Sentencia Civil 399/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 334/2023 de 21 de julio del 2023

1 Es objeto de recurso la sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil, que estimó parcialmente la demanda de impugnación de acuerdos sociales presentada por un grupo de socios de la sociedad Torre & Torre Innovación, S.L., (TT Innova, en adelante). Los acuerdos impugnados fueron aprobados en la junta general celebrada el 28 de julio de 2020, convocada con el siguiente orden del día:

"1.- Examen y, en su caso, aprobación de las cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado y aprobación, en su caso, de la gestión del órgano de administración, todo ello referido a los ejercicios cerrados el 31 de diciembre de 2015, 2016, 2017 y 2018. 2.- Examen y, en su caso, aprobación de las cuentas anuales y la propuesta de aplicación del resultado y aprobación, en su caso, de la gestión del órgano de administración, todo ello referido al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2019. 3.- Ampliación de capital de hasta 187.236 euros, mediante la creación de hasta 187.236 nuevas participaciones de igual valor nominal (1 euro) y contenido de derechos que las anteriores, cuyo contravalor será la compensación de créditos de socios y/o aportaciones dinerarias, sin prima de asunción y con la previsión de aumento en la cuantía efectivamente desembolsada; adoptando los acuerdos complementarios que resultasen necesarios y/o convenientes para ello, en especial realizando expresa delegación de facultades al órgano de administración en lo que sea menester. 4.- Caso de no aprobarse la ampliación anterior, disolución de la sociedad, como consecuencia de pérdidas que han dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, con nombramiento de uno o varios liquidadores, determinando sus honorarios y retribuciones, y cese del administrador o administradores. 5.- Caso de aprobarse la ampliación anterior, modificación del artículo 26 de los estatutos sociales en lo relativo a la retribución del órgano de administración y la adaptación del artículo a la vigente ley, realizando expresa delegación de facultades en el órgano de administración en lo que sea menester. 6.- Caso de aprobarse la ampliación anterior, renovación o en su caso cese y nombramiento del órgano de administración, incluyendo la posibilidad de variar el actual modo de organizar la administración, con designación de los miembros del órgano de administración elegido, y con los acuerdos complementarios que fuesen necesarios o convenientes. 6 7.- Ruegos y preguntas. 8.- Facultar, en su caso, para la ejecución y elevación a público de los acuerdos adoptados. 9.- Redacción, lectura y aprobación del acta."

2 La demanda pretendía la declaración de nulidad de la totalidad de los acuerdos aprobados en la junta. La sentencia tan sólo ha admitido la nulidad del punto 5º, atinente a la retribución del cargo de administrador. El recurso, formulado por los socios demandantes, insiste en la pretensión inicial.

3 La demanda situaba en su contexto la junta objeto de impugnación. En concreto se aludía a la celebración de una junta el 30 de noviembre de 2019, cuyo orden del día incluía la propuesta de aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2015 a 2018, y que finalmente no resultaron aprobadas; en su lugar, en dicha junta se acordó verificar las cuentas por auditor y someterlas nuevamente a aprobación. Según la demanda, la auditora, -ADV Economistas y Abogados-, detectó determinadas irregularidades en las cuentas. Seguidamente, la demanda exponía el orden del día de la junta objeto de impugnación y relataba las vicisitudes ocurridas por la petición de información previa a la junta por uno de los socios. A continuación, se exponía lo acontecido en la reunión de la junta general, en la que el administrador negó determinada información solicitada en el acto por los socios. Como síntesis de las razones de la impugnación, el expositivo quinto de la demanda señalaba los siguientes vicios: a) no consta acreditada la representación del socio D. Luis Andrés; b) los acuerdos impugnados se aprobaron con vulneración del derecho de información; c) las cuentas aprobadas no reflejaban la imagen fiel; d) el informe del administrador sobre la ampliación de capital no cumplía las exigencias legales y, además, los créditos de los socios objeto de compensación no eran líquidos y exigibles; e) el acuerdo de retribución del administrador resultaba perjudicial para la sociedad; y d) el nombramiento del administrador perjudicaba el interés de la sociedad.

4 En la fundamentación jurídica de la demanda se detallaban las razones de la impugnación de cada uno de los acuerdos, con exposición de los hechos y de los motivos que daban soporte a la pretensión, todo ello con algún grado de confusión. A lo largo de la presente resolución se dará cuenta detallada de estas razones, en relación con los objetos del proceso que subsisten en segunda instancia.

5 La sociedad demandada se opuso a la demanda. En primer término, la sociedad completaba la referencia a las juntas anteriores relevantes para el enjuiciamiento de los hechos con la mención a las juntas de 16 de noviembre de 2018, de 2 de febrero, 19 de octubre, y 16 de diciembre de 2019, en las que ya se había debatido sobre la cuestión de la existencia de préstamos de socios a la sociedad, como antecedentes de la decisión de ampliación de capital por compensación de créditos. En la contestación se defendía la legalidad de todos los acuerdos objeto de impugnación.

6 La contestación hacía referencia al hecho de que, pese a haberse aprobado las cuentas de los ejercicios 2015-2019, en la junta objeto de impugnación, el administrador decidió reformular las cuentas de conformidad con las observaciones del auditor, habiéndose convocado nueva junta al efecto. También se hacía relación de la información remitida con anterioridad a los socios, en particular sobre la situación contable y sobre la procedencia del acuerdo de ampliación de capital por compensación de los créditos de los socios. El escrito de contestación detallaba el importe y la causa de las diversas cantidades entregadas a la sociedad por los socios, y se hacía hincapié en la circunstancia de que dicha información había sido tratada en juntas anteriores, y en el hecho de que los socios habían sido informados en diferentes ocasiones sobre las cuantías de los créditos y sobre la necesidad de proceder a la ampliación.

7 Con carácter previo a la celebración de la audiencia previa, el juzgado procedió, a instancia de la parte demandante, a la designación de un perito auditor, con los siguientes objetos:

"1 Estudio sobre formulación, aprobación, y cumplimiento normativo y mercantil de aplicación a la entidad con relación a las cuentas anuales de los ejercicios 2015 a 2019, con indicación de la suficiencia de la información recogida en las Memorias. 2) Comprobación del adecuado reconocimiento contable y clasificación de las cuentas correspondientes a la cuenta corriente con socios y administradores. 3) Comprobación del adecuado registro contable de las cuentas de deudores y clientes. 4) Comprobación del adecuado registro contable de las cuentas de proveedores y acreedores. 5) Verificación de las diferentes sanciones y recargos efectuados por la Agencia Tributaria de la Sociedad, identificando el originen de las mismas, así como su registro contable. 6) Comprobación del adecuado registro contable de los derechos generados en concepto de šroyaltiesš o derechos por regalías. 7) Identificación del reconocimiento contable de las inversiones manifestadas en los contratos de licencia de patentes suscrito entre TTInnova y Luis Andrés. 8) Comprobación de la razonabilidad del saldo a 31 de diciembre de 2019 de la cuenta contable šRemuneraciones pendientes de pagoš que asciende a 4.306,29 euros. 9) Comprobación de la situación de causa de la disolución de la sociedad šcomo consecuencia de pérdidas que han dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital socialš manifestada en el punto cuarto de la convocatoria de la Junta General Ordinaria celebrada el 28 de julio de 2020 ."

