Sentencia Civil 84/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 577/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO- Planteamiento de la cuestión.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita por DOÑA Antonia acción de reclamación de daños y perjuicios frente a DON Higinio y DON Ildefonso.

Expone la actora que es propietaria por herencia de su madre, Dª Carina, del edificio sito en la DIRECCION000 de Pontevedra, que consta de planta baja y tres pisos; que en el año 2013, ante el estado en que se encontraba la cubierta de dicho inmueble y su fachada, decidió acometer una serie de obras, contratando a tal efecto a D. Ildefonso, tras aceptar el presupuesto que este le presentó por ofrecerle una mayor garantía, ya que se le habían facilitado otros de menor coste.

Igualmente, encargó al arquitecto técnico D. Higinio la redacción de una Memoria Técnica para "la Instalación de Andamio Europeo, Reparación de Cubierta y Adecentamiento de Fachada" que, tras el correspondiente trámite administrativo, recibió la oportuna licencia por parte del Concello de Pontevedra, asumiendo la dirección de obra, que fue siendo ejecutada por fases y que a día de hoy no se ha entregado; tampoco se ha emitido el correspondiente certificado de fin de obra, presentando una serie de vicios ruinógenos que hacen imposible su habitabilidad.

En la madrugada del 3 de febrero del año 2017, como consecuencia del mal anclaje de la cubierta, ésta se desprendió provocando daños en el edificio, en los situados en la acera de enfrente, y en algunos vehículos que se encontraban estacionados en la vía.

En base a dichas consideraciones interesa que se declare la responsabilidad solidaria de los demandados o la responsabilidad personal o individualizada de cada uno de ellos que, en su caso, se estime probada por su participación en los daños materiales reclamados y, subsidiariamente, se declare la responsabilidad decenal solidaria de los demandados o la responsabilidad decenal personal o individualizada.

Igualmente solicita que se les condene al pago de 13.184,75 €, en concepto de daños soportados y 2.534,96 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

Contestación

Se opone DON Ildefonso a dicha pretensión alegando, en síntesis, que la cubierta del inmueble de litis no presentaba defectos constructivos, llevaba hecha más de 2 años y medio, y cumplió sus funciones perfectamente durante ese tiempo; que desconoce si la propiedad realizó alguna obra sobre esa cubierta, y que los daños se ocasionaron por su negligencia en la labor de mantenimiento. No en vano, cuando se realizó la obra se le aconsejó que realizara estas labores por el pésimo estado en que se encontraba la vivienda y en especial, algunos suministros como los cables de la electricidad.

A efectos meramente dialécticos señala que realizó su trabajo de manera correcta, y que si alguna deficiencia existió no se debió a su quehacer sino a la negligente dirección técnica, que no le hizo indicación alguna. El constructor se limita a ejecutar un proyecto, siendo el arquitecto técnico el que redacta el que considera adecuado para la obra concreta, como ocurrió en este caso.

Destaca también que la promotora de la obra era la propiedad, y en tal condición emitía ordenes que el ejecutaba.

Se impugnan, en todo caso, las cantidades que se reclaman, por considerar que no debe hacer frente a su pago y que, además, no están justificadas.

DON Higinio se opone igualmente alegando que la persona que lo contrató fue Tania, quien no es parte en este procedimiento. Ella le encomendó una memoria técnica para la realización de las obras concertadas entre la demandante y el sr. Ildefonso. Una vez entregada dicha memoria técnica a la sra. Teresa, ésta, en su calidad de promotora, debía presentarla en el ayuntamiento y solicitar licencia urbanística. Concedida esta, debería haberle advertido, así como a la constructora.

En ningún momento se le contrató como director de dichas obras ni se le advirtió sobre el inicio de las mismas; de hecho, las facturas de Ildefonso son muy posteriores. No se ha firmado el certificado final de obra, ya que es evidente que no puede confirmar que la obra se ha realizado bajo su dirección profesional.

