses previstos en el contrato son usurarios, con lo cual la demanda ha de ser estimada íntegramente."
5.- Acto seguido, la sentencia aborda la excepción de prescripción de la acción resarcitoria, invocada por la demandada y que rechaza al entender que no nos encontramos ante una acción independiente ejercitada por la actora para la restitución de cantidades, sino que los efectos de la declaración de nulidad por usura vienen impuestos legalmente en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, de modo que el contrato deja de tener validez desde un principio y se produce una liquidación de la relación entre las partes, por lo que la obligación surge en el momento en que el contrato se declara nulo por usurario, es decir, en virtud de la sentencia que así lo declara. Con estas premisas, la sentencia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usurario, con las consecuencias que se derivan de dicha declaración, por remisión a las previsiones del art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, adaptadas a las características de la tarjeta de crédito " revolving", como la que nos ocupa.
6.- Disconforme con esta resolución, la entidad demandada interpone recurso de apelación, que articula en torno a los siguientes motivos:
1º En primer lugar, con carácter principal, alega que la sentencia incurre error en la valoración de la prueba, en relación con el concepto del interés " notablemente superior al normal del dinero" y la doctrina jurisprudencial sentada en las SSTS de 4 de mayo y de 22 de octubre de 2022, y, en particular, en la STS 258/2023, de 15 de febrero, que analiza un contrato semejante al que consta en autos y que aclara que (i) los tipos TEDR son en todo caso inferiores a la TAE pues aquéllos no contienen comisiones; y, (ii) para que la TAE del contrato pueda considerarse usuraria ésta debe superar en más de 6 puntos el tipo medio del mercado al tiempo de la contratación, lo que aquí no sucede. Más concretamente, la STS 367/2022, de 4 de mayo, afirma que es que en el procedimiento que resuelve quedó acreditado que, en el año 2006, " era frecuente que la TAE aplicada por las entidad bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23, 24, 25 y hasta el 26%, porcentajes que se reproducen en la actualidad"; y la posterior sentencia 643/2022, de 4 de octubre, reconoció que para la década 1999/2009 el interés medio anual para este tipo de productos había oscilado entre el 23% y el 26%, por lo que una TAE que se separa apenas 1,27 puntos de dicho rango nunca podrá entenderse notablemente superior ni por tanto incardinarse en los términos del art. 1 LRU. En todo caso, el tipo de interés habitual de mercado de la categoría correspondiente es hecho que admite prueba de las partes y, en el supuesto de autos, el informe pericial "Compass", aportado con la contestación, acredita que el rango en el que se comercializaban las TAEs de las tarjetas revolving durante los años 1992 a 1999, oscilaba entre el 17,2 y el 29,8%, y en el año en que se celebró el contrato (2009), arroja una TAE media del 21,98%: si adicionamos los 6 puntos marcados como límite por la jurisprudencia, el resultado es de 27,98%, lo que desde luego es superior a la TAE contractual.
2º Subsidiariamente, se solicita la no imposición de costas a la vista de la existencia de dudas de derecho y la evidente inseguridad jurídica que ha existido hasta la fecha. Igualmente se habrá de tener en cuenta que ha sido la recurrente quien, pese a no tener la carga probatoria, ha asumido la prueba al respecto de la TAE habitual de mercado.
SEGUNDO.- El concepto de "interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso".
7.- Como ya se ha expuesto, la sentencia estima la acción de nulidad del contrato de crédito, mediante el uso de tarjeta, ejercitada con carácter principal, al considerar que el interés remuneratorio pactado es usurario. Efectivamente, dicha consecuencia no es sino fiel reflejo de la previsión contemplada en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, conforme al cual:
" Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales."
8.- La exigencia de que el interés estipulado sea " notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" supone un concepto jurídico indeterminado que, lógicamente, habrá de precisarse en cada caso mediante la comparación con el que se considere ordinario o normal para la clase de operación de que se trate, entendiendo normal aquel que se ajusta al habitual o corriente, sin exceder ni adolecer, de manera que habrá que atender al promedio de los tipos aplicados por el conjunto de entidades financieras en los contratos y categorías jurídicas semejantes, para después fijar el porcentaje de oscilación admisible.
9.- Sobre esta cuestión, la STS, de Pleno, nº 628/2015, de 25 de noviembre, tras señalar que, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, sin que sea exigible que, acumuladamente, se requiera " que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales", realizó las siguientes precisiones:
1ª Como quiera que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.
2ª Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el " normal del dinero". Concepto para cuya concreción puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas, sin que sea dable utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.
3ª Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.
4ª No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.
5ª En el supuesto enjuiciado, el Tribunal Supremo declaró el carácter usurario de un crédito revolving, concedido a un consumidor en fecha 29/06/2001 y que le permitía hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta expedida por el Banco, hasta un límite de 500.000 pesetas, teniendo un tipo de interés remuneratorio del 24,6% TAE.
10.- Cuatro años más tarde, la STS de Pleno nº 149/2020, de 4 de marzo, con relación a la referencia del " interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero, razonaba:
" 1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero». Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.
