Sentencia Civil 169/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 33/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que se ejercitaba, con carácter principal, acción de nulidad del contrato de una tarjeta de crédito "Pass Visa" de Servicios Financieros Carrefour por usurario, celebrado el 14 de mayo de 2009, con fundamento en las disposiciones de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura. Subsidiariamente, se ejercitaba acción de nulidad de la condición general del contrato que establece los intereses remuneratorios por no superar los controles de incorporación y transparencia.

La parte demandante recurre en apelación el segundo pronunciamiento relativo a la acción subsidiaria, consintiendo el pronunciamiento desestimatorio de la acción de nulidad por usura.

En la sentencia de instancia se razona así la desestimación de la pretensión subsidiaria:

"Al declarar que los intereses remuneratorios no son usurarios procede analizar si la cláusula de intereses remuneratorios es abusiva.

El contrato objeto de litis hace constar que la TAE anual es del 21,99%. En las condiciones relativas a la tarjeta Pass Visa (la contratada por el cliente), en la cláusula 8ª se explica a cuánto asciende el coste del crédito y como se calculan los intereses.

La redacción de la cláusula resulta clara y comprensible, por lo que debe entenderse superado el control de transparencia formal (control de incorporación) al que se refieren los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

El demandante alega que no se le entregó documentación contractual ni se le informó de las condiciones del contrato, lo que resulta poco verosímil habida cuenta que hasta el año 2021 ninguna queja ni requerimiento hizo a la entidad.

Dado que los intereses remuneratorios forman parte del precio, elemento principal del contrato, el cumplimiento de las exigencias del control de incorporación o inclusión impide entrar a valorar el eventual carácter abusivo de la cláusula, por lo que la pretensión de nulidad no puede prosperar."

Alega el apelante que no consta su firma en ninguna de las páginas del contrato porque no dispuso del contrato en el momento de la contratación, de forma que no conoció los términos concretos del contrato en lo que se refiere a los intereses remuneratorios, ni tuvo oportunidad real de conocerlo. Añade que la letra del contrato es inferior al milímetro y medio exigido por el art. 7 de la LCGC, y que, si bien es cierta "la claridad gramatical y ubicación de la expresión", no se explica en el condicionado el posible anatocismo en caso de elegir una cuota mensual baja, pues cabía la posibilidad de que con la cuota no se cubrieran los intereses devengados, por lo que estos se capitalizarían, aumentando la deuda, que se perpetuaría, convirtiendo al cliente en un deudor cautivo. Concluye indicando que la fórmula de cálculo de la TAE es muy compleja e incomprensible para un consumidor medio, de forma que la carga económica y los riesgos que conlleva el sistema revolving no están convenientemente explicados para que el cliente comprenda su funcionamiento.

La parte apelada se opone al recurso, compartiendo lo razonado en la instancia y reproduciendo sus alegaciones de la contestación a la demanda sobre la transparencia.

SEGUNDO.- Las partes formalizaron el 14 de mayo de 2009 un contrato de tarjeta de crédito "Pass Visa" de duración indefinida, con un límite máximo de 1.800 euros en la línea de crédito, un interés mensual en la línea de crédito de 1,67%, TAE 21,99% y un importe de mensualidad de crédito de 54 euros. Bajo la modalidad contado no se pactaba interés remuneratorio alguno.

El contenido de la condición general 8.2 relativa al sistema de crédito evidencia que estamos, en este caso, ante una modalidad de crédito revolvente o "revolving". Esta es la que ha sido objeto de aplicación a la vista de las liquidaciones y extractos obrantes en el procedimiento.

Como indicábamos en nuestra reciente sentencia de 18 de enero de 2024:

"Así las cosas, aunque es un Contrato Único con distintas formas y posibilidades de financiación se ha de atender a los tipos de interés correspondientes al tipo de financiación optado y utilizado, al margen de que se hubiese concertado la posibilidad de varias, en relación con los habituales a la

concertación del instrumento de financiación y/o después caso de modificación."