8 El perito designado, Sr. Jesús Luis, emitió el correspondiente dictamen, que fue completado a instancia de la demandante, a fin de que emitiera opinión sobre las cuentas reformuladas, todo ello con anterioridad a la celebración de la audiencia previa.

9 Por escrito con entrada el 8 de julio de 2022, la representación de la sociedad solicitó el sobreseimiento parcial del proceso, al haberse aprobado en la junta celebrada el día 15 de junio de 2022 las nuevas cuentas reformuladas correspondientes a los ejercicios 2015 a 2019, dejándose sin efecto los previos acuerdos de aprobación, objeto de impugnación en el proceso. Tras las alegaciones formuladas por los impugnantes oponiéndose al sobreseimiento parcial, el juzgado dictó providencia de 13.9.2022 en la que se razonaba que no había lugar a adoptar dicha resolución por el riesgo de " romper la continencia de la causa" y de que el proceso " se cierre en falso", y por considerar la juez de lo mercantil la subsistencia de un interés legítimo en los impugnantes en el mantenimiento del objeto del proceso en su integridad.

10 En el acto del juicio se oyó en declaración al Sr. Juan Pedro, perito propuesto por la parte demandante, (del gabinete Eudita), y al perito Sr. Ángel Jesús, que emitió un informe contable para la entidad codemandante, Arteixo Telecom. Fue oído también el Señor Jesús Luis, perito de designación judicial, que se sometió al trámite de aclaraciones, y D. Alexander, auditor de las cuentas reformuladas, en la condición de testigo-perito, a propuesta de la entidad demandada.

La sentencia de primera instancia.

11 La sentencia, en su fundamento jurídico primero, delimita el objeto del proceso a través del resumen de las pretensiones de los litigantes. En primer lugar, la sentencia transcribe el orden del día de la junta objeto de impugnación, celebrada el 28 de julio de 2020, y en su fundamento jurídico segundo se incluye una extensa relación de hechos probados, entre los que cabe destacar: a) en la junta general celebrada el 2.2.2019 ya se debatió sobre la existencia de aportaciones de socios, discutiéndose si se trataba de aportaciones al capital o si revistieron otra naturaleza; b) en la junta celebrada el 19.10.2019 también se reconoció la existencia de cantidades entregadas por los socios a la sociedad, al consignar la pregunta realizada por un socio sobre su naturaleza y constancia, y la respuesta del administrador sobre la existencia de préstamos no documentados por escrito, pero que constaban en la contabilidad de la sociedad, debatiéndose también sobre la procedencia de ampliar capital con compensación de tales préstamos; c) según el informe del perito de designación judicial, la sociedad, en los ejercicios de 2015 a 2019, se encontraba en situación de desbalance, sin que en la memoria de las cuentas anuales se hiciera mención a dicha circunstancia; d) según el mismo informe pericial, esta situación de desbalance tendría origen, al menos, en el ejercicio 2014, con fondos propios negativos desde dicho ejercicio hasta en 2019; e) según el mismo técnico, en la reformulación de las cuentas anuales de los ejercicios 2015 a 2019 se consiguió que éstas expresaran la imagen fiel de la sociedad; f) según la sentencia, en la contabilidad de los ejercicios 2015 a 2019, se contabilizaron los préstamos de los socios a la sociedad en la cuenta 551, y en la cuenta 1635 de las cuentas reformuladas; g) la sentencia incluye un cuadro expresivo de los créditos de los socios contra la sociedad, con sus distintos saldos, según las cuentas reformuladas, que pasaron a contabilizar la deuda como deuda a largo plazo; y h) según el perito judicial, el registro contable de estos préstamos, -dentro del epígrafe de deudas a largo plazo del pasivo no corriente del balance-, no resultaba correcto, pues debían haber figurado en el pasivo corriente, como deudas con vencimiento inferior a un año.

12 El fundamento jurídico tercero de la sentencia analiza la naturaleza y el reflejo contable de las aportaciones de los socios. En dicho fundamento, y con carácter previo, la sentencia anticipa que un eventual pronunciamiento desestimatorio de la impugnación del acuerdo consistente en la ampliación de capital por compensación de créditos evitaría entrar a analizar el resto de las causas de impugnación, relativas a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios de 2015 a 2019. Partiendo de la declaración anterior de hechos probados, la sentencia concluye que las cantidades entregadas por los socios a la sociedad revistieron la naturaleza de préstamos, pese a que no se formalizaron documentalmente. La sentencia considera, con base en la documentación aportada, -con referencia inespecífica a los correos electrónicos, y con base en las conclusiones del perito judicial-, que las cantidades entregadas por los socios se realizaron con objeto de extinguir obligaciones de la sociedad en momentos de falta de liquidez, y para mejorar la tesorería. La sentencia descarta que dichas aportaciones de socios constituyeran aportaciones al patrimonio neto, que debieran haber figurado en la cuenta 118, al no cumplirse los requisitos legal y doctrinalmente establecidos para el reconocimiento de aportaciones a los fondos propios. La sentencia sustenta esta afirmación, no solamente en el análisis de la documentación contable, sino también en la realidad extracontable, puesto que algunas de estas cantidades entregadas fueron reintegradas a los socios, mientras que otras fueron objeto de reclamación con cargo a beneficios.

13 Afirmada la naturaleza de estas aportaciones como auténticos préstamos de socios, el fundamento jurídico cuarto justifica la decisión de considerar conforme a derecho el acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos, con cita del artículo 301 de la LSC, entendiéndose que se cumplían todos los requisitos legalmente establecidos. Ello se justifica, además, porque, desde al menos el ejercicio de 2014, la sociedad se encontraba incursa en causa legal de disolución por desbalance. A continuación, en el fundamento jurídico quinto, la sentencia analiza dicha operación de ampliación de capital por compensación de créditos desde la perspectiva de la impugnación de los acuerdos abusivos; la juez concluye que el acuerdo resultó beneficioso, y que no lesionó el interés social, así como que el acuerdo se encontraba debidamente justificado y resultaba necesario y razonable, al punto de que los propios socios impugnantes pudieron acudir a la ampliación si les hubiera convenido.