4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving [...] ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.
5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados."
11.- Aclarada cuál es la referencia que debe de servir de término de comparación para valorar si el interés pactado es notablemente superior al normal del dinero, la sentencia profundiza en los elementos a tener en cuenta para determinar cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso:
" 3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos. [...]
6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%. [...]
8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."
12.- Con estos presupuestos, la sentencia concluye que, en el caso enjuiciado, el interés inicial para pagos aplazados y disposiciones a crédito del 26,82%, previsto en el contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes en fecha 29/05/2012, debe considerarse usurario dada la diferencia tan apreciable entre el índice tomado como referencia en calidad de " interés normal del dinero" (interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving, ligeramente superior al 20% en mayo de 2012) y el tipo de interés fijado en el contrato.
13.- Con posterioridad, la STS nº 367/2022, de 4 de mayo, vuelve a insistir en los criterios a tener en cuenta para valorar el carácter usurario del interés pactado (24,50% TIN) en un contrato de tarjeta revolving suscrito por las partes en el año 2006:
" 1.- En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , invocada por la recurrente, la cuestión planteada en el recurso no consistía en determinar cuál era el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" en el caso de las tarjetas revolving. Lo que en el recurso resuelto por aquella sentencia se cuestionaba era la decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente (en prácticamente el doble) el índice fijado en la instancia, y no discutido en el recurso, como significativo del "interés normal del dinero" y denegar por tal razón el carácter usurario del contrato de tarjeta revolving. Por el contrario, la cuestión planteada en este recurso, que consiste en determinar cuál debe ser el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" en el caso de las tarjetas revolving, ha sido resuelta en la sentencia del pleno de esta sala 149/2020, de 4 de marzo . No existen razones para apartarse de la doctrina sentada en esa sentencia, que reproduciremos en lo fundamental.
2.- En la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , afirmamos que para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y decidir si el contrato es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
3.- También declaramos en aquella sentencia que, a estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
4.- En el presente caso, la cuestión controvertida objeto del recurso de casación se ciñe a determinar cuál es el interés de referencia que debe tomarse como "interés normal del dinero". La Audiencia Provincial ha utilizado el interés específico de las tarjetas de crédito y revolving y la recurrente considera que debió utilizar el interés de los créditos al consumo en general.
5.- Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida."
14.- La STS nº 643/2022, de 4 de octubre, reproduce los criterios comparativos expuestos con ocasión de revisar el carácter usurario de la TAE del 20,9% contenida en un contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado, suscrito en fecha 08/03/2011:
" 1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la posible cualidad de usurarios de los créditos revolving viene constituida, fundamentalmente, por las sentencias del pleno 628/2015, de 25 de noviembre , y 149/2020, de 4 de marzo . En las cuales consideramos que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.
Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un epígrafe diferente.
2.- Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso.
3.- Por ello, tenemos que llegar a la misma conclusión que en la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , y no considerar usurario el interés pactado en este caso; y desestimar el recurso de casación, al no apreciarse ni infracción del art. 1 de la Ley de Usura , ni de la jurisprudencia que lo interpreta."
15.- La jurisprudencia citada anteriormente se ha plasmado de forma más clarificadora en la reciente STS de Pleno nº 258/2023, de 15 de febrero, que desestima el recurso de casación interpuesto contra una sentencia que declaró no usurario el interés remuneratorio pactado en un contrato de tarjeta de crédito Visa, celebrado el 03/05/2004, modalidad revolving, y con un interés remuneratorio del 23,9%TAE. La Sala repasa la doctrina fijada en las distintas resoluciones a las que se acaba de hacer referencia y reafirma su postura acerca de que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada, si bien en orden a la determinación de ese dato del interés medio distingue entre los contratos suscritos antes y después de que el boletín estadístico del Banco de España desglosara el tipo de créditos revolving (junio de 2010):
" 1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.
A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.
2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving».
Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE."
16.- A continuación, la referida STS nº 258/2023, de 15 de febrero, profundiza en los parámetros a ponderar en relación con estos últimos contratos, es decir, los celebrados antes de junio de 2010:
" 4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.
[...] En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. [...]
La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:
«El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%».
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
«(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes».
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. "
17.- Esta doctrina se reitera en la STS nº 317/2023, de 28 de febrero, que matiza que, en el caso de un contrato en el que el prestamista se reserva la facultad de modificar unilateralmente el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, a los efectos de enjuiciar el carácter usurario. Sobre esta base, la sentencia explica:
" 9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.
10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.
11.- En el caso objeto del recurso, tanto la TAE inicial del 15,9% como la fijada unilateralmente por MBNA España en agosto de 2005, del 17,9%, no eran notablemente superiores al interés normal del dinero fijado del modo que hemos establecido en la citada sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero , de hecho, eran inferiores a este tipo medio. Pero el tipo de interés que MBNA España fijó para la operación crediticia en agosto de 2009, del 26,9%, nueve puntos porcentuales superior al aplicado hasta ese momento, ha de considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues siendo el tipo de referencia a tomar como interés normal del dinero de un 19,52% o 19,62% a lo sumo (interés medio de estas operaciones en junio de 2010 en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas al tratarse de una TEDR), la TAE fijada por MBNA España superaba en más de 6 puntos el interés normal del dinero y, a falta de circunstancias excepcionales (infrecuentes en la contratación en masa), manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.