En la SAP de Cantabria de 1 de junio de 2023, acudiendo a la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, se explican sus características:

"El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses .

Por tanto, son dos los elementos diferenciadores del crédito revolving frente a otros: 1. La forma de pago, pues permite el cobro aplazado mediante el pago de cuotas variables en función del uso que se haga del instrumento de pago y de los abonos que se realicen en la cuenta de crédito asociada - en los contratos de crédito ordinarios la deuda se abona de una sola vez-, o cuotas fijas hasta el total abono de los intereses y amortización de la financiación solicitada; 2. Su carácter reconstructivo o revolvente: el importe de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible mediante su renovación automática como si de una línea de crédito permanente se tratara y sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado.

La STS 149/2020, de 4 de marzo describe esta operación al señalar que además de considerar el público al que estas operaciones de crédito van a destinadas, ha de repararse en sus peculiaridades "en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio""

La cláusula que establece los intereses remuneratorios se refiere a las principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactados, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. En consecuencia, afecta a elementos esenciales del préstamo, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Al tratarse de condiciones generales de la contratación, quedan sujetas al control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC, y en la medida en que están incluidas en un contrato celebrado entre un profesional predisponente y un consumidor, también están sujetas al denominado control de transparencia.

En este sentido, la SAP de Pontevedra (S. 6ª) de 25 de septiembre de 2020 señala:

"19 En todo caso, el examen o control de transparencia de las cláusulas en las que se fijan los intereses remuneratorios de cada uno de los contratos de préstamo exige que comprobemos el cumplimiento de los requisitos de inclusión y de comprensibilidad real.

20 El requisito de inclusión exige que la cláusula esté incorporada al contrato y esté redactada en términos claros, tal y como se disponen los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , lo que en el caso se cumple en las cláusulas insertas en ambos contratos de préstamo que aparecen suscritos en fechas de 27 de octubre de 28 y de 31 de mayo de 2010, pues las cláusulas 9 y 10 recogen la cuantía numérica tanto del tipo interés remuneratorio como de la T.A.E..

21 Respecto de la transparencia material o comprensibilidad real habrá de recordarse, con la s. T.J.U.E. de 20 de septiembre de 2017 (asunto C-186/2016 ), que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En definitiva, no cabe un control de abusividad directo o de contenido de la cláusula de intereses remuneratorios, en tanto en cuanto se trata de un elemento esencial del contrato, el precio del servicio, esto es, la facilitación del dinero objeto de la operación financiera de que se trate. Por tanto, únicamente es posible el control de transparencia formal o indirecto que alcanza al control de incorporación o inclusión, relativo tanto al plano gramatical, de redacción clara y comprensibilidad, en términos de los Arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como al control de transparencia informativa, en el sentido de que sus cláusulas expresen, clara e inequívocamente, los términos y condiciones de la financiación de las cantidades dispuestas, así como su coste total, además del interés anual nominal y el TAE, garantizando que el consumidor obtenga, antes de la suscripción del contrato, la información necesaria para tomar una decisión fundada y pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, derivados de los términos de esa información, la carga jurídica y económica onerosa que le pueda suponer la operación, pudiendo compararla con otras ofertas.

Pues bien, sentado lo anterior, no nos consta que el consumidor recibiera información precontractual previa a la celebración del contrato ni que tuviera un conocimiento real sobre las consecuencias económicas de acudir en algún momento a la modalidad de pago aplazado, con características de crédito revolving. Sólo se ha practicado prueba documental en el procedimiento, sin que ninguno de los documentos se refiera a la información precontractual proporcionada al cliente.

Reproducimos en este punto lo razonado en la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 7 de junio de 2023:

La STS, Pleno, núm. 608/2017, de 15 de noviembre , con cita de la STJUE, caso Andriciuc, recuerda que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

Señala la STS núm. 564/2020, de 27 de octubre , que, dentro del conjunto de circunstancias que son relevantes para verificar que el consumidor ha podido evaluar, antes de vincularse contractualmente, el coste total de su préstamo, como ha señalado el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2020, C-125/18 , desempeñan un papel decisivo, además de una redacción clara y comprensible que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 47 y jurisprudencia citada)

Igualmente, concreta la antes citada STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo , lo siguiente:

" La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.".