Sentencia

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a los demandados a abonar de forma conjunta y solidaria a la demandante la cantidad de 10.547,80 euros más los intereses legales.

No efectúa pronunciamiento sobre las costas procesales.

Tras valorar la prueba considera justificado que Don Higinio intervino en la obra en cuestión en condición de director técnico, y le imputa, junto a Don Ildefonso, quien la ejecutó, la responsabilidad en la producción de los daños objeto de reclamación.

Concluye que el colapso de la cubierta del edificio en el que aquellos habían intervenido obedeció a diversas causas: el hueco abierto de la fachada, de grandes dimensiones, permitió la entrada de vientos superiores a 70-80 km/hora y el efecto de sobrepresión generado provocó que aquella, colocada de forma deficiente sobre elementos preexistentes, se desprendiera totalmente y saliera volando, ocasionando diversos daños. Al propio tiempo, establece una concurrencia de culpas entre la propiedad y los demandados que valora en un 20% y un 80% respectivamente y en dicha proporción determina el quantum indemnizatorio.

Recurso de Don Higinio.

Se alza el demandado frente a la citada resolución y denuncia la infracción de las normas y la doctrina jurisprudencial que regulan la carga de la prueba. La parte actora no ha acreditado que hubiera intervenido como director en la ejecución de la obra. Más bien, lo que se ha justificado es que se benefició del menor coste que supuso la falta de supervisión efectiva de dirección facultativa por lo que no puede pretender que el constructor cumpla su cometido con la misma diligencia que si hubiese contado con ella.

La sentencia dedica su fundamento jurídico séptimo a justificar que Higinio "...asumió la dirección técnica de la obra...", si bien ninguno de los argumentos empleados fundamenta tal conclusión. No consta que hubiese tenido conocimiento de la concesión de la licencia urbanística ni del inicio de las obras.

Destaca la imposibilidad de exigirle la prueba de un hecho negativo e incide en que a lo largo del procedimiento no se ha acreditado negligencia alguna por su parte durante el curso de la obra, ni que tuviese noticia del comienzo de la misma y, en ningún caso, que hubiera provocado perjuicio o menoscabo alguno a la demandante con su actuación profesional al realizar un proyecto.

Impugnación de Don Ildefonso.

Por el citado codemandado se impugna la sentencia alegando que el pronunciamiento en el que se establece el sistema de responsabilidades entre los agentes intervinientes en la obra infringe las normas aplicables al caso.

No se ha acreditado por la parte actora que actuara de manera no conforme a la lex artis, realizando una incorrecta ejecución de las obras y de aseguramiento de la cubierta, no ajustada a la memoria técnica, además de no haber protegido o cerrado el hueco abierto en la fachada.

En la sentencia se argumenta que una de las causas del desprendimiento total de la cubierta fue la existencia de un hueco de grandes dimensiones sin cerrar en la fachada de la vivienda pese al tiempo transcurrido desde la realización de la obra, encargada en el año 2013, y la caída de la cubierta, a principios del año 2017. En base a ello concluye que, dado el tiempo transcurrido entre el encargo de la obra y el siniestro, esta se encontraba ya acabada y el contratista no la aseguró, lo que facilitó la entrada del viento, el desprendimiento y el vuelo de la cubierta.

Sin embargo, la realidad es que fue la propiedad, con sus pocos recursos económicos, quien optó por cubrir la vivienda y solucionar en la medida de sus posibilidades su problema, que era de primera magnitud. Quería realizar más obra, pero carecía de medios, y por ello, ordenó que el hueco fuera tapado con tablones para poder utilizarlo de nuevo cuando lo precisara, quedando totalmente cerrado por el constructor.

No cabe atribuir al contratista la responsabilidad de saber si la edificación tiene la capacidad suficiente para soportar o sujetar el tipo de cubierta que se diseñó. Tampoco es su función elegir el tipo de material que se coloca en ella.

El espesor de panel de sándwich no influyó en que la cubierta se levantara, ya que la diferencia de espesor es solo y exclusivamente referente al aislamiento térmico. El estado previo de conservación de la edificación no es responsabilidad del contratista sino de la propiedad.

