Sentencia Civil 396/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 292/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por la Administración concursal de la sociedad INSERIMOS ENERGÍA, S.L., una acción de rescisión de operaciones y reintegración de la masa ex art. 226 TRLC, contra la entidad PRODEMSA, S.A., y contra la propia concursada, respecto de la "hoja de encargo profesional" (en realidad, el contrato de arrendamiento de servicios profesionales) suscrita entre ambas demandadas en fecha 12/12/2019 y los pagos realizados por INSERIMOS ENERGÍA, S.L., a PRODEMSA, S.A., en el marco de dicha relación, con el límite económico que se indica.

2.- Más concretamente, la pretensión rescisoria se fundamenta en los siguientes hechos:

1º En su día, INSERIMOS ENERGÍA, S.L. (en adelante INSERIMOS), encomendó la solicitud y tramitación de su concurso, a la PRODEMSA, S.A. (en lo sucesivo, PRODEMSA), dedicada al asesoramiento de empresas, contrato que se documentó en una hoja de encargo profesional de fecha 12/12/2019, en la que las partes pactaron unos honorarios de 150.000 € más IVA, que serían abonados con arreglo al siguiente desglose:

(i) 50% a la firma de la hoja de encargo.

(ii) 25% a la notificación del Auto de declaración de concurso.

(iii) 25% a la notificación del Auto de apertura de la fase de convenio o liquidación.

2º En la misma fecha y de conformidad con lo acordado, PRODEMSA emitió la factura nº NUM000 por importe de 75.000 € más IVA, que fue íntegramente abonada por la concursada en fecha 30/12/2019, y, en los meses sucesivos, elaboró y presentó la solicitud de concurso, con la documentación exigida, incoándose por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra el procedimiento concursal nº 46/2020, en el que, por Auto de 31 de julio de 2020, se declaró en concurso voluntario a INSERIMOS y se designó como AC a D. Mateo.

3º Con ocasión de la revisión de las operaciones llevadas a cabo en los dos años anteriores, así como de aquellas otras que por su naturaleza tienen la condición de créditos contra la masa, la AC analizó, entre otros, el encargo profesional efectuado. Al considerar que el pago de unos honorarios por importe de 75.000 € por toda la fase común del concurso resultaba desproporcionado, si se compara con la retribución percibida por la AC (23.426,91 €), y, por tanto, entrañaba un perjuicio para la masa activa que no debe ser soportado por los acreedores del concurso, por burofax de 26/04/2021 requirió a PRODEMSA para que ajustase sus honorarios a la retribución básica fijada a la propia AC para la fase común y, en consecuencia, reintegrase la diferencia, cifrada en 51.573 €.

4º La mercantil PRODEMSA contestó por burofax de 14/05/2021, en el que venía a reconocer la reclamación formulada y, mediante correo electrónico de 14/06/2021, remitió un documento elaborado y firmado unilateralmente por dicha entidad y en el que manifestaba que se comprometía al pago de la cantidad mensual de 1.000 € y del total que quedara pendiente al momento de la firmeza del Auto de apertura de la sección de calificación. Aunque la AC no aceptó el acuerdo, puesto que las amortizaciones mensuales eran insignificantes en comparación con el importe que se debía reintegrar, PRODEMSA procedió a realizar sucesivos abonos entre junio y octubre de 2021, por importe de 7,500 €, restando por pagar 44.073,09 €.

5º En esta situación, no resta otra solución que acudir a la vía judicial, por lo que se interesa que (i) se acuerde rescindir la hoja de encargo profesional de fecha 12/12/2019, (ii) se declare que los honorarios profesionales de PRODEMSA deben limitarse a 23.426,91 €, sin perjuicio de que estos honorarios se vean incrementados en el futuro hasta el mismo importe que efectivamente perciba la AC como retribución por la fase común del concurso, y (iii) se condene a PRODEMSA a pagar a la masa del concurso la cantidad de 44.073 €.

3.- La entidad codemandada PRODEMSA, S.A., única comparecida (la sociedad INSERIMOS dejó transcurrir el plazo conferido sin personarse y contestar a la demanda, por lo que fue declarada en rebeldía), sin cuestionar la celebración y términos del contrato, ni el hecho de la emisión y pago de la factura por parte de INSERIMOS, se opone a la demanda por las siguientes razones:

1ª La cantidad facturada y abonada por la concursada responde al pago de los dos primeros hitos o conceptos previstos en la hoja de encargo, esto es, (i) al estudio y revisión de la información contable y fiscal de la empresa (10.310,01 €, sin IVA), y (ii) a la confección de demanda de solicitud de concurso, memoria, relación de acreedores y activo y demás documentación obligatoria (64.600,00 €, sin IVA). De ahí que la AC se extralimita al pretender la rescisión en su totalidad de una hoja de encargo, ya que alcanza a fases posteriores todavía no facturadas, debiéndose centrar la controversia en las partidas que pueden ser consideradas, por su naturaleza, como créditos contra la masa conforme al art. 242.2º TRLC, es decir " solo son imputables a la masa los gastos de defensa jurídica y solo los devengados en el concurso y no otras actuaciones ajenas al mismo, por más que indirectamente afecten a este procedimiento".

2ª Circunscrita la discusión a los pagos efectivamente realizados, no se acredita que el abono de los honorarios devengados por los servicios profesionales prestados a INSERIMOS haya ocasionado perjuicio alguno a la concursada ni al resto de los acreedores, sin que se considere suficiente a este respecto la simple comparación o diferencia con los honorarios señalados a la AC. Al no acreditarse la causación de perjuicio patrimonial alguno, no concurre el presupuesto previsto en el art. 226 TRLC.

3ª En ningún momento se reconoció la improcedencia de los honorarios percibidos ni se aceptó su devolución, ni cabe hablar de "actos propios", puesto que los pagos o reintegros realizados a la masa del concurso por PRODEMSA lo han sido "ad cautelam", en el marco de un proceso de negociación, lo que no puede equipararse a un reconocimiento o aquietamiento a la rescisión.

4º Subsidiariamente, no debería tomarse como criterio de comparación la cantidad de 23.426,91 €, sino la inicialmente fijada como retribución de la AC para la fase común, por Auto de fecha 02/12/2020, que asciende a 46.853,82 € más IVA.