14 La sentencia objeto de recurso, a continuación, desestima el motivo de impugnación consistente en la existencia de conflicto de intereses entre dos de los socios que votaron a favor de la ampliación de capital; y seguidamente, en su fundamento jurídico séptimo, la sentencia justifica la decisión, -ya anticipada-, sobre la falta de necesidad de entrar a conocer del motivo de impugnación consistente en la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2015 a 2019, puesto que dichas cuentas fueron reformuladas y aprobadas en una junta posterior, celebrada el 15 de junio de 2022. Por ello, con cita del artículo 204.2 LSC, la sentencia concluye que los nuevos acuerdos de aprobación de las cuentas anuales supusieron la revocación o sustitución de los adoptados en la junta objeto de impugnación; la juez considera que los defectos que se señalaban en la demanda en que habrían incurrido las cuentas fueron subsanados, con base en las conclusiones expuestas por el perito de designación judicial.

15 El fundamento jurídico octavo justifica la decisión estimatoria de la impugnación del acuerdo que fijó la remuneración del cargo del administrador. Tras mencionar las reformas legales atinentes a la materia, la sentencia hace notar que en el acuerdo que apruebe la retribución del cargo de administrador se debe incluir también la concreción del sistema de retribución, y los conceptos correspondientes, tal como ha interpretado la doctrina jurisprudencial. Al no haberlo hecho así, el acuerdo aprobatorio del punto sexto del orden del día de la junta general de 28 de julio de 2020 es nulo, en la medida en que se deja al órgano de administración fijar el sistema de retribución libremente. Por último, el fundamento jurídico noveno desestima la impugnación del acuerdo de designación del administrador social, así como el motivo formal consistente en la deficiente representación de uno de los socios. La sentencia opta por la no imposición de costas.

Recurso de apelación interpuesto por los socios demandantes.

16 El recurso de apelación reitera las pretensiones de nulidad de los acuerdos de ampliación de capital por compensación de créditos, de la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2015 a 2019, así como del acuerdo de renovación del cargo del administrador social. Como antecedente de su argumentación, el recurso describe el contexto en el que se celebró la junta de 28 de julio de 2020, en la que se adoptaron los acuerdos objeto de impugnación, incidiendo en las circunstancia de que en las juntas anteriores, (en particular en las juntas de 2 de febrero de 2019, de 19 de octubre y de 16 de diciembre de 2019), las intervenciones de los socios, y las contestaciones que en el acto fueron dadas por el administrador, ya ponían de manifiesto las discrepancias existentes sobre la existencia misma y sobre la naturaleza de las cantidades entregadas por los socios a la sociedad. Con estos antecedentes, el núcleo del recurso de apelación, - contenido en el expositivo segundo del recurso, bajo la rúbrica de " acuerdo de ampliación de capital", páginas 8 a 31-, fundamenta la impugnación del pronunciamiento que desestimó la nulidad de la ampliación de capital por compensación de créditos.

17 El recurso, sobre este nuclear aspecto, parte de cuestionar la cuantía de los créditos supuestamente ostentados por los socios frente a la sociedad; el motivo analiza el saldo consignado en el informe del perito de designación judicial, - que reproduce en el recurso-, y constata la circunstancia de que dichas apreciaciones, tomadas de las cuentas anuales, carecen por completo de valor probatorio, puesto que los apuntes contables carecían de ningún tipo de soporte, y aquéllas no habían sido depositadas. Sobre esta base, el recurso cuestiona los apuntes incluidos en los expresados cuadros, en los que se hace alusión a un doble origen de las cantidades entregadas, (a través de aportaciones a la cuenta bancaria de la sociedad, y como cantidades directamente ingresadas en la caja social). Además, lo recurrentes cotejan la información suministrada en las cuentas y reflejada en el informe pericial, con sendos correos electrónicos remitidos por el administrador a los socios, con fechas de 9 de junio de 2015 y 6 de septiembre de 2015, haciendo notar las discrepancias entre las sumas reflejadas en dichos documentos.

18 A continuación, el recurso de apelación cuestiona la afirmación de la sentencia en el sentido de que las cantidades supuestamente entregadas por los socios hubieran sido en concepto de préstamo, en lugar de aportaciones a los fondos propios, que debieron figurar en su caso en la cuenta 118. También se cuestiona que, aún en el caso de que se entendiera que dichas cantidades fueron entregadas por los socios en concepto de préstamo, en ningún caso podrían tener la naturaleza de cantidades líquidas y exigibles y, en consecuencia, no podían haber servido de contravalor a la ampliación de capital. El recurso ofrece fundamentos alternativos a la pretensión de nulidad de la ampliación, al entender que el acuerdo ampliatorio de capital carecía de causa, y resultaba nulo por infracción del derecho de información de los socios, y porque el informe del administrador que lo sustentaba no cumplía con las exigencias legales.

19 En el expositivo tercero del recurso se insiste la procedencia de declarar la nulidad de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales de los ejercicios 2015 a 2019. En primer término, los recurrentes cuestionan la decisión judicial de excluir dicho pronunciamiento, con base en el artículo 204.2 LSC, por vulnerar el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, ya que, con esa decisión, la sentencia contravenía lo decidido en el propio procedimiento, en la providencia de 13 de septiembre de 2022. El recurso sostiene que los acuerdos aprobatorios de las cuentas vulneraron el derecho de información. Finalmente, en su expositivo cuarto, el recurso impugna el pronunciamiento judicial que salvó de la nulidad la decisión de renovar el cargo del administrador societario, que considera lesivo para el interés social.

Valoración de la Sala.

El acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos.

20 El punto tercero del orden del día de la Junta General de socios de 28 de julio de 2020 tenía como objeto el acuerdo de ampliación de capital de hasta 187.236 euros, mediante la creación de hasta 187.236 nuevas participaciones sociales, todas ellas con el valor nominal de un euro, y con idéntico contenido de derechos a las ya existentes. El contravalor de la ampliación, según se manifestaba textualmente, " será la compensación de créditos de socios y/o aportaciones dinerarias, sin prima de asunción y con la previsión de aumento en la cuantía efectivamente desembolsada; adoptando los acuerdos complementarios que resultasen necesarios y/o convenientes para ello, en especial realizando expresa delegación de facultades al órgano de administración en lo que sea menester".

21 La propuesta de acuerdo fue acompañada de un informe de modificación de los estatutos sociales, emitido por el administrador de la sociedad, D. Edemiro, fechado el 8 de julio en 2020. En el informe se afirmaba que las 187.236 nuevas participaciones se ofrecían a todos los socios para su asunción en proporción a su participación en el capital social, de modo que para el ejercicio de tal derecho cada uno de los socios podría asumir y desembolsar el importe correspondiente en el plazo de un mes desde el envío por el órgano de administración de una comunicación escrita. También se preveía que las participaciones no asumidas en el ejercicio de este derecho de preferencia por los socios serían ofrecidas por el órgano de administración al resto de socios, y a los cesionarios del derecho que lo hubieren ejercitado.