Por último, reprocha a la juzgadora a quo que le atribuya mayor responsabilidad que a la promotora, cuya falta de previsión es muy superior.

SEGUNDO- Hechos no controvertidos.

Resultan presupuestos facticos de interés al caso los siguientes.

- DOÑA Antonia era titular de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Pontevedra.

- En el año 2013, y debido al estado en que se encontraba la cubierta del edificio y su fachada, decidió hacer obras de acondicionamiento. En el mes de noviembre, a través de su hija Tania, y tras recibir varios presupuestos para la ejecución de dicha obra, contrató a D. Ildefonso.

- Dicho presupuesto se emitió el 16 de septiembre de 2013 incluyendo las siguientes partidas:

1ª- Reforma del tejado sobre 112 metros cuadrados de la casa por mal estado de la uralita y de las tejas. Sustituir por chapa inyectada- 4.160 euros.

2ª- Lavar fachada de plaqueta y revisar que esta en condiciones y sujetarlas sobre seis metros de fachada- 940 euros.

- En ese mismo mes de noviembre de 2013, encargó al arquitecto técnico D. Higinio la redacción de una Memoria Técnica para "la Instalación de Andamio Europeo, Reparación de Cubierta y Adecentamiento de Fachada" que, tras el correspondiente trámite administrativo, recibió la oportuna licencia por parte del Concello de Pontevedra el día 7 de abril de 2014.

- La obra fue ejecutándose por fases.

- La demandante abonó a Don Ildefonso dos facturas por importe de 4.779,50 euros, que se corresponde con el "tejado en chapa, aislamiento y dividir piso con parades de ladrillo" y 1.379,40 euros por "llanear vivienda con todos los materiales, arena y cemento, y mano de obra" respectivamente.

- Igualmente abonó a Don Higinio los honorarios por el "estudio técnico y documentación para licencia de reparación de fachada y sustitución de cubierta" cuyo importe ascendió a 423,50 euros (la factura se emitió el 24 de noviembre de 2013) y una segunda factura cuyo concepto es la elaboración de documentación para la solicitud de licencia de obra menor en la DIRECCION000, emitida el veintisiete de noviembre del mismo año. Su importe ascendió a 1.500 euros.

- En la madrugada del 3 de febrero del año 2017, coincidiendo con un temporal que fue acompañado de fuertes rachas de viento, la cubierta del inmueble se desprendió provocando daños en el mismo, en otra vivienda del edificio, en el edificio sito en la DIRECCION001 y en varios vehículos que se encontraban estacionados en la acera de la DIRECCION000.

- En fecha 29 de junio de 2021 falleció Doña Antonia acordándose en Decreto de 16 marzo 2022 la sucesión procesal en favor de Sonsoles, Tania y Teresa.

TERCERO- Recurso de DON Higinio.

Sostiene el apelante que la sentencia de instancia infringe las normas sobre la carga de la prueba al imputarle responsabilidad en el siniestro ya descrito, toda vez que no ha resultado cumplidamente acreditada su intervención en la obra litigiosa.

Efectivamente, la juzgadora a quo señala que pese a que el ahora apelante afirmaba que solo se le encargó la realización de una memoria técnica con objeto de presentarla en el Concello a los efectos de realizar el mero trámite administrativo de solicitar la licencia urbanística y que no se contrató su dirección técnica ni se le informó del inicio, declara probado que el demandado asumió la dirección técnica de la obra. A tal efecto tiene en consideración la declaración de su propio perito, quien destacó en su informe que no pudo haber existido un director técnico, pues este no habría permitido el exceso de volumen en la edificación fuera de ordenación y además no consta documentación firmada por él ni certificado de fin de obra y que el resto de los peritos no recuerdan si había o no documentos o certificaciones firmadas por el director técnico, salvo la memoria técnica, aunque coinciden en que no consta el certificado final de obra.