En este tipo de contratos tan relevante como la TAE (tasa anual equivalente) o el TIN (tipo deudor), es la forma en que se procede a su amortización. Respecto de la amortización prevista en el crédito revolving la SAP de Barcelona, sección 4", núm. 405/2021, de 28 de junio , indica:

" A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).

La STS, núm. 149/2020, de 4 de marzo , ya aludida anteriormente, reseña : 8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

Estas características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato, información sobre el coste real del crédito que está lejos de acreditarse en este caso, pues no puede desprenderse de la documental aportada.

En el anverso de la solicitud se dice que, la Tarjeta de Crédito se emite bajo la modalidad de pago Mínimo a pagar: 1% del saldo dispuesto más los intereses, mínimo 18€. En el reverso, ya en la cláusula 9, de difícil lectura, incluso con la posibilidad de ampliación del documento, dado el sistema comprimido de texto, consta que puede ser modalidad de pago total, o de pago aplazado, en este segundo caso con pago de una cantidad fija o de un porcentaje del crédito dispuesto, y como se llevan a cabo las operaciones en caso de pago aplazado.

Es decir, con el sistema de pago aplazado, se trata de una tarjeta revolving, que tampoco ha sido cuestionado por la parte demandada. El sistema de pago y cobro, concretamente del pago aplazado, como se ha señalado, se determina especialmente en el apartado 9 de las condiciones generales, que recoge las modalidades de pago.

Como hemos señalado en otras ocasiones, lo verdaderamente relevante en estos casos de tarjetas revolving es el sistema de amortización. No olvidemos que en este caso el contrato se lleva a cabo a través de un comercial de la entidad que ofreció al demandante la contratación de este tipo de tarjeta, tras lo cual y en base a una supuesta breve explicación de una serie de ventajas que ofrecía dicha tarjeta, se concierta el contrato.

Hemos de recordar la importancia de la información, en la contratación con los consumidores, para cumplir con la exigencia de la transparencia de las condiciones generales se traslada a la fase precontractual cuando se adopta la decisión de contratar (entre otras, STJUE 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , y de 30 de abril de 2014 , asunto C-26/13 ).

Volviendo a lo anterior, lo relevante no es el tipo de interés remuneratorio que puede aparecer en el TIN o integrar la TAE, y que no se aprecia siquiera en el contrato firmado en este caso, sino la operativa de amortización. Es precisamente esta forma de funcionar el crédito a través de la tarjeta revolving, cómo se lleva a cabo la amortización de la deuda, la clave de este sistema y los efectos negativos que puede tener en la economía del consumidor los que no se explican. La conclusión no puede ser otra que considerar que no se ha cumplido con la obligación de acreditar que se ha informado de la carga jurídica y económica que conlleva esta tarjeta, por lo que no puede considerarse superado el control de transparencia que debe superar cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores.

La falta de transparencia no determina el carácter abusivo de la cláusula, pero abre la puerta a dicho examen.

Sin embargo, en supuestos como el presente, puede afirmarse tal carácter cuando no existe una información correcta especialmente sobre las reglas que establecen el sistema de amortización y liquidación periódica de la deuda, contrariando las reglas de la buena fe, y provocando un desequilibrio jurídico y económico en la posición contractual del consumidor que puede ver agravada, sin explicación e información previa que le permita tomar una decisión consciente, su situación económica de forma excesivamente gravosa.

La declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas."

Citamos también la SAP de Cantabria de 29 de marzo de 2023, en la que se afirmaba:

"CUARTO.- Se extrae de las consideraciones realizadas que, aunque las condiciones generales superen el control de incorporación, ese condicionado no supera el segundo de los controles, es decir, el de transparencia material o reforzada, también exigible cuando se está ante un elemento esencial del contrato.