12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento."
18.- A modo de conclusión, para los contratos de tarjeta revolving anteriores a 2010, deberá acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en junio 2010, y, en ausencia de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, habrá que estar al criterio que establece el Tribunal Supremo en la expresada sentencia, esto es, el interés se considera notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales, si bien con el matiz de que el interés publicado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale al TAE sin comisiones y, por ende, es ligeramente inferior al TAE, por lo que habrá de incrementarse, a falta de otros datos, en 20 centésimas. Margen de 6 puntos que los Autos de la Sala Primera de 31 de mayo de 2023 (recurso 3109/2021) y 7 de junio de 2013 (recursos 5302/2021 y 3551/2021), que inadmiten otros tantos recursos de casación, y las SSTS nº 1492/2023, nº 1493/2023, nº 1494/2023 y nº 1495/2023, todas de 27 de octubre, extienden a los contratos suscritos a partir de 2010, para garantizar un mínimo de homogeneidad de tratamiento y de seguridad jurídica.
19.- Este es el criterio mayoritario por el que ha optado este órgano de apelación que, en la Sala de Magistrados y Magistradas de lo Civil de la Audiencia Provincial de Pontevedra celebrada el 26 de septiembre de 2023, acordó que:
"1. En relación con el criterio de usura iniciado por la STS núm. 258/2023, de 15 de febrero , respecto de los contratos de crédito revolvente o de tarjeta revolving, consideramos que el criterio de seis puntos porcentuales, más las centésimas a añadir para equiparar TEDR a TAE, tiene un carácter automático, y no orientativo en aplicación de dicha Jurisprudencia.
2. También se considera que, en aplicación de la mencionada Jurisprudencia, procede, para equiparar TEDR publicado por el Baco de Espala, y convertirlo en TAE, sumar a los seis puntos porcentuales, 20 centésimas más."
TERCERO.- Aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso enjuiciado.
20.- No resulta controvertido que el contrato se celebró en el año 2009 (la solicitud de tarjeta de crédito "Citi" es de fecha 25/08/2009), y que en el mismo se establece, para compras, disposiciones en efectivo y transferencias, un TIN del 24,00% y una TAE del 26,82% (cfr. el ANEXO obrante al dorso del documento contractual, bloque derecho líneas 11 y ss. -doc. 2 de la demanda-). Al tratarse de un contrato celebrado con anterioridad a 2010, atendiendo a la jurisprudencia citada, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving, publicado por el Banco de España en el referido ejercicio, al ser el más próximo en el tiempo respecto del que se publican datos relativos a la citada categoría de operaciones.
21.- Según el boletín estadístico del Banco de España (Tabla 19.4), el tipo medio TEDR era en el ejercicio 2010 del 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, según las sentencias antes transcritas), por lo que debemos partir del mencionado índice de 2010 (19,32%), con la corrección oportuna (+0,20) para adecuarlo a la TAE, lo que nos da la cifra de 19,52% como TAE de referencia "normal", para efectuar la comparación.
22.- Si comparamos la TAE pactada en el contrato celebrado entre Citibank España, S.A., y Dña. Tatiana (26,82%), con la TAE de referencia para las operaciones de esta naturaleza (19,52%), fácilmente se comprueba que existe una diferencia de más de 6 puntos (de hecho, se eleva a 7,30 puntos), la cual, según la jurisprudencia transcrita, se considera lo suficientemente relevante para concluir que el tipo de interés fijado en el contrato es notablemente superior al normal del dinero y, en consecuencia, que nos hallamos ante el supuesto contemplado en el art. 1 LRU.
23.- La demandada, hoy apelante, alega que la referencia a tomar en consideración es el precio habitual en el mercado o TAE media, que se cifraba en el año 2009 en un 21,98%. Mas esta interpretación tropieza con la pacífica línea jurisprudencial ya expuesta, por lo que el argumento no puede ser acogido.
CUARTO.- Las costas procesales.
24.- Subsidiariamente, la recurrente impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas, invocando la existencia de serias dudas de derecho. Sin embargo, la Sala no aprecia las dudas alegadas con relación al carácter usurario de los intereses porque ya desde la sentencia nº 149/2020, de 4 de marzo, el Alto Tribunal dejó claro que el índice que debe ser tomado como referencia es el " tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España", y así lo reiterado en las posteriores resoluciones antes mencionadas, de manera que la insistencia de la demandada en acudir a otros índices carece de base.
25.- Procede, pues, desestimar también este motivo, lo que comporta la desestimación del recurso y, en consecuencia, la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, de conformidad con el art. 398 LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
LA SALA