Se remite igualmente a la comunicación de fecha 20 de noviembre de 2013 del Colegio de Aparejadores, Arquitectos técnicos e Ingenieros de edificación de Pontevedra en la que consta el nombramiento del demandado para desempeñar la dirección de la ejecución de la obra, cuyo proyecto había sido redactado por él mismo. El perito D. Fabio definió este documento como aquel en el que un técnico se compromete a dirigir una obra. En la licencia municipal de obra, consta igualmente que se ha presentado la memoria elaborada por este y el oficio de dirección de ejecución a nombre del mismo técnico. En la memoria técnica, figura expresamente que la dirección y la dirección de la ejecución de la obra se atribuye a D. Higinio, además de los cargos de coordinador de seguridad y salud en fase de proyecto y de autor de la memoria técnica y del estudio básico de seguridad y salud.

Al propio tiempo, señala que figuran abonadas dos facturas al señor Higinio y en base a todo ello considera que asumió, al menos formalmente, la dirección de la obra y por ello, no puede excusarse en el argumento de que no consta el aviso de su inicio o de la renuncia y que, por esa razón, no realizó un seguimiento y verificación del ajuste de la obra al proyecto técnico y a la licencia municipal.

Pues bien: la sala, una vez revisada la documental que obra en autos y el soporte videográfico del acto de la vista disiente de las conclusiones alcanzadas en la sentencia de instancia sobre este particular. Es cierto, y no resulta controvertido que la propiedad encomendó a Don Higinio la realización de la memoria técnica como soporte de la licencia futura a emitir por el Ayuntamiento. También lo es que se abonaron sus honorarios una vez emitida la memoria. Sin embargo, ninguna prueba se ha articulado para justificar que, más allá de la elaboración del documento en cuestión, el sr Higinio hubiera acometido las funciones de director de la obra. De hecho, los tres peritos que ha intervenido en juicio confirman que no existe indicio alguno de su presencia en el inmueble mientras se realizaban los trabajos de reposición de la cubierta. Incluso el técnico que ha emitido su informe a instancia de la contratista corrobora que la obra se llevó a cabo sin dirección facultativa.

DON Íñigo, propuesto por la parte actora señaló que "No le consta que el inicio de las obras se comunicara al técnico". El perito del contratista DON Jorge, tras precisar en su informe que "Durante las obras el constructor se limitó a seguir las indicaciones de los trabajos acordados con la propiedad, sin la supervisión de un director de obra que dicha propiedad debería haber contratado", aclaró en el acto de la vista que, a su juicio, el hecho de que las obras se hicieran sin director de obra no es responsabilidad del constructor.

DON Fabio, que declaró a instancias del sr Higinio, confirmó que no hay documentación alguna que evidencie que hubo una dirección facultativa. Indicó igualmente en que el inicio de las obras depende de la concesión de la licencia, que se comunica al promotor y no a los técnicos que intervienen en la obra.

En el particular que examinamos debemos convenir con la recurrente en que la disponibilidad y facilidad probatoria se encuentran del lado de la promotora y del constructor, quienes pudieron articular medios de prueba a fin de confirmar la presencia del aparejador en la obra o la supervisión de aquélla por su parte.

Las facturas abonadas a Don Ildefonso carecen del visado del arquitecto técnico, no se ha aportado una sola certificación de obra, ni mediciones, ni certificado final.

Es cierto que la memoria técnica se emitió por Don Ildefonso. Sin embargo, si nos detenemos en dicho documento, resulta que en él figura la siguiente reseña: "Dirección facultativa: el técnico o técnicos competentes designados por el promotor encargados de la dirección y del control de la ejecución de la obra".

Tal extremo se encuentra absolutamente huérfano de prueba, pues mas allá de los documentos ya relacionados, no se ha practicado ninguna otra que confirme que, finalmente hubiera sido contratado en la obra en cuestión como director de obra.