No consta que el consumidor recibiera información precontractual previa a la suscripción del contrato ni que pudiera tener un conocimiento real sobre las consecuencias económicas de la activación del revolving- activación prevista y regulada contractualmente como una simple "opción" de futuro- ni que estuviera en disposición de comprender su peculiar y gravoso sistema de amortización. Lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar o que el tipo TAE esté claro, que lo está, lo relevante en este caso es que, aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él este contrato si opta por el denominado "pago aplazado."

Es obligación de las entidades crediticias facilitar al consumidor información suficiente, adecuada y comprensible de la mecánica operativa de las tarjetas ( arts. 10 y 11 de la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo ) información que debe ser anterior a la suscripción del contrato, pues sólo así puede el consumidor conocer si le interesa o no y decidir libremente la modalidad de pago que le conviene establecer.

Esta falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del relevante impacto económico que le supondrá hacer uso del crédito en la modalidad revolving, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado."

En definitiva, no podemos considerar que el contrato haya superado el "control de transparencia", dada la propia dinámica y complejidad del sistema de financiación que comporta la tarjeta litigiosa, tipo revolving, con una carga económica transcendente significativa, que requiere una información adicional para lograr una adecuada comprensión del contrato antes de prestar el consentimiento.

Por otro lado, como apuntábamos, la entidad bancaria no ha acreditado haber proporcionado a la parte actora información personalizada sobre las condiciones contenidas en el contrato, ni consta entregado un modelo "Información normalizada europea sobre el crédito al consumo", ni que se facilitase información de forma previa a la contratación de cualquier otro modo.

No se explica ni detalla en las condiciones generales cómo tiene lugar la devolución del crédito, en el caso de pago aplazado, mediante el abono de mensualidades de diferentes cuantías y cómo ello puede repercutir en ello el devengo de intereses y otros gastos, de manera que la parte demandante pudiera formarse una idea de que las obligaciones a que se comprometía al suscribir el contrato, cómo tendría que devolver el crédito, durante cuánto tiempo, y a qué coste.

Y si no se puede tener por cumplido el deber de información precontractual que habría permitido a la parte demandante adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de aquello a lo que se comprometía, especialmente, y tratándose de una línea de crédito permanente, cuyas disposiciones se reintegraban mediante cuotas mensuales, del alcance que tendría dicha obligación si a la devolución del crédito se sumaba el pago de intereses y otros gastos o comisiones, tampoco cabe entender que pudiera alcanzarse esa comprensibilidad sobre la carga económica y jurídica que podría suponer el contrato únicamente con su lectura.

En definitiva, no se supera el control de transparencia y ha de apreciarse abusividad por el desequilibrio económico ante el beneficio desproporcionado que obtiene la entidad financiera.

En este sentido, razonábamos así en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2023:

"SEPTIMO.- Establecido lo anterior hemos de coincidir con la decisión de falta de transparencia alcanzada en la instancia toda vez que, más allá del control de incorporación, en el que se sostiene de modo principal el recurso de la entidad financiera, y de su defensa sobre la comprensibilidad del "Reglamento" que contiene el Contrato de litis, advertimos que solo se dan apreciaciones subjetivas, dentro del legítimo ejercicio de su derecho de defensa, que no alcanzan a suponer una acreditación de los extremos y exigencias antes relacionados.

Así las cosas, no se prueba la facilitación de información precisa directa, personalizada y en términos comprensibles, no siendo de recibo la remisión a una cláusula contractual prerredactada por la entidad ofertante de la tarjeta, ni el propio contrato contiene una explicación transparente del funcionamiento del mecanismo revolvente que establece permitiendo conocer las vinculaciones y repercusiones económicas que conlleva, claramente significativas cuando la cuota es reducida y el interés alto por la sujeción y riesgo de sobreendeudamiento que supone. Y no lo salva el escueto ejemplo de financiación que relaciona, haciéndose más que exigible una mas completa y amplia contemplación y consecuente explicación adicional de supuestos y escenarios múltiples. Por otra parte, tampoco se documenta el análisis y estudio de la operación en relación a la capacidad económica del contratista, siendo que la dinámica "revolving" y especial onerosidad que conlleva, no se pueden considerar conocidos y aceptada por el solo hecho de la remisión de extractos mensuales dado su contenido, máxime, siendo sabido que no tienen incidencia estos en el ámbito precontractual informativo que se ha de analizar.