22 El informe del administrador hacía relación de las participaciones que, en proporción a su participación en el capital social, correspondería asumir a cada uno de los socios, y el contravalor en cada uno de los casos, que consistiría en la compensación de los diferentes créditos que los socios ostentaban frente a la sociedad. Se trataba de una relación de doce socios que ostentaban créditos contra la sociedad, de modo que éstos podrían aportarlos total o parcialmente como contravalor en el desembolso de la asunción de las participaciones sociales. También se preveía que, en el caso de que el socio desease asumir participaciones por un valor nominal superior al crédito de su titularidad, debería realizar las correspondientes aportaciones dinerarias adicionales.

23 El informe, en consecuencia, singularizaba cada uno de los créditos, mención a la que se añadía literalmente que: " [e]l crédito en origen respondía a operaciones sin vencimiento determinado; sin embargo, el deudor reconoce que se trata de un crédito completamente líquido y exigible, por lo que se procede con fecha 1 de enero de 2020, fecha en la que se produjo la novación y se contrajo como tal crédito con las características de completamente líquido y exigible, al traspaso de dicha cantidad, de las cuentas en la que se encontraba hasta ese momento, a una cuenta financiera, concretamente a la cuenta 521, deudas a corto plazo. Expresamente se hace constar la concordancia de los datos relativos al crédito con la contabilidad social." Como decimos, esta mención se contiene después de relacionar el importe de cada uno de los doce créditos, titularidad de los socios que ostentaban la condición de acreedores frente a la sociedad.

24 Según los demandantes, -con base en el informe pericial acompañado con la demanda elaborado por la entidad Eudita, y firmado por el perito señor Juan Pedro-, el informe del administrador no cumplía las exigencias legales previstas en el artículo 301.2 de la Ley de Sociedades de Capital. La queja principal que expresa esta opinión se fundamenta en la ausencia de cualquier soporte o referencia que permitiera comprobar la veracidad de la existencia misma y de la cuantía de los créditos de los socios. En efecto, es hecho probado, -y así lo expresa sin contradicción la propia sentencia objeto de recurso-, que los mencionados créditos de los socios frente a la sociedad carecen por completo de soporte documental alguno. Su existencia tan solo se pone de manifiesto en la contabilidad de la sociedad, pero se ignora la fuente del registro del dato contable. Los créditos, -que la entidad demandada sostiene que se trata de préstamos de los socios frente a la sociedad-, tenían en algunos casos un origen anterior al ejercicio 2015, pero su reflejo contable no tiene lugar hasta el momento de formulación de las cuentas de este último ejercicio.

25 Este será uno de los problemas principales del litigio, que conecta los motivos de impugnación del acuerdo de ampliación de capital por compensación de créditos con la circunstancia de que, en la misma junta objeto de impugnación, se aprobaron, de manera extraordinaria y conjunta, las cuentas anuales de los ejercicios 2015 a 2019 que, como se ha mencionado ya, fueron incluso reformuladas y aprobadas en una junta posterior.

26 La sociedad demandada reconoce la ausencia de documentación de todos y cada uno de los créditos de los socios que se relacionan en el informe del administrador que sustentaba el acuerdo de ampliación de capital. Como subraya la parte apelante, en juntas anteriores ya se había puesto de manifiesto esta circunstancia, que venía resultando polémica en la vida de la sociedad, como reflejan las actas de las Juntas Generales de 2 de febrero de 2019 y de 19 de octubre de 2019. Según el acta notarial de la primera de las juntas mencionadas, se indica textualmente lo siguiente: "... hubo objeciones por parte de algunos asistentes respecto del capital presente o representado, o las expuestas por el Sr. Mariano y por la Sra. Sagrario, quienes hicieron constar que hay cantidades entregadas por algunos socios a la sociedad, no saben si son aportaciones, préstamos, ampliaciones de capital o en qué concepto las tiene la sociedad: el Sr. Edemiro indicó que no son en concepto de ampliación de capital, y que en contabilidad están reflejadas, y que no hay préstamos documentados respecto de estas cantidades ". Seguidamente se añade: " el Sr. Edemiro hizo referencia a distintos momentos en los que se había pedido dinero para la sociedad, y que muchos socios se habían desentendido, y que incluso su hermano, que es abogado, había anticipado 3.000 euros, que posteriormente se habían devuelto, para un monitorio. Hubo algunos comentarios más relacionados con la aportación o no de dinero por los socios ". Y según el acta notarial de la Junta de 19 de octubre de 2019, en el debate al punto octavo del orden del día, se hace constar lo siguiente: " D. Edemiro propone que en caso de que al final de cada año haya beneficios en la sociedad, se repartirán en proporción al porcentaje de deuda que a cada uno le debe TT Innova. Asimismo, se indica: D. Mariano pregunta por las fechas de formalización de dichos préstamos y si fueron liquidados en la Xunta de Galicia. Considera que son operaciones vinculadas entre la sociedad y los socios que requieren una documentación específica. Se debe reflejar en un contrato donde consten los datos personales de las partes, la cuantía, intereses, cuotas, fecha de devolución, etc.... Dice que no le consta que se hubiesen documentado dichos préstamos ni liquidado ante la Xunta de Galicia ". Y en la misma acta se indica seguidamente, como manifestación de D. Edemiro: " ... efectivamente nunca se formalizaron dichos préstamos, pues se debe a un pacto de caballeros entre todos los socios y por eso no se documentaron. Aunque no se hayan formalizado, esas cantidades constan en la contabilidad de la sociedad. D. Norberto dice que ese dinero se entregó a la sociedad para pagar deudas como aportación al capital, no para recuperarlo en el futuro. Dña. Sagrario, D. Norberto y D. Ruperto proponen que se amplíe el capital de la sociedad mediante la compensación de dichos préstamos. Don Mariano se niega en rotundo a ampliar el capital de la sociedad, pues el 56% de esos préstamos corresponde a los hermanos Jose Daniel y esta ampliación daría lugar a una distorsión del capital social actual. D. Edemiro dice que lo ideal sería suprimir las participaciones en autocartera, distribuyéndolas entre los socios en proporción a su capital, para mantener el porcentaje actual de la sociedad y devolver los préstamos a final de año con los beneficios de la sociedad "

27 Con la contestación a la demanda se aportaron distintas comunicaciones remitidas por correo electrónico por el administrador de la sociedad, D. Edemiro, a los socios, relativas a las aportaciones que éstos habían venido realizando en favor de la sociedad. En un correo remitido a D. Mariano y a D. Carlos José el martes 9 de junio de 2015, el administrador, D. Edemiro, detalla las aportaciones para préstamos realizadas hasta el 2013, y desde el 2014 hasta la fecha, por diferentes socios, con expresión de diferentes cuantías; seguidamente también se hace constar que en una reunión mantenida en la sociedad se había hablado de que otros socios podrían realizar aportaciones comparables, y se hacía referencia a la conveniencia de realizar una " aportación mensual necesaria con respecto a vuestro porcentaje para cubrir los gastos comerciales, oficinas y sueldo de Luis Andrés que serían 460,70 al mes hasta que pudiéramos normalizar la facturación/tesorería ", y se añadía una cuenta para efectuar ingresos. Se han aportado otros correos electrónicos de similar contenido, en los que se observa una evidente desemejanza en las cantidades que, incluso en alguna de estas comunicaciones, incluían los intereses de las sumas anticipadas.