4.- Centrado así el debate, la sentencia de instancia comienza por distinguir, entre los conceptos que se recogen en la factura litigiosa, aquellos que se corresponden con la propia solicitud de concurso y aquellos que se enmarcan en la tramitación de la fase común y en fases o secciones posteriores como son las de convenio o liquidación (sección 5ª), y de calificación (sección 6ª); mientras los primeros, en tanto que ya devengados, se enmarcarían en el art. 242.2 TRLC y responderían al pago de una deuda vencida y exigible, los gastos de asistencia letrada durante la tramitación del procedimiento se incardinarían en el ordinal 3º del art. 242 TRLC y se configurarían como pagos anticipados -los de asistencia en la fase común porque la deuda no está vencida y los relativos a las demás fases o secciones porque se trataría de servicios no prestados-.

5.- Sobre esta base, la sentencia repasa los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para el éxito de la acción rescisoria, para a continuación analizar su concurrencia en función de que se trate de pagos por uno u otros conceptos. Con relación a los pagos por la tramitación de la fase común y la intervención en las posteriores fases, tras insistir que se trataría, en todos estos casos, de pagos anticipados en tanto su vencimiento no tendría lugar hasta la finalización de cada una de esas fases y, al tiempo de incoarse el incidente, la fase común estaba todavía en trámite, como quiera que, entre los conceptos facturados y pagados, existían anticipos a cuenta de futuras intervenciones de la concursada, en esas distintas fases, considera que procede la rescisión y reintegro a la masa de tales sumas, de acuerdo con lo previsto en el art. 227 TRLC, según el cual se presume iuris et de iure el perjuicio para la masa activa cuando se realizan actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento es posterior a la declaración del concurso. Por el contrario -continúa la sentencia-, el crédito contra la masa surgido a causa de la solicitud y declaración del concurso no se trata de un pago anticipado sino de un pago debido, por vencido y exigible, cuyo marco legal está regulado como crédito contra la masa en el art. 242.2º TRLC, por lo que, en principio, ha de ser respetado en cuanto remunera una labor que es preliminar a la declaración de concurso y se encuentra íntimamente conectada a ella, si bien la jurisprudencia ha admitido su carácter rescindible, aun tratándose de un pago debido, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo priven de justificación, y, concretamente, en el caso del pacto de honorarios que el letrado del deudor concursado puede haber convenido con este último, para preparar y solicitar el concurso de acreedores, y para retribuir su asistencia a lo largo del procedimiento concursal, tiene declarado que dicho pacto queda afectado por la declaración de concurso, ya que es la administración concursal la que deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa, y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa, pudiendo el pago realizado al socaire del pacto ser impugnado mediante la acción rescisoria concursal, si se considera perjudicial para la masa.

6.- Llegado este punto, la sentencia procede a cuantificar el importe al que asciende la cantidad devengada y cuyo pago sería debida al obedecer a servicios ya prestados -solicitud y declaración del concurso-, para lo cual razona que debe estarse a la dificultad y a la onerosidad del trabajo efectivamente realizado y a las circunstancias concurrentes, el grado de complejidad y la dedicación, siendo además un criterio orientador en estos casos, en los que la fijación de los honorarios de letrado está vinculada a los procesos concursales, los honorarios de la AC. Así, ponderando que (i) la parte demandada, en virtud del principio de facilidad probatoria ex art. 217.6 LEC, nada ha probado en cuanto a la complejidad del trabajo realizado, su dedicación, dificultades... al tiempo de la preparación de la solicitud del concurso, para su posterior declaración, en relación con la cuantificación de honorarios, y (ii) los honorarios devengados por la AC en fase común se cuantifican en la suma fijada en el Auto de retribución, que se distribuyen en dos fases al 50% correspondiendo el importe íntegro a la tramitación de la fase común, cuantifica la retribución de la parte letrada de la concursada, como crédito contra la masa, en la suma de 23.426,91€ por la solicitud y declaración de concurso.

7.- Con estas premisas, la sentencia estima la demanda, reconoce a favor de PRODEMSA un crédito contra masa ex art. 242.2º TRLC, por importe de 23.426,91 €, por la solicitud y declaración de concurso de INSERIMOS, y condena a PRODEMSA a restituir a la masa activa del concurso la suma de 44.073,09 €, con los intereses legales desde la fecha de su cobro.

8.- La codemandada PRODEMSA, después de formular escrito de rectificación de error material de fechas y de complemento por entender que la sentencia no se pronuncia sobre la nulidad o rescisión de la hoja de encargo, con los efectos inherentes, petición que fue estimada únicamente respecto al primer punto, interpone recurso de apelación, que articula sobre los siguientes motivos:

1º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, concretamente de los ars 209 3ª y 4ª y 218.1, 2 y 3 LEC, exhaustividad y congruencia de las sentencias. La sentencia incurre en incongruencia omisiva al omitir toda motivación y pronunciamiento sobre la rescisión de la hoja de encargo profesional, que constituía la pretensión principal de la AC, con la consiguiente indefensión para la demandada, que ni tan siquiera puede defenderse sobre la decisión tomada " de rescindir o mantener la hoja de encargo de fecha 12 de diciembre de 2.019, pues la sentencia carece de tal pronunciamiento, se desconoce la decisión/fundamentación/motivación del Juzgador de no entrar a conocer sobre la acción principal interesada pero sí servirle de justificación para condenar en costas a la parte".

2º Infracción del art. 218.2 LEC , incongruencia y error palmario en la ilógica y/o irracional valoración de la prueba, en relación con el art. 24 CE . La prueba obrante en el procedimiento acredita que las cantidades cobradas deben subsumirse en el art. 242.2º TRLC, puesto que responden a servicios efectivamente prestados, como son la solicitud y declaración del concurso, y no a otros conceptos futuros, según se recoge expresamente en el detalle del presupuesto.

3º Infracción del art. 242.2º TRLC , y doctrina jurisprudencial. La sentencia basa la restricción sobre el quantum que ha de pagarse contra la masa en dos parámetros, como son la carga de la prueba, que hace recaer sobre la parte demandada, y la comparación con los honorarios reconocidos a la AC, cuando, respecto del primero, el art. 229 TRLC atribuye la carga de probar el perjuicio a la AC, y, en cuanto al segundo, el Auto que aprueba los honorarios de la AC para la fase común reconoce el importe de 46.853,82 € + IVA, por lo que, en última instancia, habría que estar a esta última cantidad, de modo que la devolución se limitaría a 28.146,18 €.