Incluso cabe apuntar que esta línea de transparencia y exigencia informativa se viene a promover y busca implementar en el ámbito financiero en el Proyecto de Guía de Supervisión del Banco De España sobre Transparencia y Revolving, ahora en trámite de información de las entidades, en aplicación y desarrollo de la Ley 16/11, la Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012, de 27 de Junio, del mismo B. de España, sobre Transparencia de los Servicios Bancarios y Responsabilidad en la concesión de préstamos, y muchas otras sobre servicios de pagos, publicidad, medios digitales de contratación ... como recoge en su Preámbulo.

OCTAVO.- En definitiva, hemos de mantener la declaración de nulidad por falta de transparencia, aun tomada en base a la alegación subsidiaria de la demanda, toda vez que no disponía el actor al contratar de la información precontractual precisa ni del asesoramiento y estudio ejemplificado e individualizado adecuado y exigible al objeto de que pudiera evaluar en forma y con conocimiento la carga jurídica y económica del contrato que se le proponía. Hemos de destacar que no estamos ante un contrato solo de préstamo sencillo, sino frente a un tipo especial de crédito a medio de tarjeta de duración indefinida en la modalidad de revolving, con cuantía y cuotas prefijadas porcentuales, flexibles o cambiantes, en base a disposiciones y pagos mínimos correlacionados no desglosándose ni explicándose su alcance y repercusión en el coste de la deuda que se fuera generando, y sin que, por otro lado, se acreditara tampoco el que se estudiase la capacidad económica del prestatario, en suma propiciando una falta de información y carencia de transparencia que, por la carga económica que supone, conlleva el desequilibrio determinante de la abusividad que lleva a la nulidad contractual inicial y de modo principal perdida, por estarse a la consecuencia prevista en el Art. 9.2 (Ley de Condiciones Generales de la Contratación ) en relación al Art. 10, de tal modo que no pudiendo sobrevivir el contrato por afectarse a una cláusula esencial (intereses remuneratorios) se hace preciso el mantener el pronunciamiento de nulidad de la instancia."

En el mismo sentido, en la SAP de A Coruña de 29 de noviembre de 2023 se afirma:

"3.º) Como se ha dicho reiteradamente, este sistema de amortización presenta una oferta de crédito que puede ser muy útil, pero también puede presentar riesgos como la posibilidad de un endeudamiento excesivo. Así, si se elige una cuota pequeña, y dados los altos tipos de intereses, el cliente se puede encontrar con que después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, sin embargo, la amortización de capital es mínima, lo que puede generar la falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, y, sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume, es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020 , recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.

El efecto perverso de esa falta de información es que el consumidor no es consciente de la carga económica real hasta que pasan varios años y advierte que pese a las amortizaciones realizadas sigue adeudando una suma relevante. Es una amortización casi imposible con los parámetros que por defecto introduce la entidad financiera.

4.º) No superando el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de si la cláusula debe considerarse abusiva. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020 , recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020 , recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017)].

Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como «el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Y, sobre todo, debe comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio ( Roj: STS 2728/2022 , recurso 5976/2019); 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020 , recurso 3164/2017) y 334/2017 de 25 de mayo ( Roj: STS 2016/2017 , recurso 2306/2014) de Pleno, entre otras muchas].

Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolving no se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.

Por lo que la cláusula que establece todo el sistema de amortización revolving debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula."

TERCERO.- Declarada la nulidad, la cuestión que surge es la de determinar sus efectos.