En consecuencia, de la prueba practicada únicamente podemos inferir que la labor del apelante se limitó a redactar la memoria técnica y a recopilar documentación para la obtención de la licencia municipal, trabajos por los que se devengaron sendas facturas, abonadas por la promotora.

Se estima el recurso.

CUARTO- Impugnación de DON Ildefonso.

Cuestiona el impugnante, de un lado, su responsabilidad en los daños objeto de reclamación y de otro, el porcentaje en el que la sentencia de instancia establece la participación de los agentes constructivos en la determinación del importe de aquellos, incidiendo en que, de considerarse acreditado que el desprendimiento de la cubierta del edificio se debió, entre otros factores, a la existencia de un hueco en la fachada, la mayor parte de culpa ha de atribuirse a la titular del inmueble.

Sin necesidad de entrar en el fondo de la cuestión que se plantea por dicha parte, hemos de concluir que la impugnación no debió de ser admitida. Tal como la sala ha señalado en situaciones similares, en la regulación legal del recurso de apelación, no resulta posible que un demandado, condenado en la sentencia, aproveche el trámite del recurso de apelación interpuesto por otro codemandado, para introducir pretensiones de apelación autónomas contra el demandante, que no había interpuesto recurso alguno. La impugnación solo puede dirigirse contra el apelante principal, no contra quien no ha presentado el recurso. Como sostiene la reciente STS 548/19, de 16 de octubre (EDJ 2019/710817):

"... [e]n efecto, cuando una sentencia o auto definitivo ( art. 455 de la LEC (EDL 2000/77463)) no ha satisfecho plenamente las pretensiones o resistencias de las partes litigantes, causándoles un gravamen en sus intereses ( art. 448.1 LEC (EDL 2000/77463)), pueden apelarla separadamente interponiendo el correspondiente recurso de apelación; pero la ley igualmente admite que, cuando una de ellas ha tomado la iniciativa recurriéndola, la parte que ha dejado discurrir el plazo para hacerlo, consintiendo inicialmente la resolución, que afecta desfavorablemente a sus intereses, pueda aprovechar la oportunidad que le brinda la ley para impugnarla también en el trámite de oposición al recurso de apelación de la contraparte ( art. 461.1 LEC (EDL 2000/77463)). En definitiva, quien estaría dispuesto a aceptar una resolución desfavorable, condicionado a que la parte contraria también la consintiese, si esta última rompe el consenso tácito de acatamiento a la resolución judicial dictada, puede recurrirla, en el trámite de oposición al recurso, convirtiéndose a su vez en apelante, y determinando, con ello, que el Tribunal ad quem deba pronunciarse sobre ambos recursos. La impugnación supone pues que se permita a una de las partes salir de su inicial estado de pasividad, al conocer el recurso de apelación interpuesto por la contraparte para convertirse también en recurrente...

Pero aunque la impugnación se configure como una pretensión autónoma, y tal como sostiene la STS 127/14, de 6.3 (EDJ 2014/25693), lo que no resulta posible es que un litigante aproveche el trámite del recurso de apelación interpuesto por un codemandado , para introducir pretensiones de apelación autónomas contra otro codemandado , o contra el actor, que no había interpuesto recurso alguno. La impugnación solo puede dirigirse contra el apelante principal, no contra quien no ha presentado el recurso. Como sostiene la repetida sentencia:

"El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que "el artícu lo 461.4 LEC (EDL 2000/77463) , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado".

Por esta razón, no haremos pronunciamiento alguno respecto de la impugnación formulada por DON Ildefonso, convirtiéndose el motivo de inadmisión de la impugnación en motivo de desestimación.

QUINTO- Costas

Estimado el recurso de apelación interpuesto por Don Higinio, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada en aplicación de lo establecido en el articulo 398 de la LEC.

La desestimación de la impugnación deducida por Don Ildefonso determina la imposición de la devengadas en esta segunda instancia al amparo del mismo precepto.

Desestimada la demanda frente a Don Higinio, las costas de primera instancia resultan de preceptiva imposición a la parte actora ex artículo 394 del citado texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.