4º Infracción del art. 394 LEC y del art. 542 TRLC . En el presente procedimiento no cabe condena en costas a la demandada porque (i) no hay pronunciamiento expreso en la sentencia sobre la acción principal interesada por AC, esto es, no hay declaración de la ineficacia o no de la hoja de encargo profesional, (ii) si se atiende a la vía de la condena en costas en atención a la petición subsidiaria o alternativa, necesariamente ha de existir un previo rechazo a una acción principal para acoger una petición subsidiaria, lo que aquí no sucede; y (iii) si se mantiene viva la hoja de encargo con la reintegración de la cantidad reclamada, nos encontraríamos ante una estimación parcial que no conllevaría condena en costas.

SEGUNDO.- La supuesta incongruencia omisiva.

9.- Por lo que se refiere al primer motivo de recurso, la detenida revisión de la sentencia objeto de recurso permite observar:

1º En el fundamento de derecho 4º, después de un excurso sobre la acción rescisoria o de reintegración de la masa, sus presupuestos o requisitos, el juego de presunciones absolutas y relativas y la carga de la prueba sobre la existencia de perjuicio patrimonial injustificado, se afirma:

" En lo que ahora interesa, cabe reseñar entre las presunciones absolutas de perjuicio, ex art. 227 TRLC , los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso, excepto si contasen con garantía real.

De este modo, los pagos anticipados resultan injustificados por su propia naturaleza, cuando existen otros créditos vencidos y exigibles, razón por la que el legislador presume el perjuicio sin admitir prueba en contrario. Incluso, en algunos casos, pagos que eran debidos en tanto responden a obligaciones debidas, vencidas y exigibles, puede operar la rescisión cuando con ellos se elude la pars condicio creditorum. La STS 629/2012, de 26 de octubre , ya citada sentó al respecto el siguiente principio "en principio, un pago debido realizado en período sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye perjuicio para la masa activa", y continúa señalando "en alguna ocasión pueden concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición del acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la pars condicio creditorum"."

2º En el fundamento de derecho 5º, bajo el título " Provisiones de fondos, pago de honorarios a la defensa del deudor. Hoja de encargo",

" En este ámbito para una mayor claridad expositiva habrá que distinguir: el pago realizado, como crédito contra la masa, por la remuneración de la asistencia letrada de la concursada en la solicitud y declaración del concurso; el pago por la tramitación de la fase común; y los pagos por posteriores hitos de este procedimiento concursal, tramitación e intervención en la fase de convenio o liquidación y en la fase de liquidación.

Dejando a un lado el pago de los gastos por la solicitud y declaración del concurso al que me referiré posteriormente. En cuanto al resto- pago por la tramitación de la fase común, pago por la intervención en posteriores fases ya mencionadas-se trataría, en todos estos casos, de pagos anticipados en tanto su vencimiento no tendría lugar hasta la finalización de cada una de esas fases [...]

Ninguna duda cabe entonces que entre los conceptos facturados y pagados existían anticipos a cuenta de futuras intervenciones de la concursada, en esas distintas fases, por lo que procede la rescisión y reintegro a la masa de tales sumas, de acuerdo con lo previsto en el art. 227 TRLC [...]

Además, esos pagos aun cuando resultarán debidos, no podrán integrarse en la categoría de créditos contra la masa del art. 242 TRLC ordinal 2º, sino del ordinal 3º [...]

En cuanto, al otro crédito, el crédito contra la masa surgido a causa de la solicitud y declaración del concurso tampoco ofrece duda de que no se trata de un pago anticipado sino de un pago debido, por vencido y exigible, por lo que ha de ser respetado en cuanto remunera una labor que es preliminar a la declaración de concurso [...]

Por ello, los honorarios y la remuneración de la asistencia letrada de la concursada por la solicitud y declaración del concurso es un pago debido cuyo marco legal está regulado como crédito contra la masa en el art. 242.2º TRLC ."

3º En el fundamento de derecho 7º, dedicado a las costas procesales, se acuerda imponerlas a la parte demandada, con el siguiente razonamiento:

" De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC , en cuando a la regulación de las costas procesales causadas en este incidente, habiendo sido la demanda estimada las costas causadas en este proceso han de imponerse a las codemandadas, sin que se óbice para la imposición de estas costas la falta de declaración de la rescisión de la hoja de encargo, por cuanto: por un lado, la pretensión principal de la AC ha sido íntegramente estimada, constando además que previamente a la interposición de la acción la ac trato de llegar a un acuerdo extrajudicial o transacción con la codemandada PRODEMSA, SA; y, por otro lado, no cabe hablar de estimación parcial por cuanto la rescisión concursal ha sido plenamente estimada. "

4º En el fallo o parte dispositiva de la sentencia se dice que, estimando la demanda presentada por la AC contra la concursada INSERIMOS y contra la entidad mercantil PRODEMSA, debo

" 1. Reconocer a favor de la entidad mercantil PRODEMSA, SA, un crédito contra la masa, ex art. 242.2º TRLC , por importe de 23.426,91€ (veintitrés mil cuatrocientos euros con diecinueve céntimos), por la solicitud y declaración del concurso de INSERIMOS ENERGÍA, SL.

2. Condenando a la entidad mercantil PRODEMSA, SA, a restituir a la masa activa del concurso la suma de 44.073,09€ (cuarenta y cuatro mil setenta y tres euros con nueve céntimos), con los intereses legales [...]

3. Ello con expresa imposición de las costas procesales causadas."

10.- Asimismo, en el Auto que resolvió la petición de rectificación y complemento formulada por la codemandada PRODEMSA, se rechaza esta última con el siguiente argumento:

" No puede tener sin embargo favorable acogida la pretensión de complemento de la resolución ello en tanto:

1. La Sentencia si se pronuncia sobre el particular que se refiere omitido por la representación procesal de la parte demandada;

2. Y, además, omite la misma que, partiendo de la naturaleza de negocio jurídico de la hoja de encargo, conviene recordar que la rescisión concursal puede tener por objeto contratos o simples actos unilaterales del deudor, que no cuestionan la validez del negocio del que traen causa, como pueden ser los pagos que de ese negocio jurídico dimanan los cuales comportan un sacrificio patrimonial injustificado. Pero, en cualquier caso, el requisito fundamental de la acción rescisoria concursal es el perjuicio para la masa activa, sin necesidad de intención fraudulenta ( art. 226 TRLC ), lo que fue constatado en la Sentencia cuyo complemento se interesa."

11.- A la vista de los razonamientos contenidos tanto en la sentencia como en el auto que denegó el complemento cabe fundadamente deducir, que, primero, la rescisión se circunscribe a los pagos realizados en el marco del contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre las partes, sin alcanzar al propio contrato, plasmado en la hoja de encargo profesional; y, segundo, que, centrándonos en los pagos (en realidad, un único pago), la sentencia distingue entre aquellas cantidades que responden a servicios prestados -y, por tanto, a una deuda líquida, vencida y exigible- y aquellas que obedecen a prestaciones futuras -por lo que se trataría de pagos anticipados-, de forma que, respecto de la primera, se rescinde en parte -hasta el límite que se considera "proporcionado"-, en tanto que los pagos anticipados se rescinden en su totalidad.

12.- Con independencia de la corrección o no de este planteamiento o de las consecuencias que pudieran derivarse en orden a la procedencia de la condena al pago de las costas procesales, no existe, pues, falta de motivación, ni, por tanto, cabe hablar de incongruencia omisiva.

13.- En efecto, sobre el vicio de incongruencia omisiva, la reciente STS nº 775/2023, de 22 de mayo, declara:

" Como recordamos en la sentencia 825/2022, de 23 de noviembre, sobre la incongruencia omisiva ha dicho el Tribunal Constitucional ( sentencia 73/2009, de 23 de marzo ):

""La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) que supone la llamada incongruencia omisiva es tan amplia como consolidada.

"En lo que ahora interesa puede resumirse en que el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales [por todas, STC 218/2003, de 15 de noviembre , FJ 4 b)]. La exposición de esta conocida doctrina exige reiterar la precisión de que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues, tal como recordábamos en la STC 85/2006, de 27 de marzo : "el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva 'no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes. Así lo ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c. España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994 , y lo han reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo ; 1/2001, de 15 de enero ; 5/2001, de 15 de enero ; 148/2003, de 14 de julio , y 8/2004, de 9 de febrero , entre otras' (FJ 3)"."

14.- En el presente caso, la respuesta judicial de la sentencia recurrida es completa atendida su construcción argumental: no se rescinde la "hoja de encargo profesional", sino el abono efectuado a cuenta y solo en parte, por lo que no es posible considerar que la misma incurra en incongruencia.

TERCERO.- El concepto en que la concursada INSERIMOS se realizó el pago de fecha 30/12/2019.

15.- En segundo lugar, la recurrente cuestiona la conclusión de la sentencia acerca de que el pago de 90.750 € (75.000 € más 21% IVA) responde tanto a servicios profesionales ya prestados como a conceptos todavía no devengados, por lo que, en este último caso, estaríamos ante pagos anticipados. Mantiene la codemandada que la cantidad abonada lo fue en pago de la preparación, solicitud y declaración del concurso, y, en consecuencia, por trabajos efectivamente realizados.

16.- Ciertamente, la documental aportada es contradictoria. Por una parte, la denominada "HOJA DE ENCARGO PROFESIONAL", que incluye el presupuesto aceptado por INSERIMOS, es del siguiente tenor (doc. 3 de la demanda):

Por la presente, don Teofilo, Administrador Único de INSERIMOS ENERGIA, S.L. encarga a PRODEMSA, S.A., la realización de trabajos profesionales consistentes en solicitud y tramitación de concurso de acreedores con un pasivo estimado de 10.897.954,44,- euros y un activo estimado de 6.000.000,- euros.

El importe de los honorarios ascenderá a 150.000,00,- euros más IVA y la forma de pago será la siguiente:

*50% honorarios a la firma del encargo más el coste del Procurador.

* 25% honorarios a la notificación del Auto de declaración de concurso y nombramiento de Administradores Concursales.

* 25% honorarios a la notificación del Auto por el que se declara abierta la fase de convenio o liquidación.

Y, en prueba de conformidad y de aceptación por ambas partes, se rubrica la presente, en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.

PRESUPUESTO 65/19

12 de diciembre de 2019

PROPUESTA DE SERVICIOS ELABORADA POR PRODEMSA, S.A. para "INSERIMOS ENERGÍA, S.L."

A continuación, se detallan los servicios que PRODEMSA, S.A. prestaría y el presupuesto para dichos servicios.

SERVICIOS JURÍDICOS Y HONORARIOS

- Honorarios de intervención letrada por el encargo del estudio de la documentación contable y mercantil, para la elaboración de la solicitud de declaración de concurso de acreedores, con la documentación exigida en el artículo 6 de la Ley Concursal , asistencia al Administrador Concursal, gestión de todo el procedimiento incluyendo todas las fases que se desarrollen en el concurso (común, convenio o liquidación, calificación en su caso), excepto los incidentes que se minutarán atendiendo a la cuantía y complejidad, y negociación de convenio con acreedores y su seguimiento, conforme al Criterio 26 de los Honorarios del ICAM de 4 de julio de 2013.*... 150.000,00 €

- Coste Procurador... 6.000,00 €

17.-Así pues, con arreglo al presupuesto y a la hoja de encargo profesional, la cantidad que se fija por el conjunto de servicios a prestar, incluyendo tanto el estudio de la documentación contable y mercantil para la elaboración de la solicitud de concurso, con la documentación legalmente exigida, como la asistencia al AC y la gestión de todo el procedimiento hasta su conclusión, con la sola excepción de los incidentes a que pudiera haber lugar, asciende a 150.000 € más IVA, a pagar en tres plazos, el primero, por el 50%, a la fecha de la firma, el 25% a la notificación del Auto de declaración de concurso y nombramiento de AC, y el 25% restante a la notificación del Auto por el que se declara abierta la fase de convenio o liquidación.

18.- Sin embargo, la factura nº NUM001, expedida por PRODEMSA con fecha 30/12/2019, no se ajusta exactamente a ese contenido, toda vez que, si bien se emite por importe de 75.000 más 21% IVA, es decir, 90.750 €, se hace constar como concepto (doc. 4 de la demanda):

Honorarios de intervención letrada por el encargo del estudio de la documentación contable y mercantil, para la elaboración de la solicitud de declaración de concurso de acreedores, con la documentación exigida en el artículo 6 de la Ley Concursal , asistencia al Administrador Concursal, gestión de todo el procedimiento incluyendo todas las fases que se desarrollen en el concurso (común, convenio o liquidación, calificación en su caso), excepto los incidentes que se minutarán atendiendo a la cuantía y complejidad, y negociación de convenio con acreedores y su seguimiento, conforme al Criterio 26 de los Honorarios del ICAM de 4 de julio de 2013... 75.000

TOTAL FACTURA 90.750

19.- A juicio de la Sala, el estudio de ambos documentos lleva a concluir que la factura se limita a reproducir la descripción de los servicios profesionales que se obliga a prestar PRODEMSA en el marco del procedimiento concursal, en los términos consignados en el presupuesto incorporado en la hoja de encargo, pero sin alterar el contenido del contrato. Así resulta de la coincidencia tanto del importe de la cantidad transferida como de la fecha del pago, con las indicadas en la repetida hoja de encargo, es decir, 90.750,00 € (75.000,00 € más 21% IVA) satisfechos por transferencia bancaria en la fecha de emisión de la factura (30/12/2019, por más que la operación conste aceptada a efectos bancarios el 02/01/2020 -doc. 5 de la demanda-).

20.- En otras palabras, el ingreso realizado por INSERIMOS no obedece al pago de otros servicios que los de estudio de la documentación contable y mercantil, para la elaboración de la solicitud de declaración de concurso de acreedores, con la documentación exigida legalmente, y su presentación ante el Juzgado de lo Mercantil. No tiene por objeto abonar la asistencia letrada o trabajos todavía no ejecutados, y, en particular, los que pudiera haber lugar en el curso de la fase común o, en su caso, en las fases de convenio o de liquidación, respecto de los cuales en la hoja de encargo se contemplan otros dos hitos, el primero, por importe del 25% a la fecha de notificación del Auto de declaración de concurso, y, el segundo, del 25% restante, a la fecha de notificación del Auto por el que se declara abierta la fase de convenio o liquidación.

21.- No nos encontramos, por tanto, ante el supuesto de pagos anticipados, sino del pago de una deuda líquida, vencida y exigible, esto es, ante un pago debido. Cuestión distinta es que la cuantía de ese pago pueda resultar excesiva o desproporcionada, lo que nos lleva al tercero de los motivos invocados por la recurrente.

CUARTO.- La retribución de los servicios de asistencia letrada para la preparación y presentación de la solicitud de concurso.

22.- El Capítulo IV del Título IV del Libro I del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, dedica los arts. 236 a 230 a lo que denomina "acciones rescisorias especiales", en realidad la conocida como "acción de reintegración". Así, el art. 226 establece que " [D]eclarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta".

23.- Y a continuación los arts. 227 y siguientes distinguen entre los actos de disposición a título gratuito, en los que presume en todo caso la existencia de perjuicio (presunciones absolutas de perjuicio, como titula el art. 227 TRLC), los actos de disposición a título oneroso que cita y en los que presume el perjuicio salvo prueba en contrario (presunciones relativas de perjuicio, como rubrica el art. 228 TRLC), y el resto de operaciones o actuaciones del deudor concursado, con relación a las cuales atribuye la prueba del perjuicio a quien ejercite la acción rescisoria ( art. 229 TRLC). Pero en todo caso es consustancial al éxito de la acción de rescisión la idea de perjuicio para la masa del concurso, según resulta del tenor literal del art. 226 TRLC, que declara rescindibles " los actos perjudiciales para la masa activa..."

24.- Nótese que, aunque la jurisprudencia se inclinó inicialmente por una interpretación literal del art. 878 CdC (" todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos") y llegó a afirmar la nulidad absoluta de todos los actos comprendidos en el periodo de retroacción, sin admitir limitaciones ni por razón de las personas afectadas ni por los negocios realizados (cfr. SSTS de 17 de marzo de 1958; 22 de febrero de 1963; 26 de marzo de 1974; 17 de marzo de 1977; 13 de julio de 1984; 24 de octubre de 1989; 15 de noviembre de 1991; 19 de diciembre de 1991; 11 de noviembre de 1993; 28 de octubre de 1996; 26 de marzo de 1997; 2 de diciembre de 1999; 22 de mayo y 12 de junio de 2000; 8 de febrero de 2001; 3 de abril y 30 de septiembre de 2002; 28 de febrero de 2003; 29 de enero y 26 de marzo de 2004), la propia jurisprudencia ya había reconocido como excepción de la ineficacia del acto impugnado los casos de clara ausencia de perjuicio para la masa de la quiebra ( SSTS de 28 de mayo de 1960, 15 de octubre de 1976 y 12 de noviembre de 1977).

25.- Así, en el ámbito de las operaciones inmobiliarias, entremezcladas con la mayoría de sentencias que seguían manteniendo la tesis de la nulidad absoluta, aparecieron otras que relativizaron los efectos de esta ineficacia, exigiendo la existencia de un fraude ( STS de 12 de marzo de 1993) o de un perjuicio ( STS de 20 de septiembre de 1993), hasta llegar a declarar expresamente que el art. 878.II no podía interpretarse literalmente, sino que la ineficacia debía supeditarse a la concurrencia del perjuicio, que vendría representado por un detrimento patrimonial o disminución del haber de la masa.

26.- Este criterio jurisprudencial fue recogido en el art. 71 de la Ley Concursal, hoy arts. 227 y 228 TRLC, que, como ya se dijo, distinguen entre actos de disposición a título gratuito, en los que siempre se presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario (salvo liberalidades de uso), y actos en los que se presume el perjuicio, cuando se realicen a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o consistan en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o en pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

27.- En definitiva, las acciones que contemplan los arts. 226 y ss. TRLC, bajo la denominación de " acciones de reintegración" se integran en la categoría jurídica de la rescisión, cuyo fundamento último se encuentra en el agravio jurídico patrimonial, esto es, en la existencia o causación de un perjuicio.

28.- Sobre lo que halla de entenderse por " perjuicio", la doctrina y la jurisprudencia han evolucionado igualmente desde una posición más estricta, conforme a la cual el perjuicio se equiparaba o exigía una disminución injustificada de la masa activa sin una correlativa disminución de la masa pasiva, a un concepto más amplio de " perjuicio", entendido como " sacrificio patrimonial injustificado" no ya para la masa activa, sino para la comunidad de acreedores (cfr. SSTS nº 210/2012, de 12 de abril, nº 629/2012, de 26 de octubre, y nº 652/2012, de 8 de noviembre)

29.- En esta línea, la STS nº 629/2012, de 26 de octubre, con cita de la STS nº 622/2010, de 27 de octubre, declara que el perjuicio para la masa activa del concurso " puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ) y además, debe carecer de justificación. La falta de justificación subyace en los casos en que el artículo 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el artículo 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica la masa activa".

30.- Esta misma STS nº 629/2012, reiterando la doctrina sentada en la anterior STS nº 855/2007, de 24 de julio, precisa en relación con los "pagos" realizados por el deudor en el período previo:

" En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum."

31.- Más recientemente, la STS nº 308/2018, de 24 de mayo, repasa la doctrina existente sobre esta cuestión:

" 3. En la actualidad, existe una jurisprudencia consolidada que concibe el perjuicio para la masa activa como un sacrificio patrimonial injustificado.

Esta jurisprudencia, invocada por el recurrente, se contiene en la sentencia 629/2012, de 26 de octubre , cuya doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores (entre otras, sentencias 652/2012, de 8 de noviembre ; 100/2014, de 30 de abril ; 363/2014, de 9 de julio ; 428/2014, de 24 de julio ; 631/2014, de 1 de noviembre ; 41/2015, de 17 de febrero ; 58/2015, de 23 de febrero ; 112/2015, de 10 de marzo ; 124/2015, de 17 de marzo ; 199/2015, de 17 de abril ; 340/2015, de 24 de junio ; 642/2016, de 26 de octubre ):

«El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

»Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

»El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación»."

32.- Esta línea jurisprudencial se reitera en las posteriores SSTS nº 309/2018, de 24 de mayo, nº 310/2018, de 24 de mayo, nº 325/2018, de 30 de mayo, nº 328/2018, de 30 de mayo, nº 329/2018, de 30 de mayo, nº 326/2018, de 30 de mayo, nº 327/2018, de 30 de mayo, nº 330/2018, de 30 de mayo, nº 390/2018, de 21 de junio, nº 391/2018, de 21 de junio, nº 392/2018, de 21 de junio (todas ellas sobre dación de plazas de garaje en pago de créditos), nº 717/2018, de 19 de diciembre, nº 45/2019, de 23 de enero, y nº 63/2020, de 3 de febrero.

33.- La STS nº 170/2021, de 25 de marzo, recuerda la doctrina sobre la rescisión de los actos dispositivos del concursado anteriores a la declaración del concurso: afecta a los actos realizados en los dos años anteriores, que sean perjudiciales para la masa:

" 5.1. En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello pueden considerarse todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, como afirmamos en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre y 487/2013, de 10 de julio , en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, como precisábamos entonces, "ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum". Resultan determinantes, pues, el momento y las circunstancias en que se realiza el pago, como acto dispositivo objeto de una posible acción de reintegración,

5.2. En la sentencia 855/2007, de 24 de julio , razonábamos que:

"el deudor, en tanto no resulte constreñido por un proceso ejecutivo o concursal para la ordenada concurrencia de los créditos (el cual puede determinar la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa), tiene libertad para realizar sus bienes y atender a los créditos que le afecten sin atender a criterios de igualdad o preferencia, como se infiere del hecho de que el CC (art. 1292 ) únicamente considera rescindibles los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que no reúnen esta condición, en virtud del principio qui suum recepit nullum videre fraudem facere (quien cobra lo que es suyo no defrauda)".

Esta doctrina la aplicamos analógicamente en la 629/2012, de 26 de octubre, al ámbito de la rescisión concursal y declaramos, como corolario moderno de aquel principio y criterio justificativo de la rescisión, que si bien como regla general "cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor", sin embargo, dicha regla se exceptúa en el caso de que "al tiempo de satisfacer el crédito [el deudor] estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido"."

34.- Como se ha expuesto, la nota que singulariza este supuesto es que el precio pactado por la prestación de los servicios jurídicos necesarios para la preparación y presentación de la solicitud de concurso de acreedores de INSERIMOS, declarada por Auto de 30/07/2020, ya fue satisfecho con anterioridad, por lo que la controversia se reconduce al valor del pacto de honorarios contenido en la hoja de encargo profesional y la posibilidad de rescisión parcial del pago realizado conforme a la misma.

35.- Por lo que se refiere a la facultad del Juez del concurso de moderar los honorarios pactados para la retribución de los servicios de asistencia jurídica, entre cliente y letrado, por la solicitud y declaración de concurso, y por la asistencia del concursado durante el procedimiento, la STS nº 393/2014, de 18 de julio, citada por las partes y recaída en un caso en que se pretendía el reconocimiento de dichos honorarios como crédito contra la masa, razonaba:

" El art. 84.2.2º LC , en la redacción aplicable al caso, anterior a la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, disponía que tenían la consideración de créditos contra la masa "(l)os de costas y gastos judiciales ocasionados para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas". Ley 38/2011, de 10 de octubre, apostilla respecto de los créditos por costas y gastos judiciales ocasionados para la solicitud y la declaración, que deben ser "necesarios"; y respecto de los créditos por la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, matiza que sólo "cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa".

Al margen de que la retribución de los servicios prestados por el letrado de la concursada para la solicitud y declaración de concurso voluntario, así como de la posterior asistencia al concursado durante todo el procedimiento concursal, puedan merecer la consideración genérica de créditos contra masa, es posible aquilatar su cuantía, esto es, determinar hasta qué montante pueden ser abonados con cargo a la masa.

6. Al respecto, debemos cuestionarnos si vincula el pacto de honorarios que el letrado del deudor concursado puede haber convenido con este último, para preparar y solicitar el concurso de acreedores, y para retribuir su asistencia a lo largo del procedimiento concursal.

La insolvencia del deudor común y su declaración de concurso son circunstancias que alteran la normal relación entre el letrado y su cliente, por lo que respecta a la vinculación del pacto de honorarios.

Fuera del concurso de acreedores, una vez prestados los servicios jurídicos, para determinar lo que tiene derecho a reclamar el letrado de su cliente, deberíamos regirnos por lo acordado entre ellos, ordinariamente en la hoja de encargo, y, si han existido, por sus novaciones. Como hemos advertido en otras ocasiones, las normas colegiales sobre honorarios profesionales señalan los límites de los honorarios, pero no son contrarias a los pactos entre las partes sobre cuantía y forma de pago, de tal manera que las partes son libres de acordar lo que crean conveniente, en virtud de lo dispuesto en el art. 1255 CC ( Sentencias 748/1999, de 16 septiembre , y 324/2009, de 14 de mayo ).

Declarado el concurso, la situación cambia, ya que la masa activa con cargo a la cual deberían pagarse los honorarios del letrado del concursado está afectada a la satisfacción de los créditos de los acreedores, y el reconocimiento y pago de cualquier crédito contra la masa constituye una merma de esta legítima expectativa. Por esta razón, después de la declaración de concurso, en cuanto el deudor concursado ya no dispone plenamente de sus bienes y derechos, sino que está afectado por la limitación de facultades patrimoniales que el juez hubiera acordado conforme al art. 40 LC , lo que hubiera convenido con su letrado respecto del precio de los servicios que debieran pagarse con cargo a la masa, no resulta oponible a la administración concursal que representa los intereses del concurso, y por ende de los acreedores concursales, al hacerse cargo del control y pago de los créditos contra la masa, siempre bajo la tutela judicial.

Por esta razón, la administración concursal deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa, de acuerdo con las restricciones previstas en el art. 84.4.2º LC ; y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa, sin que resulte necesariamente vinculante el pacto de honorarios que pudieran haber alcanzado el deudor común y su letrado, antes de la declaración de concurso. Del mismo modo, si no se está de acuerdo con el parecer de la administración concursal y se acude al incidente concursal, el tribunal tampoco está vinculado por el pacto de intereses, sin que sea necesario que previamente hubiera sido impugnado."

36.- Y acto seguido, la misma sentencia nº 393/2014, de 18 de julio, extiende la no vinculación del pacto de honorarios respecto de los satisfechos por servicios prestados antes de la declaración de concurso, aunque relacionados o u orientados a la misma, aclarando el cauce procesal pertinente así como el eventual parámetro de comparación para valorar la existencia de perjuicio:

" En puridad, deberíamos distinguir entre los honorarios ya pagados por servicios prestados antes de la declaración de concurso, como son los correspondientes a la preparación y presentación de la solicitud de concurso, y los que se corresponden con servicios posteriores, realizados después de la declaración de concurso.

El pago de honorarios excesivos antes de la declaración de concurso, por servicios prestados con anterioridad a la declaración, pueden ser objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales para la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto de honorarios, si el pago se ajusta al mismo.

Los créditos por servicios jurídicos prestados con posterioridad a la declaración de concurso, que se correspondan con la mención del art. 84.2.2º LC (los necesarios para la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, con excepción de los ocasionados por los recursos que interponga contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas), pueden ser satisfechos con cargo a la masa en la cuantía que, como ya hemos apuntado, se considere adecuada y proporcionada. Esta valoración no se ve determinada por el pacto de honorarios, que no vincula a los acreedores del deudor común, en cuyo interés se restringe a lo estrictamente necesario la admisión y cuantificación de los créditos contra la masa por la asistencia letrada del concursado, sin que sea necesario que previamente se haya impugnado el pacto de honorarios.

En nuestro caso, el deudor común pactó con su letrado, por la preparación y presentación del concurso, así como por la asistencia letrada a lo largo del procedimiento concursal y de sus incidentes, unos honorarios de 180.200 euros, más IVA, de los cuales pagó antes del concurso 100.000 euros, más IVA. La administración concursal entiende que por estos servicios se ha pagado más de lo que es adecuado y proporcionado, entre otras razones porque supera con creces el parámetro de referencia que son los honorarios del letrado administrador concursal. Los tribunales de instancia han corroborado esta valoración que, por no alterar las reglas legales sobre la determinación y cuantificación de los créditos contra la masa por la asistencia letrada del concursado, no puede ser revisada en casación."

37.- Poco después, la STS nº 399/2014, de 21 de julio, con ocasión de abordar la cuantificación de los honorarios del letrado del acreedor instante del concurso, señalaba:

" Dentro del concurso y con ocasión de la reclamación de los honorarios de letrado al amparo del art. 84.2.2º LC , cuando haya existido condena en costas, regirá esta última doctrina sobre la impugnación por excesivos de los honorarios de letrado, en la que está claro que ni la cuantía ni los criterios orientadores del Colegio de Abogados son determinantes.

Y, fuera de los casos en que no haya existido condena en costas, aunque fuera del concurso prima el acuerdo entre el letrado y su cliente, cuando los honorarios han de ser satisfechos con cargo a la masa, el posible pacto entre el cliente y el letrado no vincula a los intereses del concurso de acreedores.

En este sentido nos hemos pronunciado recientemente, en un caso en que se discutía la cuantificación de los honorarios del letrado del deudor concursado, que debían satisfacerse como créditos contra la masa: "después de la declaración de concurso, en la medida en que el deudor concursado ya no dispone plenamente de sus bienes y derechos, sino que está afectado por la limitación de facultades patrimoniales que el juez hubiera acordado conforme al art. 40 LC , lo que hubiera convenido con su letrado respecto del precio de los servicios que debieran pagarse con cargo a la masa, no resulta oponible a la administración concursal que representa los intereses del concurso, y por ende de los acreedores concursales, al hacerse cargo del control y pago de los créditos contra la masa, siempre bajo la tutela judicial" [ Sentencia 393/2014, de 18 de julio ].

De este modo, exista o no pacto entre letrado y su cliente, para cuantificar los honorarios del letrado que deben pagarse como crédito contra la masa, no serán vinculantes las normas orientadoras del correspondiente Colegio de Abogados, como pretende el recurrente.

La administración concursal, a quien corresponde atender la reclamación de pago del crédito contra la masa, y en caso de controversia al juez del concurso, deben valorar la remuneración de los servicios jurídicos prestados que según el art. 84.2.2º LC merecen ser abonados con cargo a la masa. [...]

Una vez aclarado que tan sólo deben valorarse los servicios jurídicos correspondientes a la solicitud y declaración de concurso, los criterios para hacerlo se corresponden con la adecuación a la dificultad y onerosidad del trabajo realmente realizado y a las circunstancias concurrentes, que pueden ser muy variadas y no se reducen al riesgo asumido con la solicitud de concurso, sino que alcanzan también a la proporcionalidad, que es lo que ha realizado el tribunal de instancia al comparar la pretensión de honorarios del demandante con los honorarios reconocidos al letrado administrador concursal. "

38.- El estudio de la solicitud de declaración de concurso voluntario de INSERIMOS y de la documentación acompañada, especialmente de la Memoria Expresiva, el Inventario de bienes y derechos y la Lista de acreedores, revela la existencia de un trabajo de estudio y preparación, previo a la elaboración u presentación de la solicitud, si bien existen ciertas discrepancias entre los datos de activo y pasivo (6.000.000 € y 10.785.276 €) y relación de acreedores (siete) que figuran en la documentación, con los que recoge la AC en los textos definitivos (7.472.695 € y 11.545,549 €, respectivamente, cifrándose los acreedores en ciento noventa). Puede hablase, por tanto, de un trabajo correcto, adecuado a las circunstancias económicas de la sociedad, pero respecto del cual no es dable afirmar que implicara o exigiera una labor especialmente penosa o exigente, por encima de la que pueda estimarse propia o normal de esta actuación.

39.- De este modo, a falta de otros elementos de juicio que solo la misma proveedora de servicios hubiera podido aportar y demostrar, cuales son, a título de ejemplo, horas dedicadas, desplazamientos realizados, costes soportados, reuniones o entrevistas con la concursada y con terceros para la obtención de información o negociación..., exclusivamente contamos como término de comparación con los honorarios fijados a la AC por el desempeño de su cargo durante la fase común.

40.- Si comparamos la cantidad que cobró PRODEMSA por la preparación y presentación de la solicitud de concurso (75.000 € más IVA, posteriormente desglosados en el correo electrónico remitido en fecha 14/05/2021 por la codemandada al AC en 10.310,01 € por "Estudio y revisión de la información contable y fiscal de la empresa" y 64.600,00 € por "Confección de demanda de solicitud, memoria, relación de acreedores y activo y demás documentación obligatoria" -doc. 8 de la demanda-), con la retribución fijada provisionalmente al AC para toda la fase común (46.853,82 € más IVA, según Auto de 02/12/2020 -doc. 7 de la demanda-), fácilmente se observa la desproporción, y, en consecuencia, el perjuicio que entraña para la masa el pago realizado, puesto que, por la prestación de un concreto servicio (estudio de la información y elaboración de la solicitud con la documentación exigida) se abona cerca del doble de la retribución fijada al AC por toda la intervención que le corresponde llevar a cabo a lo largo de la fase común del concurso y que no solo supone la confección del informe provisional y de los textos definitivos, todas las tareas preparatorias (análisis de las comunicaciones de créditos, petición de información y aclaraciones, petición, búsqueda y revisión de la documentación justificativa...) y de las actuaciones imprescindibles para conocer, salvaguardar y recomponer la masa activa mediante las reclamaciones y el ejercicio de las acciones de resolución contractual, anulación de actos y rescisión y reintegración de la masa a que pudiera haber lugar.

41.- Es verdad que, en puridad, estamos comparando actuaciones diferentes, pero no lo es menos que, desde la perspectiva de un observador imparcial ajeno, la labor asignada a la AC para la fase común excede ampliamente, tanto cualitativa como cuantitativamente de la que motivó los honorarios litigiosos. Exceso que, por su entidad, justifica hablar de perjuicio de la masa.

42.- Finalmente, en la tesitura de cuantificar los honorarios correspondientes por los servicios contratados y prestados por la codemandada PRODEMSA, consideramos adecuada, tras la sopesada valoración del trabajo efectuado, la naturaleza y contenido de la pretensión y de la documentación exigida, y su corrección y suficiencia (demostrada por el hecho de su admisión y consiguiente admisión a trámite sin requerimiento de subsanación), la cantidad fijada por la AC y asumida por la Juzgadora a quo, esto es, 23.426,91 €, sin perjuicio de que estos honorarios se vean incrementados en el futuro hasta el mismo importe que efectivamente perciba la AC como retribución por la fase común del concurso, de acreditarse la prestación de nuevos servicios en los términos previstos en el art. 242.3º TRLC.

QUINTO.- Costas procesales de primera y segunda instancia.

43.- El último de los motivos gira en torno a la condena al pago de las costas de primera instancia. Argumenta la recurrente que, al no existir pronunciamiento sobre la acción principal ejercitada, la aplicación del art. 394 LEC determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, y lo mismo sucede si se entiende que se mantiene viva la hoja de encargo con la reintegración de la cantidad reclamada.

44.- El motivo debe ser admitido porque, efectivamente, como ya se apuntó, la sentencia no acuerda la rescisión del contrato de arrendamiento de servicios, sino que se limita a rescindir parcialmente el pago realizado con base en el mismo y, aunque este último extremo es, con toda probabilidad, el que constituye el objetivo principal de la demanda, no es menos cierto que, al mantener incólume la hoja de encargo profesional, la demandada PRODEMSA ha podido continuar prestando la asistencia letrada requerida por INSERIMOS durante la tramitación de la fase común, asistencia por la que aquélla podrá reclamar los oportunos honorarios en caso de concurrir los requisitos del art. 242.3º TRLC ("cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso..."), como así se deduce del examen de los particulares del procedimiento. No estamos ante un supuesto de estimación íntegra, ni siquiera sustancial, de la demanda, sino de estimación parcial, por lo que, con arreglo al art. 394.1 LEC, cada parte deberá abonar las costas procesales causadas por su intervención, siendo las comunes por mitad.

45.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta que el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia se extienda a las devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,