A este respecto, el art. 9 de la LCGC señala que "la sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectará a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 CC ", especificando el art.10 de la LCGC que la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas. Tal es el criterio que se deduce del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 que establece que el contrato celebrado entre profesionales y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes "en los mismos términos", si éste puede subsistir " sin las cláusulas abusivas".

Sin embargo, como hemos señalado en anteriores resoluciones, como nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2023, tal criterio favorable a la subsistencia del negocio jurídico no puede ser mantenido en supuestos como el litigioso, a la luz del propio contenido contractual y de la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad de la cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato como es el sistema de pago revolving, cuya nulidad vacía de contenido el contrato, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad, y, en consecuencia, a la aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1303 del Código Civil, es decir, reciproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con sus intereses. Por ello deberá el prestatario o acreditado devolver la cantidad percibida o dispuesta con el interés legal desde cada disposición (sin aplicación de interés remuneratorio o moratorio), sin aplicación de comisión o gasto de ningún tipo, y deberá el prestamista o acreedor devolver todas las cantidades abonadas por él prestatario que no se correspondan con capital dispuesto y aplicación a las mismas del interés legal desde que se hicieron los pagos.

En este sentido, se pronunciaba también la Sección 1ª de esta Audiencia en sus sentencias de 7 de junio y 6 de julio de 2023. En esta última se afirmaba:

"QUINTO.- Las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios.

43.- En principio, la declaración de nulidad determina los efectos devolutivos correspondientes a las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de tales cláusulas ( art. 1303 CC ).

44.- Lógicamente, a cambio de la disponibilidad del crédito a través de la tarjeta contratada, el cliente debe abonar un determinado interés remuneratorio, que se constituye en el precio a pagar por la obligación que asume la entidad financiera de poner a disposición del cliente crédito hasta un límite.

45.- En tales casos el interés remuneratorio es un elemento esencial del contrato ya que se convierte en la obligación fundamental del cliente. Si esto es así, el contrato no puede sobrevivir sin la existencia de tal elemento esencial, pues un contrato consensual, bilateral y oneroso no puede convertirse en unilateral y gratuito, con obligaciones solo para una de las partes, afectando igualmente a la causa del contrato.

46.- El art. 6.1 Directiva 93/13/CEE establece que: " Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos , si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas ." (el subrayado es nuestro).

47.- En el ámbito nacional, el art. 10.1 LCGC señala que " [L]a no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia". Y el art. 9.2 LCGC concreta que " [L]a sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil ".

48.- Es decir, la sentencia que declara la no incorporación o la nulidad por abusiva de una cláusula de este tipo de contratos entre profesionales y consumidores, debe pronunciarse sobre si el contrato puede subsistir sin tales cláusulas, indicando además que no puede subsistir si afectara a uno de los elementos esenciales del mismo con remisión a los términos del art. 1261 CC que contempla como tales el consentimiento, el objeto y la causa.

49.- La regla general en la doctrina y la jurisprudencia es la conservación del negocio, aunque se produzca una nulidad parcial del mismo. La declaración de no incorporación o de nulidad de una o varias condiciones no lleva consigo, sin más, la nulidad del propio contrato. El contrato seguirá siendo eficaz en la medida en que el mismo pueda seguir subsistiendo sin tales cláusulas y éstas no hayan afectado a alguno de los elementos esenciales del contrato según el art. 1261 CC

50.- Sin embargo, no siempre resulta viable esa conservación. No lo es si el contenido eliminado impide la subsistencia de la relación contractual, cuando la situación resultante tras la expulsión de la cláusula no permita restablecer un equilibrio real de posiciones (derechos y obligaciones), especialmente si es en perjuicio del consumidor. En tales casos, no se permite el mantenimiento del contrato.

51.- Sobre esta cuestión, la STJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto C618/10 , en los apartados 64 y 65, declara:

" (...) Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible."