28 Del análisis de esta documentación se obtiene la convicción de que los socios fueron realizando a lo largo de los años distintas entregas de numerario, con la finalidad de atender a las necesidades de tesorería o de financiación de la sociedad. Y según refleja el informe pericial del señor Jesús Luis, el saldo de la cuenta corriente con socios y administradores resultaba conforme con la documentación analizada, (consistente, esencialmente, en extractos de la cuenta corriente bancaria de la sociedad, y en el registro extracontable de la cuenta de caja). Como señala el técnico, los ingresos de los socios se realizaron a través de dos vías fundamentales: una primera, mediante el ingreso en la cuenta corriente bancaria de la sociedad, y otra mediante ingresos directamente en la caja social, soportados por unos " apuntes extracontables". También se identifican pagos por cuenta de la sociedad, realizados por el administrador, en importes poco significativos, (pág. 28 del informe del Sr. Jesús Luis). Como expresa el mismo técnico, el registro contable de estas cantidades en las cuentas anuales de los ejercicios comprendidos entre los años 2015 a 2019, tuvo lugar en la cuenta 551, como cuentas corrientes con socios y administradores, lo que presentaba la deficiencia de que los saldos de dicha cuenta deberían cancelarse en un breve periodo de tiempo, cuando lo cierto es que esta deuda de la sociedad con sus socios se venía arrastrando, por distintas cantidades, -como hemos señalado-, desde ejercicios anteriores. Por este motivo, el técnico apunta a que, al menos los ingresos realizados desde el ejercicio 2010, debieron reflejarse en la cuenta 5135, como deudas a corto plazo con otras partes vinculadas. Pero ello, como subraya el técnico, carece de efectos en el registro del pasivo corriente del balance, pues ambas son cuentas de pasivo.

29 En las cuentas reformuladas, en cambio, se produjo un cambio en el registro contable de los préstamos, que de la cuenta 551 pasaron a la cuenta 1635, " otras deudas a largo plazo con partes vinculadas". Ello se explica, según el informe de auditoría, " considerando que se trata de un préstamo y no cuenta corriente", (pág. 11 del informe ADV.)

30 Como hemos dicho, las comunicaciones privadas sostenidas entre el administrador y los socios, relativas a la cuantía de los créditos que éstos ostentaban frente a la sociedad, presentan divergencias y variaciones a lo largo de los años, hasta llegar a su fijación definitiva la contabilidad. El informe pericial del señor Jesús Luis encuentra evidencia suficiente en los extractos bancarios y en los mencionados registros extracontables de la realidad y certeza de dichas cuantías. Frente a ello, la parte apelante insiste en que la falta de depósito contable y de elaboración temporánea de las cuentas hace recaer sobre éstas la sospecha de su posible alteración. Esta afirmación constituye una evidencia, pero la única prueba pericial con que se ha contado sobre este objeto, emitida por un técnico de designación aleatoria, sin previa vinculación con el objeto del proceso, da sustento a la tesis de la sociedad demandada, y no habiéndose aportado ningún otro indicio, o apuntado ninguna otra circunstancia de hecho que apunte en la dirección que proponen los apelantes, resulta forzado declarar probado en el proceso la realidad del hecho de las aportaciones de los socios y de sus correspondientes cuantías en la forma que reflejan las cuentas anuales, afirmación en la que coincide el informe del perito Sr. Jesús Luis y el dictamen de Eudita. Así lo manifiesta en su página 28 el técnico de designación judicial cuando afirma: "... he cotejado sobre los importes que componen los saldos de las cuentas corrientes con socios y administradores, para aquellos cobrados a través de banco, el correcto ingreso a través de los extractos bancarios, y para aquellos cobrados por caja, (que son anteriores al año 2015), el registro en el detalle extra contable de los movimientos de caja proporcionados por la sociedad", si bien apunta que no existe recibí o documento justificante de la entrega por parte del socio sobre estos últimos conceptos. A continuación, el dictamen expresa la composición de estos saldos a 31 de diciembre de 2019, con expresión del concepto en que figuran el extracto bancario o en el detalle auxiliar de caja, en la forma que relaciona la sentencia objeto de recurso.

31 Sostiene la parte apelante que las entregas de numerario que se han dejado relacionadas, realizadas por los socios a la sociedad, en lugar de revestir la naturaleza jurídica de préstamos a título gratuito, deberían entenderse como aportaciones al patrimonio social, por lo que deberían haberse contabilizado en la cuenta 118 " aportaciones de socios o propietarios". Como es conocido, las aportaciones a esta cuenta, a diferencia de lo que sucede con los préstamos, no conllevan ninguna contraprestación para el socio y, en consecuencia, no confieren un derecho de restitución. Las aportaciones de esta clase no van destinadas al capital social, y se contabilizan en el patrimonio neto de la sociedad. Por ello, constituía una obviedad la línea de defensa mantenida por la parte demandante en el sentido de que, de haberse contabilizado estas entregas por parte de los socios como patrimonio neto en lugar de como partida de pasivo exigible, (70% del pasivo corriente), la situación de desbalance hubiera desaparecido. Las aportaciones de esta clase se consideran a fondo perdido, no dan derecho a ninguna contraprestación, ni a la entrega de participaciones y a ninguna otra clase de contravalor por parte de la sociedad, por lo que no generan ningún derecho de devolución a favor del aportante.

32 Por estos motivos, en el trance de indagar la naturaleza jurídica de las aportaciones, de haberse entendido como entregas a fondo perdido, esta circunstancia debería constar expresamente o, al menos, deducirse de forma inequívoca del conjunto de las circunstancias del caso. En ninguno de los documentos a los que se viene haciendo mención hasta ahora, -si bien debe reconocerse que no resultaban excesivamente precisos-, figura mención alguna en el sentido de que los socios renunciaban a la restitución de estas sumas. Es cierto que las comunicaciones privadas, sostenidas por correo electrónico, se referían a entregas periódicas de los socios para atender a circunstancias de necesidad de tesorería, pero en ningún lugar se mencionaba que estas aportaciones lo fueran a fondo perdido, sin ningún derecho de restitución. Tampoco en el contexto de las juntas generales anteriores a la que es objeto de impugnación, como se ha mencionado más arriba, puede obtenerse la conclusión de que los socios fueran conscientes de la calificación de estas entregas de dinero como aportación al patrimonio neto, aunque se mostraran preocupados por la necesidad de regularizar su situación, ofreciéndose por el administrador en dichas juntas distintas respuestas en torno a la mejor forma de compensar estas entregas, incluso llegándose a plantear expresamente la cuestión de la necesidad de ampliar con cargo a aquéllas el capital social.

33 Lo cierto es que en la contabilidad inequívocamente se incluyeron estas aportaciones como partida de pasivo exigible, -con mayor o menor corrección en el uso de los criterios contables-, pero en ningún momento se contabilizaron en el patrimonio neto, de ahí la unánime conclusión alcanzada por los técnicos en el sentido de que la sociedad se encontraba, desde ejercicios anteriores, en situación de desbalance patrimonial, por ser el patrimonio neto inferior a la mitad de la cifra de capital social. No existe ninguna razón para presumir la gratuidad de estas aportaciones, lo que choca con la norma general sobre la exigencia de interpretar los contratos desde la perspectiva de la mayor reciprocidad de intereses, tal como establece el artículo 1289 del Código Civil.

34 Así las cosas, el problema queda centrado ahora en determinar la concurrencia de la liquidez y la exigibilidad de los préstamos, asumido que se trataba de préstamos sin interés. El artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital no exige que los créditos respondan a una determinada naturaleza, permitiendo que cualquier posición crediticia pueda servir de contravalor en la ampliación de capital. Los créditos han de ser exigibles, lo que significa que el acreedor puede exigir jurídicamente su cumplimiento. En principio, la contabilidad sugiere la concurrencia de esta nota, cuando el administrador decidió incluir los créditos de los socios en la cuenta 531, como créditos exigibles a corto plazo; sin embargo, esta característica no es definitiva, -de hecho, en las cuentas reformuladas se alteró la cuenta, pasando a operaciones a largo plazo-, y deberá atenderse a lo que resulte de cada una de las obligaciones jurídicas en presencia, (cfr. SAP Madrid, 28ª, 415/2022, de 3 de junio). Es hecho probado que los préstamos de los socios no tenían un plazo fijado para su cumplimiento, ni estaban sujetos a ninguna clase de condición, suspensiva o resolutoria.

35 Sostienen los apelantes que, en esta tesitura, resulta de aplicación el artículo 313 del Código de Comercio, conforme al cual, al no contar los préstamos con un plazo de vencimiento, no resultaban exigibles sino pasados veinte días a contar desde la fecha del requerimiento notarial por parte del acreedor. No consta ningún indicio de reclamaciones judiciales o extrajudiciales por parte de ninguno de los socios, por lo que los créditos no tendrían tal condición. El argumento no puede compartirse.

36 Los créditos compensados en la ampliación de capital provenían de contratos de préstamo formalizados verbalmente. Según se admite sin contradicción, (aunque en uno de los correos remitidos por el administrador se sugiere la inclusión de un interés), se trataba de préstamos gratuitos, sin interés. Así las cosas, la voluntad de las partes no expresó el plazo de disponibilidad del numerario por la sociedad prestataria, al no fijarse fecha de vencimiento, ni ningún calendario de amortización parcial. En esta situación, en interpretación del Tribunal Supremo, conforme con la doctrina tradicional, (cfr. STS 555/2021, de 20 de julio), debe acudirse a las normas generales de las obligaciones a plazo, de los artículos 1125 y siguientes del Código Civil. El plazo de cumplimiento de las obligaciones en general, y también en el contrato de préstamo, se presume establecido en favor de ambas partes: del acreedor y del deudor, del prestamista y del prestatario, salvo que de su tenor o de otras circunstancias no resulte establecido en favor de uno u otro, ( artículo 1127 del Código Civil), con la posibilidad de los tribunales de señalar el plazo cuando las partes no lo hubieren previsto, o éste hubiese quedado al libre arbitrio del prestatario, según dispone el artículo 1128 del código sustantivo. Ahora bien, en interpretación del Alto Tribunal, tratándose de un préstamo sin interés, el deudor puede pagar antes del vencimiento del plazo, pues en tal caso el plazo para la devolución del capital se entiende puesto en favor del deudor, ello porque al prestamista, con la devolución anticipada, no se le causa ningún perjuicio, a diferencia de lo que sucede en el préstamo con interés, donde deja de percibir los rendimientos del capital prestado. Así las cosas, consideramos que con la decisión de contabilizar los préstamos como deudas a corto plazo se estaba reconociendo su carácter exigible.

37 Un supuesto similar al presente lo analizamos en la sentencia de esta sección 600/2011 de 24 de noviembre. En ella consideramos que, aunque, como sucede en el caso, no se acreditaba ningún requerimiento del prestamista en los términos del artículo 313 del Código de Comercio, existían circunstancias que permitían deducir la exigibilidad de los préstamos; entre ellas destacamos el hecho de que en ningún momento los acreedores hubieran manifestado oposición a la consideración de que los préstamos resultaban exigibles en el plazo de un año, tal como se habían registrado en las cuentas anuales. La aceptación por parte de los prestamistas, en términos de no oposición a la contabilización de los préstamos, así como la falta de reclamación de su importe, puede entenderse como un acto propio capaz de causar estado. De otra parte, como señálala la oposición al recurso de apelación formulada por la sociedad, la aplicación literal del artículo 313 del código sustantivo debe entenderse en términos de defensa del prestatario frente a la exigencia intempestiva del pago por parte del acreedor, circunstancia que claramente no sucede en el supuesto analizado. En este caso, la propia sociedad, -en el informe del administrador del art. 301.2 LSC-, declaró que los créditos se convertían en exigibles y que así había sido expresamente reconocido por la sociedad, en virtud de una " novación". Frente a estas consideraciones, defender la falta del requisito de la exigibilidad de los préstamos por ausencia de un requerimiento previo de pago por el prestamista, teniendo en cuenta las circunstancias expresadas de que se trataba de préstamos sin interés, y sin plazo de vencimiento ni calendario de amortización, contraídos de manera verbal, en virtud de un " pacto de caballeros", constatado a lo largo de varios ejercicios, supondría introducir un criterio rigorista en la aplicación de las normas, obstaculizador del tráfico y de la vida societaria, tanto más cuanto que, como se ha dejado dicho, en el contexto en que se fueron adoptando estos acuerdos, en ninguna de las juntas anteriores, ni en ninguna de las numerosas comunicaciones habidas entre el administrador y los socios sobre la suerte de los préstamos, existe oposición alguna sobre su naturaleza, sobre su cuantía, sobre su liquidez, o sobre la circunstancia de su exigibilidad.

38 Sobre lo anterior, los recurrentes alegan tres fundamentos alternativos de la pretensión de nulidad del acuerdo ampliatorio de capital por compensación de créditos: a) la inexistencia de causa en la ampliación de capital; b) el incumplimiento de las exigencias legales en el informe del administrador; y c) la infracción del derecho de información de los socios.

39 La compensación de créditos mediante su transformación en capital social descarga el pasivo exigible y permite aumentar las posibilidades de financiación externa, transformando recursos ajenos en fondos propios. Por este motivo es bien sabido que el legislador ha potenciado esta fórmula de financiación en supuestos de empresas en crisis, al punto de que puede decirse que constituye la medida o el remedio protagonista del Derecho preconcursal. Ante la evidencia de esta causa económica, las cautelas del legislador, -que ya se contenían en el artículo 75 de la vieja Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y que hoy se ubican en el artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital-, van dirigidas, no tanto a asegurar su conveniencia y justificación, cuanto a evitar que se utilice como medio para perjudicar a los socios minoritarios, alterando la participación de estos en el capital social. La tesis mayoritaria en la doctrina, asumida por la DGRN, (vid. por todas, RDGSPFP de 7 de febrero de 2020), en el sentido de que en esta forma de ampliación no juega el derecho de suscripción preferente, incrementa la exigencia de indagar sobre las razones de la operación.

40 En el caso nos basta con constatar, como resulta de las cuentas de los ejercicios 2015 a 2019, y como ha sido reconocido por todos los expertos que intervinieron en el proceso, -en particular por el perito de designación judicial-, que la sociedad se encontraba en una situación de fondos propios negativos, y por lo tanto incursa en causa legal de disolución, y los importes registrados en las cuentas corrientes con socios y administradores representaban un importe muy significativo del pasivo, (un 70% del pasivo corriente). Así las cosas, la medida de ampliación de capital, con la paralela reducción del pasivo exigible, suponía restablecer el equilibrio patrimonial, evitando así la disolución imperativa, ( art. 363.1, e) LSC). En consecuencia, no puede defenderse que el acuerdo careciera de causa. Así parece asumirlo el propio recurso de apelación, puesto que su argumento hace supuesto de la cuestión, al sostener que la sociedad no se encontraría en causas de disolución si, en lugar de préstamos, las aportaciones de los socios hubieran sido calificadas como aportaciones a la cuenta 118, argumento que hemos desestimado.

41 En segundo lugar, los apelantes sostienen el acuerdo de ampliación sería nulo, porque el informe del administrador no cumplía con las exigencias legales. El razonamiento aparenta discutir la propia discrecionalidad de la decisión del administrador de ampliar capital en la cifra elegida, desde el entendimiento de que, para restablecer la situación de desequilibrio, no hacía falta una cifra tan elevada. Se reprocha también al informe la ausencia de justificación del porqué de esta cantidad. Y seguidamente el motivo insiste en la discusión sobre la cuantía de cada uno de los créditos reconocidos a los socios; este último argumento nos llevará a estimar la impugnación.

42 El artículo 301.2 LSC exige que al tiempo de la convocatoria de la junta se ponga a disposición de los socios en el domicilio social un informe del órgano de administración sobre la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales que hayan de crearse, y la cuantía del aumento, informe en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social. Se trata de una cautela exigida por el legislador que refuerza el derecho de información de los socios con la exigencia de una información complementaria, tendente, -como hemos apuntado más arriba-, a conjurar el riesgo de que se utilice la ampliación de capital con el propósito espurio de alterar las mayorías en perjuicio de los socios minoritarios.

43 Es cierto que el informe no justifica la concreta cuantía que se propone de incremento del capital, (187.236 euros), que supera parcialmente la suma que se alcanza a partir de la adición del importe reconocido en los diferentes créditos, (un total de 114.568,95 euros); pero la norma no exige una explicación individualizada de las razones por las que se opta por proponer ampliar el capital en una determinada cuantía, lo que puede entenderse en el sentido de que ello es una decisión que corresponde a los administradores, para su adopción, en su caso, por la junta general. Lo que la norma exige es que se ofrezca determinada información en cuanto a que el aumento de capital consista en una compensación de créditos, pero si además de esta forma de suscripción de las participaciones, se opta por el incremento en una cifra superior, la ley no exige el cumplimiento de cautelas adicionales, más allá de las previstas con carácter general en función de la modalidad de aumento elegida, que en el caso consistía en aportaciones dinerarias.

44 Sin embargo, el informe, -que debe hacer constar expresamente la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social, (art. 301.2)-, refleja cantidades diferentes a las que figuran en la contabilidad:

45 Como puede verse, los saldos contables de la cuenta con socios y administradores importan la cifra de 126.941,97 euros, mientras que el total de los créditos manifestados en el informe del administrador asciende a la suma inferior de 114.568,95 euros. En ambos casos, lejos de la cifra por la que se proponía la ampliación de capital que, como se dijo, ascendía a la suma de 187.236 euros. En la propuesta del administrador esta suma se proponía suscribir en proporción al importe de la participación de cada socio en el capital de la sociedad, fijándose el correspondiente contravalor, que se cubría parcialmente con la compensación del crédito que el socio ostentaba frente a la sociedad. Y en esta cifra existe, como decimos, una notable divergencia con la contabilidad social, en particular en el caso del socio don Luis Andrés, (hermano del administrador), pues se consigna una cifra notablemente superior en el informe, (23.314,12 euros), mientras que, según la contabilidad, el crédito del socio era de 19.007,83 euros. De forma diferente, el contravalor de la compensación del crédito del administrador es inferior al de su titularidad según la contabilidad, como sucede también con los créditos de los socios Erasmo y Ezequiel, o en el de Fernando. Estas divergencias no se explican suficientemente, por lo que la conclusión que adoptamos es que, o bien existían dudas sobre el exacto importe de los créditos, o bien se aprovechaba la ampliación para incrementar su importe, como sucede con el caso del hermano del administrador don Luis Andrés. Por ello, la conclusión forzada es que el informe del administrador no cumplía los requisitos legales para la ampliación de capital; la cifra que representa el contravalor de la suscripción tiene que resultar indubitada, y el importe de los créditos indiscutido, pues por la novación que representa la ampliación de capital por compensación, (la sociedad, como deudora, queda liberada, y el socio amplía su participación en la sociedad), los créditos se extinguen y pasan a integrarse, como aportación del socio y medida de sus derechos, de forma determinada en los estatutos, como cifra del capital social.

46 Por estas razones el acuerdo debe ser anulado, lo que supone la estimación parcial del recurso.

Los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2015 a 2019.

47 Las Cuentas Anuales correspondientes a los ejercicios 2015 a 2018 fueron formuladas fuera de plazo, el 31 de marzo de 2020, y aprobadas en la junta objeto de impugnación, el 28 de julio de 2020. Las cuentas del ejercicio 2019 sí se formularon en plazo, el 30 de junio de 2020.

48 Con posterioridad a la interposición de la demanda, la sociedad demandada comunicó al juzgado que el día 15 de junio de 2022 se había celebrado junta general en la que se aprobaron de nuevo las cuentas de dichos ejercicios, debidamente reformuladas. Dicho escrito, -obrante a los folios 29 y 30 de las actuaciones-, informaba igualmente de que las nuevas cuentas fueron enviadas por correo electrónico a todos los socios, y que incluso uno de ellos, demandante en el proceso, acudió acompañado de un asesor a examinar la documentación en las oficinas de los asesores contables de la sociedad. En dicha junta se dejó sin efecto la aprobación de las cuentas que había sido a cuadrada en la Junta General objeto de impugnación, y se aprobaron por un 80,80% del capital social y el voto en contra del 15,41% las cuentas reformuladas.

49 En dicho escrito se solicitaba el sobreseimiento parcial del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Conferido traslado a los demandantes, éstos se opusieron al sobreseimiento con el argumento esencial de que las cuentas reformuladas eran sustancialmente coincidentes con las aprobadas en los acuerdos objeto de impugnación. Se sostenía, por tanto, que las cuentas reformuladas no habían subsanado los defectos que el informe pericial acompañado por la demanda elaborado por la entidad ADV había detectado en la formulación inicial. También se sostenía que la pretensión de sobreseimiento constituya un abuso del Derecho de un fraude de ley puesto que se obligaría a interponer un nuevo procedimiento judicial para impugnar unas cuentas sustancialmente idénticas, y se dificulta y la tramitación el puesto de las acciones acumuladas en el presente proceso, toda vez que se basaban en las cuentas de dichos ejercicios.

50 Como hemos dejado constancia más arriba, el juzgado dictó providencia de 13 de septiembre de 2022. En dicha providencia se estimó la petición que había articulado la demandante en el sentido de que se ampliase la pericial judicial a las nuevas cuentas, y se decidió literalmente que " no ha lugar en este momento procesal a dictar auto de sobreseimiento parcial de la demanda". Finalmente, la sentencia objeto de recurso desestima la impugnación, con fundamento en la cita de artículo 204.2, al constatar que la junta de 15 de junio de 2022 se revocaron los acuerdos adoptados en la junta objeto de impugnación, correspondientes a los puntos 1 y 2 del orden del día.

51 La Sala comparte la decisión de la juez de primera instancia. Como es conocido, la reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014 introdujo la posibilidad de la subsanación posterior de los acuerdos impugnados, pese a verse ya iniciado el proceso de impugnación, corrigiendo así lo que constituía una línea jurisprudencial sostenida. En este caso se produce una carencia sobrevenida de objeto, puesto que las cuentas, tal como fueron aprobadas en la junta que constituye el objeto del presente proceso, quedan sin efecto. El argumento puede reforzarse desde la consideración de que, según el dictamen pericial ampliatorio del perito judicial, las nuevas cuentas sí reflejan la imagen fiel. Con ello no quiere decirse que la Sala asuma esta conclusión, pero sí resulta relevante a efectos de considerar que no puede predicarse la existencia de una situación de fraude de ley, puesto que no se trata de la aprobación de las mismas cuentas, como sugiere la parte apelante. Así las cosas, carece de sentido práctico examinar si se produjo una infracción del derecho de información en la aprobación de las cuentas que fueron sustituidas por otras.

52 No existe ninguna infracción del que la parte denomina " principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales", puesto que, como hemos señalado, la providencia de 13 de septiembre de 2022, además de tratarse de una resolución de contenido interlocutorio o meramente procedimental, lo que resolvió fue postergar la decisión a la sentencia, al entender que no procedía en aquel momento procesal acordar el sobreseimiento del proceso, en aplicación del artículo 204.2 de la Ley de Sociedades de Capital. Por estas razones se desestima el motivo.

Impugnación del acuerdo relativo a la renovación del cargo del administrador societario.

53 La sentencia de primera instancia desestima la impugnación del acuerdo de designación del cargo de administrador social, -punto seis del orden del día-, con el argumento de que los administradores sociales pueden ser revocados libremente por la junta, pero de la misma forma que puede ser objeto de impugnación el acuerdo de separación del administrador social, no es posible la impugnación autónoma del acuerdo de designación del administrador. En la tesis apelante la impugnación de este acuerdo no resulta procedente porque el administrador habría incumplido de manera reiterada sus deberes como administrador de la sociedad, al estar guiadas sus decisiones por su interés personal y familiar. El recurso relaciona hasta diez circunstancias de las que se deduciría un comportamiento inadecuado en el ejercicio del cargo, a lo que se añade el hecho de la firma de un acuerdo previo con su hermano con vistas a perjudicar a la sociedad. En definitiva el motivo de impugnación se fundamenta en el incumplimiento de los deberes de diligencia y de lealtad del administrador societario.

54 El argumento no puede compartirse. La infracción de los deberes de diligencia y de lealtad del administrador han de hacerse valer a través de las acciones típicamente societarias de responsabilidad del administrador social, ya sea en el ejercicio de la acción individual de responsabilidad, (art. 241), o de la acción social de responsabilidad, (art. 238), según se impute al administrador una conducta lesiva contra los socios o terceros, o dañosa para el patrimonio social. En este último caso, el acuerdo de promover la acción determina automáticamente la destitución del administrador, ( art. 238.3). Sin embargo, no resulta posible, -como sostiene la sentencia de primera instancia-, fundamentar la impugnación del acuerdo social en la infracción de dichos deberes, lo que no encuentra amparo en ninguna de las causas de impugnación previstas en el artículo 204 LSC. La designación del administrador no resultaba contra a la ley, no se oponía a los estatutos, y tampoco se argumenta específicamente que lesione el interés social; lo que se denuncia es que el comportamiento previo del administrador le hacía inhábil para el desempeño del cargo, pero esta circunstancia debería hacerse valer mediante el ejercicio de la correspondiente acción de responsabilidad, obteniéndose así un pronunciamiento declarativo de la existencia de un comportamiento negligente o desleal. En consecuencia, al no fundarse la impugnación de la designación del administrador en ninguna de las normas imperativas que regulan los requisitos subjetivos para el nombramiento, la impugnación del acuerdo carece de fundamento. Se desestima el motivo.

55 La estimación parcial del recurso de apelación justifica la no imposición de costas en la alzada. Procede la restitución del depósito.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,