52.- En la misma línea, la STJUE de 3 octubre 2019, en el asunto C260/18 , apartados 38-40:

"(...) En este contexto, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 establece que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales de los Estados miembros, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y que el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

39 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición, y en particular la segunda parte de la frase, no tiene por objetivo anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas, sino que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, especificándose que el contrato en cuestión debe, en principio, subsistir sin ninguna otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas. Siempre que se cumpla este último requisito, el contrato en cuestión podrá mantenerse, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en la medida en que, conforme a las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sin las cláusulas abusivas sea jurídicamente posible, debiendo apreciarse esta circunstancia según un criterio objetivo (véanse, en este sentido, las sentencias de 14 de marzo de 2019, Dunai, C118/17 , EU:C:2019:207 , apartados 40 y 51, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartado 57).

40 De lo anterior se infiere que el artículo 6, apartado 1, segunda parte de la frase, de la Directiva 93/13 no enuncia él mismo los criterios que rigen la posibilidad de que un contrato subsista sin las cláusulas abusivas, sino que deja al ordenamiento jurídico nacional la tarea de establecerlos con observancia del Derecho de la Unión, como señaló también, en lo sustancial, el Abogado General en el punto 54 de sus conclusiones. Así, en principio, procede examinar a la luz de los criterios previstos por el Derecho nacional, en una situación concreta, la posibilidad del mantenimiento de un contrato del que han sido invalidadas algunas de sus cláusulas."

53.- Sólo en alguna ocasión, el TJUE ha permitido al Juez nacional sustituir una cláusula abusiva por otra estipulación supletoria del Derecho nacional. Ello sólo es posible cuando la declaración de nulidad obligue al Juez a extinguir el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor a consecuencias negativas. La reciente STJUE de 3 de marzo de 2020 en el asunto C-125/18 , reitera esta doctrina al apuntar en el apartado 61:

" (...) No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C70/17 y C179/17 , EU:C:2019:250 , apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C260/18 , EU:C:2019:819 , apartado 48)."

54.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa debe llevar a declarar la nulidad del contrato en su totalidad, ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente que es devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

55.- No estamos ante un supuesto en que proceda integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor.

56.- Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, desapareciendo la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económico y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

57.- La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin que proceda en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales.

58.- En esta misma línea podemos citar nuestras sentencias, entre otras, núm. 26/2022, de 19 de enero , y núm. 33/2023, de 24 de enero. Como hemos señalado en esta última sentencia núm. 33/2023, en relación con los efectos,

" La determinación de las circunstancias derivadas de la nulidad respeta el esquema de la restitución recíproca de prestaciones derivadas de la nulidad contractual, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil . La aplicación de las normas del artículo 3 de la Ley Azcárate establecen un efecto equivalente, obligando al consumidor a restituir las cantidades dispuestas, y al profesional lo percibido que exceda del capital prestado, restableciéndose así la situación de hecho y de derecho del consumidor, de no haber existido las cláusulas abusivas.

De otra parte la sentencia del Tribunal Supremo 662/2022, de 13 de octubre , permite aplicar al caso los efectos previstos en el artículo 3 de la ley de la usura; en consecuencia Cetelem debe abonar al consumidor la cantidad que exceda del total de capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya percibido, por todos los conceptos, (incluyendo las cantidades aplicadas en concepto de comisiones e intereses, cantidades que deberán determinadas en fase de ejecución de sentencia."

59.- En suma, aunque no procede la declaración de usuario del contrato, sin embargo, sí procede la declaración de nulidad del mismo por el carácter abusivo del sistema de amortización, que avoca a la declaración de nulidad de todo el contrato, con los efectos restitutivos señalados en la sentencia de instancia. Es decir, aunque sea por razonamientos jurídicos diversos, la declaración de nulidad del contrato con las consecuencias jurídicas establecidas debe mantenerse."

Procede, en definitiva, estimar el recurso de apelación.

CUARTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al estimarse el recurso, no procede imponer las costas del recurso a ninguna de las partes. Al conllevar la estimación del recurso, la estimación de la demanda en su pretensión subsidiaria, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación